论生育权的法律完善

1、PAGE 北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）题 目： 论生育权的法律完善 学习中心： 远程与成人教育学院（TY） 专 业： 法学 年 级： 2008级 姓 名： 田超 学 号： 2083875074 指导教师： 赵新 2012 年 4月 6 日 北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）任务书远程与成人教育学院（TY）学习中心 法学 专业 2008年级 田超 同学（学号 2083875074 ）： 经研究决定，你的毕业设计（论文）题目为： 论生育权的法律完善 指导教师为： 赵新 请你于2011年11月1日- 2012年4月6日期间完成。指导教师：（签字） 2011年 12月 2

2、日学 生：（签字） 2011年 12月 2日北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）指导教师评分学习中心 远程与成人教育学院（TY）专业 法学 年级2008 学号 2083875074 学生 田超 ：毕业设计(论文)题目 论生育权的法律完善 指导教师评分参考标准序号项 目满分1文献检索、调研、开题报告2基本理论的掌握及外语、计算机应用3数据（事实）真实可靠，综合分析、解决问题能力4设计（论文）水平、创新意识5完成的工作量和工作态度6全文规范、图纸、图表、文字表达能力及书写质量合 计评分：评语（特别点评或结论，同时请说明是否同意该学生参加答辩）： 指导教师（签字）： 2012年4月10日北

3、京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）答辩评分和综合成绩学习中心 远程与成人教育学院（TY）专业 法学 年级2008 学号 2083875074 学生 田超 ：毕业设计(论文)题目 论生育权的法律完善 答辩评分参考标准序号项 目满分1论述的条理性、逻辑性2回答问题的正确性3设计（论文）内容的正确性4设计（论文）水平及创新意识合 计评分： 评语： 答辩小组组长（签字）： 2012年4月 日综合成绩项目评分权重加权分指导教师评分0.5答辩评分0.5综合成绩指导教师（签字）： 答辩委员会主任（签字）： 北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）PAGE PAGE 1 摘 要生育权是夫妻双方

4、享有的自然权利，任何人没有权力剥夺，但是在男女双方之间如何行使这项权利还要进一步研究。近年来生育权在现实生活中遇到了很多尴尬，夫妻生育权冲突案时有发生。要想有效地保障个人的生育自主权，当然应当承认婚姻当事人的意思自治规则，要在婚姻缔结过程中体现男女平等和生育自由的道理，将生育权的相关理论规则赋予法律的保障力，而不是父母之命、媒妁之言的包办礼节和成为法律空白的无人看管区。加强法律规制后可以鼓励夫妻之间遇事协商，互相帮助，采纳正确意见而不是把配偶看成自己的私有财产随意支配，实行家长控制。也可以在公民的生育权和公权力发生争议时找到更好的解决办法，平衡生育权利益相关者之间的矛盾，使男女双方更好的分享这

5、项权利。本文首先介绍了生育权的概念和性质，明确了生育权的基本理论。接着论述了生育权的权利构成要素，生育权作为权利的一种也具有普通权利的要素构成，包括主体、客体和内容三个方面。第三个问题分析了国内外生育权相关法律规定与司法救济，第四个问题研究了我国生育权的司法救济现状，阐述了我国生育权面临的尴尬，最后针对发现的问题提出了完善我国生育权制度的建议，希望对探讨生育权方面的问题有所裨益。关键词：生育权，自由，婚姻，保障On the legal perfection of right of birthAbstractReproductive rights are spouses enjoy natura

6、l rights, anybody does not have the authority to deprivation, but in between both how to exercise this right must further study. In recent years the birth right encountered in real life a lot of embarrassment, the conflict over the right to procreate case occurs. In order to effectively protect the

7、personal reproductive autonomy, of course should recognize a marriage party autonomy rules, in the marriage of the equality of the sexes and reproductive freedom principle, the reproductive rights theory rules legal security force, rather than the parents, the words of a match-maker arranged ceremon

8、y and become law blank unattended area. Strengthen the legal regulation can encourage a negotiation between husband and wife, help each other, to adopt the correct opinion and not the spouse as their private property disposal, the parental control. Also in the citizens reproductive rights and public

9、 rights dispute to find a better solution, equilibrium reproductive rights of stakeholders the contradiction between, so that both men and women to better share this right. This paper firstly introduces the concept and nature of reproductive rights, made clear the basic theory of the right of reprod

10、uction. And then discusses the birth rights elements, reproductive rights as the rights of a also has the common right elements, including a main body, the object and the content of three respects. Analysis of third problems of domestic and foreign birth right relevant legal provisions and judicial

11、relief, fourth questions in the study of our birth right judicial present situation, elaborated our country to face the embarrassment of reproductive rights, finally found the problem put forward to perfect the birth right system of our country, we hope to explore the reproductive rights issues bene

12、fit.Key Words：Reproductive rights guarantee of free marriage 北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）目录 HYPERLINK l _Toc291437721 摘要 PAGEREF _Toc291437721 h 1 HYPERLINK l _Toc291437722 Abstract PAGEREF _Toc291437722 h 2 HYPERLINK l _Toc291437723 目录 PAGEREF _Toc291437723 h 1 HYPERLINK l _Toc291437724 引 言1 HYPERLINK l

13、 _Toc291437725 1生育权概述2 HYPERLINK l _Toc291437726 1.1生育权的概念 PAGEREF _Toc291437726 h 2 HYPERLINK l _Toc291437727 1.2生育权的性质3 HYPERLINK l _Toc291437729 1.3生育权法律关系的构成 PAGEREF _Toc291437729 h 4 HYPERLINK l _Toc291437728 2国内外生育权相关法律规定与司法救济5 HYPERLINK l _Toc291437731 2.1外国对生育权的法律规定与司法救济 PAGEREF _Toc29143773

14、1 h 5 HYPERLINK l _Toc291437734 2.2我国对生育权的法律规定和司法救济现状5 HYPERLINK l _Toc291437733 3完善我国生育权制度的建议8 HYPERLINK l _Toc291437737 3.1完善我国生育权制度的立法建议 PAGEREF _Toc291437737 h 8 HYPERLINK l _Toc291437738 3.2完善我国生育权制度的司法建议9 HYPERLINK l _Toc291437739 结论10 HYPERLINK l _Toc291437740 参 考 文 献11 HYPERLINK l _Toc291437

15、741 附 录12 HYPERLINK l _Toc291437742 结 束 语 PAGEREF _Toc291437742 h 13 TOC o 1-3 h z u 第 PAGE 23 页 共 = NUMPAGES 32-7 25 页引 言我国生育权法律体系很不完善，关于生育权的概念和性质等基本的内容都存在争议，没有法律明确的规定。我国现有的中华人民共和国妇女权益保障法是1992年出台的，这部法律曾一度使妇女享有的生育权上升为最终决定权,妇女有决定生育和不生育的权利。这个规定有利也有弊，弊端的体现主要是公平享有权利方面。而2002年中华人民共和国人口与计划生育法颁布施行, 其中规定的公民有

16、生育的权利,使男性的生育权成为争议的焦点。此部法律虽有弥补前者法律的意义，但是他们的内容冲突使司法实践也发生混乱。在一定历史时期内，为了平衡社会利益，可以通过法律对生育权进行调整，但从社会进程来看，法律越来越趋于符合人性和尊重人权，是历史的必然，也是社会进步的表现。法律应该更多地承认和尊重对个人生活方式的选择。当夫妻双方生育权发生冲突时，还是应以夫妻沟通为主，如必须通过法律手段解决，具体可以从不同情况进行分析。由于生育权行使有其特殊性，即它必须通过另一方主体才能实现。夫妻一方有生育的权利，另一方当然也有不生育的权利，当两者发生冲突时，任何一方不能以牺牲他方的权利为代价行使自己的权利。 刘婉.论

17、生育权行使的限制.烟台大学,2011年第3期第8页.而且，从实践上说，法院也无法强制实行生育。所以说，只要夫妻双方在生育权问题上不能达成合意，生育权是无法实现的。因此当没有办法的时候，将生育权这个法律内涵和意义十分丰富也非常复杂的论题在对生育权规定时进行利益选择，会使一个以追求法治为目标的社会，举起权利的旗帜，并因此而显得比较现代、比较时尚。但是，在法律所调整的生育问题上，权利和义务的概念更适用于社会与公民、群体和个人的关系，夫妻之间的生育冲突问题，只要不违反国家计划生育的规定，生还是不生、何时生，夫妻意见能否达成一致，可能会与夫妻感情的增减有关。由此，现实中不管是立法、执法还是司法对生育权的

18、法律规定上都没有形成体系，甚至我国现在还没有将生育权这个名词列入法律，因此我国生育权的法律体系有待完善。希望通过本文对生育权的探讨,阐述对生育权进行法律规制的应有之义，使公民在享有了生育权的同时,其他权利也不会受到侵犯，并获得很好的救济途径。1 生育权概述1.1 生育权的概念 生育权是指个人或在婚姻关系存续期间的夫妻双方有依照法律规定生育或不生育子女的权利。生育权是公民享有的基本的人权，它与生俱来，任何时候都不能被剥夺。但是近年来，随着经济的发展，人们对公共利益研究的加深，每个人在行使自己的权利的同时，还要对一定的社会负有特定的责任，因此，生育权的行使要受到限制。1.2生育权的性质理论界对生育

19、权性质的争议存在两种不同的观点。有人认为生育权是身份权。这种观点认为生育权是男女双方基于合法的婚姻基础而享有的身份权。有学者认为，生育权在性质上应属于人格权，而不是以是否具有特定身份如配偶身份为前提。因此无配偶者也应该享有生育权，限制其实现这一权利应该有充分的理由。也有学者从反面论述生育权是人格权而不是身份权，认为“它剥夺了那些无配偶者或者丧失配偶的人延续后代的正当权利；它无法对越来越多的男性提供精子给精子银行的现象做出法理上的解释；它无法就夫妻之间在是否生育问题上发生法律纠纷时做出合理判断。因此，生育权应该属于人格权”。 金慧霞.生育权制度研究.华东政法大学,2011年第12期第20页.本文

20、也赞同第二种观点，认为生育权既然是人所与生俱来的权利，就应该任何时候，任何人都享有，至于现在国家以法律的形式对生育权的法律规制，只是基于可持续发展和社会进步的考虑对生育权的限制，它不可能剥夺人们所享有的这项基本权利。从权利特点上分析，将生育权归入人格权的范畴更合理，分析如下：第一，固有性。生育权是自然人固有的权利，因此生育权的主体是自然人。人格权指民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体独立人格所必备的权利。人格权的固有属性从本质上讲是指基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利，是天赋人权，是民事主体固有的权利。生育行为既是人作为高等动物生物机能的表现，又是个人生命延续

21、和家族存续的象征。因此，生育权是自然人作为人所应有的体现人之为人本性的基本权利，是天赋人权。第二，体现人的自由权。作为生育客体的生育利益属人格利益，而非身份利益。身份利益是权利主体基于一定身份所取得的利益，如配偶权之间的相互忠爱与陪伴、父母对子女的保护与养育。生育权所针对的生育利益所体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、自己的未来命运彼关的重大事项。因此，生育利益本质上是讲人的生育意志自由，属于人格权利中的自由范畴，而非基于夫妻身份而产生的身份权利。 刘婉.论生育权行使的限制.烟台大学,2011年第5期第22页.第三，归入人格权更容易操作。人格权是一种绝对权，其义务主

22、体是权利人以外的其他任何人，人格权的实现须以义务人不作为；人格权的被侵害，则意味着义务人作了某种行为，因此，对权利的救济往往采取责令侵权人停比侵害，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉，赔偿损失等方法。身份权是一种相对权，其义务主体是具有某种特定身份关系的人，身份权的实现须义务人作出某种行为，如扶养权被侵害，最有效的手段就是责令扶养人支付抚养金。如果说生育权是夫妻身份权，则意味着，一方面夫妻互为权利义务主体，当夫妻一方要求行使生育权时，另一方则必须采取作为的方式积极主动地予以协助，否则就构成侵权。 徐刚.民法上生育权之反思与生育利益之保护.华东政法大学,2011年第9期第12页.如此，则当生育权行使发

23、生冲突时，社会作出价值选择进行合理取舍是非常困难的，而确认生育权是普通人格权，其法律救济手段是责令义务人停止阻止、妨碍或干扰自然人生育或不生育的侵权行为，而不得要求义务人作协助权利人实现其生育的行为就能从根本上避免法律设计上的权利冲突。1.3生育权法律关系的构成1.3.1生育权的主体生育权是人格权，具有与生俱来的属性，因此任何一个自然人都应当是生育权的主体。但是我们所研究的生育权还只是法律意义上的生育权，不是一种绝对可以实现的权利，简而言之就是，绝对拥有，但是不绝对能够实现。其实作为一种权利，这是很正常的，因为权利，分为权利能力和行为能力两种。前者是一种资格，一种参与一定法律关系，享有一定权利

24、和承担一定义务的法律资格。后者是把无形的资格实现的能力，即通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。同样生育权是一种生育权利能力，是每个人绝对拥有的，但是是否有生育行为能力，就不是绝对的，它还要受生育能力是否具备、是否有男女的结合等因素的影响。就我们现在研究的生育权而言，法律所及的也只是权利能力，其权利主体属于所有的公民，而能不能切实行使生育权，则不是法律规范的内容。1.3.2生育权的客体民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所共同指向的对象。权利之间的区别其实是权利客体之间的区别，才形成了不同的权利体系。如知识产权的客体是知识，那么人格权的客体是存在于主体之上的人格利益。因此，对于生育权

25、这种人格权而言，其客体就是生育利益和行为，表现为权利主体自主决定生育或不生育等自由所体现在人格上的利益，是权利人对自己人格利益的支配。行为是民事法律关系的重要客体之一，有作为和不作为之分，生育权要求的作为主要有生育的行为，不生育的行为等；生育权要求的不作为主要有不得干涉生育的行为，不得干涉不生育的行为，以及提供与生育相关的信息、教育与方法等行为。1.3.3生育权的内容生育权的内容一般包括是否生育的决定权、生育时间的决定权、生育数量和方式的选择权以及生育知情权等。首先，是否生育的决定权，就是决定生育和不生育的权利。生育决定权是生育权的核心，最能体现生育自由的实质。不生育权的实现可以通过避孕、堕胎

26、或绝育等方式。各国对生育和不生育的实现方式的规定不同。如对于避孕，从各国的立法来看，都认为是安全、有效和可接受的方法。而对于堕胎，各国立法要考虑不同的政治、宗教、文化等多种因素，所以有所不同。 马姗.生育权研究.大连海事大学,2010年第14期第18页.有的国家认为胎儿是人也享有生命权，堕胎无异于杀人，因此禁止堕胎。有的国家考虑到妇女人身安全的优先保护，则允许有限制地堕胎。其次，生育时间的决定权。生育时间的决定权就是主体可以自由决定生育的年月日，生育的年龄等。再次，生育数量、方式的选择权，即决定生育子女的数量以及采取何种方式生育的权利。其中决定生育数量的权利在我国应考虑国家的人口政策，在法律允

27、许范围内行使。这是国家对生育的规范和限制。 郭爱琼.我国生育权问题研究.厦门大学,2007年第1期第13页.最后，生育知情权。生育知情权是指生育权主体对与自身生育相关的信息所具有的了解知晓的权利。这是一项基础性权利，它的实现情况直接影响到其他生育权的行使和实现。生育知情权的义务主体一般为生育关系相对方、医疗卫生机构、政府相关部门等。生育关系相对方应将自身身体和生理情况、生育意愿、生育机能、避孕节育方式等等怀孕、生育及节育状况告知对方；医疗卫生机构应将相关医学检查结果、医院相关处置措施及其风险、医生建议等医疗单位应知或应作出的有关生育的信息告知怀孕、生育、节育者及其生育相对方。政府相关部门应将生

28、育的相关法律法规和政策告知生育主体。 2.国内外生育权相关法律规定与司法救济为了更好的研究生育权方面的问题，本文对国内外有关生育权的相关法律规定与司法救济方式进行了分析论述以期能够完善我国的对生育权的规定，保护公民的合法权益，维护社会有序和稳定。2.1外国对生育权的法律规定与司法救济从有关国际会议文件的规定看，1968年德黑兰宣言就已明确宣布生育权为父母享有的基本人权。1974年世界人口行动计划则进一步将生育权规定为“所有夫妇和个人”都享有的基本权利。联合国1984年、1994年召开的国际人口与发展会议通过的有关文件都肯定了世界人口行动计划确定的生育权涵义。由此可以看出，有关国际会议问题认为生

29、育权首先是夫妇的基本权利，同时也是个人的基本权利。下面本文仅对妇女权益保障法和人口与计划生育法这两部具有代表性的法律中规定的男女双方的生育权内容进行分析。 郭玉华.生育权基本问题探析.郑州大学,2007年第4期第23页.美国的美国宪法“第十四项修正案”关于自由的规定，保护已婚夫妇有使用避孕药具的权利，并确定生育是私人的事情，国家不予干涉。在美国很多人都赞成允许女子借助医疗手段自己生育孩子。女人应该有掌控自己身体的权利，她可以根据自己的情况，决定是怀孕还是不怀孕。其认为这是人的权利，应该尊重女性选择自己喜欢做的事情的权利。许多国家鼓励生育，但并不惩罚不生育或少生育的人，他们只是奖励生育和多生育的

30、。如法国，对抚养孩子的低收入家庭给予10多种补贴，幼儿补助从（从怀孕第五个月起）156.31欧元/月；家长育儿补助484.97欧元/月；雇用家庭育儿保姆补助199.78欧元/月；雇用在家照看孩子者补助1524.03欧元/季度；家庭补助每个孩子139.47欧元/月；家庭补贴金141.68欧元/月；孩子开学补助249.07欧元/次；上大学补助3456欧元/年；收养孩子补助156.31欧元/月。2.2我国对生育权的法律规定和司法救济现状2.2.1我国对生育权的法律规定生育权虽然是人的一项基本人权，但是如果没有法律的确认，在实现的时候就不容易操作，不能更好的保障主体的利益，因此需要法律的明确规定。中国

31、的民法通则、宪法、民法通则、妇女权益保障法婚姻法收养法、母婴保健法、劳动法、女职工劳动保护规定等法律和行政法规中，对公民享有的生育权利作了具体规定。特别是有关国家和公民生育权利益发生冲突方面，对公民享有的多项计划生育权利作了具体规定。这些规定为计划生育人权提供了较为全面的法律保护。我国的民法通则第105条规定了“妇女享有同男子平等的民事权利”、宪法规定的人格尊严权、生命健康权，妇女权益保障法第47条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由、婚姻法第9条也规定“夫妻在家庭中地位平等”、收养法、母婴保健法规定有获得避孕和节育服务权、孕产期和哺乳期享有医疗保健权、孕产期和哺乳期不

32、离婚权，劳动法劳动时间哺乳权、孕产期和哺乳期受特殊劳动保护权、享受生育社会保险待遇权、产期休假权、人身安全保障权，女职工劳动保护规定孕产期和哺乳期不被解雇权等法律和行政法规中对公民享有的生育权利作了具体规定。 董丽芳.生育权制度研究.华东政法学院,2008年第7期第17页.我国妇女权益保障法第47条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这说明在我国，女性有生育权，也有不生育权。我们看重的是其所规定的不生育权，因为这成为我国女性拥有不生育权的法律依据。从立法的历史背景分析，奴隶社会的女奴隶只是会说话的工具，封建社会的妇女在政权、神权、夫权、族权统治下，处于社会最底层，无任

33、何权利。即使在资本主义时期，资产阶级尽管在法律上宣布平等、自由等基本人权，但在很长时间内妇女并未真正取得与男子一样的权利和社会地位，妇女的生育权在法律上也未得到确认。现今，为了加强对弱势群体的保护，联合国的人权文件和我国的法律才特别强调生育权。可见生育权赋予妇女的精神是与有关国际条约相一致的，故特别规定妇女享有该权利，使妇女这一弱势群体在法律上与男性强势群体平等起来。一些专家却指出，现有的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，是历史上的男女不平等所致。其实妇女权益保障法没有说到男性生育权的保护也不影响男性生育权的行使。我国传统观念的影响已经让男性在生育权方面占据上风，拥有极强的主动权，在制

34、定法律时如果不作任何性别分析，不对妇女作出特别保护，而只是一味强调所谓男女平等，就难免在实际上助长事实上的男女不平等。因此从我国现有的立法来看，妇女权益保障法保护了妇女的生育权决定权，虽没有明确规定保护男性这项权利，但并没有否认男子的生育或不生育的权利。与妇女权益保障法相比，人口与计划生育法的规定比较全面，其规定双方都有生育决定权。人口与计划生育法第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”显而易见，这里的公民既包括男性也包括女性。制订人口与计划生育法的目的是促进经济和社会的可持续发展，提高人民的生活水平，提高人口素质，维护人民享有更

35、好生活的权利。虽然该法调整的重点是计划生育，但同时规定了双方都有生育的权利和不生育即节育的义务问题，就说明男女双方的生育决定权在法律上是有立法依据的，男女任何一方都不能剥夺对方的生育权（不让对方生育），也不能剥夺对方的不生育权（强迫对方在不情愿的情况下生育）。这也是男女平等的表现，为现实中出现的男子强迫妇女生育，剥夺其生育权找到了违法的依据。根据以上规定，似乎有这样的观念，即在婚姻关系内部,尽管女性和男性都有生育权,但由于女性的生理特点,生殖主要通过女性来实现,生育或不生育的决定权在女性,尽管男性也有生育权,但法律对妻子身体权和生命健康权的保护优于生育权，男性的生育权无法得以实现,无法通过行使

36、权利力而使妻子履行义务。但是我们要知道公民的生育权是人与生俱来的权利，尽管中华人民共和国妇女权益保障法规定妇女“有生育子女的权利，也有不生育的自由”，但这并不表明法律剥夺了“男人的生育权”，而是因为女性在怀孕、生产和抚养子女的过程中承担比男性更多的风险和艰难困苦，所以更多地赋予女性生育自由，体现了对妇女群体的人文关怀和特殊保护。 贺贞.生育权若干法律问题探讨.四川大学,2008年第5期第10页.参与人口与计划生育法起草工作的巫昌祯教授也明确表示：法律上从没有剥夺男性生育权。所以说，男性与女性都拥有生育的权利。2001年9月3日人民法院报上刊登的陈兴沛、谢国富同志本案生育权应受法律保护一文认为：

37、虽然我国现行法律没有明确规定男方有生育权的条款，但无论从婚姻家庭本质和功能的伦理角度，还是从人的基本权利的法理角度，都无法否认男子也应成为生育权的主体。生育权作为一种带有自然属性的权利，是公民的基本人权，从属于公民人身权。我国宪法第32条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”民法通则第3条亦规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”法律面前人人平等和民事主体地位平等的原则要求我国公民,无论男性或女性都平等享有民事权利、履行民事义务,生育权也不例外。我们必须从观念上充分认识男性生育权与女性生育权具有平等性。2.2.2我国生育权的司法救济现状双方都享有生育和不生育的权利，都是平等的，

38、所以另一个问题就产生了，当双方有分歧的时候谁来决定是否生育的问题？直接的答案是双方协商，再坏的结果就是离婚了。所谓清官难断家务事，现实中因生育权问题而发生纠纷的，最好的、也是最理想的方式就是双方协商。但是，很多问题不是能协商来的，或者有些事情双方各从自己的角度出发，不能调和的时候就无法达成一致意见。如现实中出现的很多协商不成的案例。如江西某县一男子车祸丧生，为传宗接代公婆硬是将去医院流产的媳妇拽回家，并轮流监视其一举一动，非要她生下遗腹子不可。其实，妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子

39、无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。这样的问题如何解决，在法律上没有关于为维护生育权而可以提起诉讼的规定。即使因此而提出离婚，法官也只能作为离婚的理由之一进行判断，但是离婚不是目的，我们的目的是寻找双方在面临生育权争议时的救济途径。所以，我国对生育权的司法救济没有法律规定，只是按照习惯当事人自己解决，因此除了协商，目前对此尚无更好的办法。 代君伟.当代中国生育权问题研究.西南财经大学,2008年第12期第24页.另外，在我国人格权受到侵害的救济方法包括精神损害赔偿和物质损害赔偿。在最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释中,规定了下列人格权受到侵害时,可以向法院起诉,

40、请求精神损害赔偿,包括:生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。侵犯生育权的损害赔偿没有被纳入精神损害赔偿的范畴。由本文前面的论述可知，本文主张生育权是一种人格权，现实中由于一方的擅自行为,导致另一方的生育权不能实现,给受害方带来的精神打击是无法避免的,也是很严重的。因此本文认为我国法律中没有规定生育权受到某种程度的侵犯时也可以作为精神损害赔偿的理由之一是我国立法和司法上的不足。3.完善我国生育权制度的建议法律调整的范围是第三人以及国家利益与公民生育权利益的冲突，也就是说在第三人以及国家利益与公民生育权利益发生冲突时，公民可以通过相关立法得到司法救济。针

41、对我国生育权面临的问题，下面介绍在立法和司法方面的法律完善措施。3.1完善我国生育权制度的立法建议没有救济就无法保障权利,一种无法诉诸法律保护的权利,实际上根本就不能很好的发挥它的作用。众所周知，生育几乎是每个家庭中最重要最基本的内容之一,且生育也是亲属关系延续过程必不可少的环节。既然我国法律对生育权没有做明确的界定,那么我们立法上的首要任务就是明确何谓生育权。本文认为对于生育权的概念、性质等基本的理论内容要完善起来。生育法律制度是亲属法律制度必不可少的组成部分。虽然早在修改婚姻法时，就有建立我国生育法律制度的呼声,但由于后来计划生育纳入了立法规划,以后的婚姻法修改稿都取消了生育一章。现在我们

42、要加强对生育权的法律研究，建立科学合理的生育权法律制度。但是在完善我国生育权的立法过程中还要兼顾法律运作各环节的成本，使有限的资源达到科学的预期。意思是说，在立法时不仅要考虑资源配置，追求效益最大化，更应注重立法后司法、执法的费用和收益。要降低法律运作的成本，最根本的措施就是科学地配置初始权利，因为不同的初始权利配置，将产生不同的法律平均成本，因此导致的社会总产值也显然不同。 王菲.论生育权主体的认定与法律保护.扬州大学,2011年第29期第2页.因此在权利冲突时法律应当按一种避免较为严重的损害的方式来配置权利，才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害其他一方的利益。在婚姻制度方面，

43、司法要能够真正坚持生育权原则，而司法无法达到帕累托最优即只有相关者的意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），所以我们面临的问题不仅在于是否在法律中规定生育权的字样，而且在于当司法无法公正界定和分割婚姻双方在生育中的投入和累计起来的实在的预期利益的时候，能够实际有效地保障相关方的利益。因此我们要在立法中规定生育权字样，还要注重执法成本，合理配置权利，达到各种权利的平衡保护相关者的利益，服务社会，维护社会稳定。而在认定生育权侵权行为方面，我国法律也要参照其他法律作出规定。本文认为按照民法的一般规定对侵犯生育权的行为予以认定，应该具备这样几个条件:首先,主观过错要件。其次,行为违法要件。如采取胁

44、迫的方式使他人生育或不生育,不正当地干涉他人生育的行为或破坏他人生育器官得行为等等。第三,损害事实要件。第四,违法行为和损害事实有因果关系要件。侵犯生育权的要件，与一般的民事侵权虽然有些不同，但是本质是相同的，因此对此权利要件的立法缺位,是使现实生活中对侵犯生育权的行为不予重视的原因，因此根本没有对这个行为的性质进行确定的规定，更没有没有法律要保障生育权的规定，所以目前对生育权的救济途径除了协商就只能离婚。立法上明确规定生育权侵权行为认定标准后，就可以更好的完善我国的生育法律体系和侵权法律体系，更好的解决公民在生育权问题上的争议。针对以上提出的立法中没有规定生育权可以申请精神损害赔偿的规定的不

45、足，本文认为根据此权利的性质特点，应该规定在某种程度上扩大申请范围，使受害方可以申请精神损害赔偿，即有限制的扩大法律关于精神损害赔偿的申请范围。3.2完善我国生育权制度的司法建议在夫妻间发生侵害生育权的情况下,如果不能协商解决,且双方感情确已破裂,此时,可以通过离婚的方式来解决对生育权的侵害。比如在妻子恶意终止妊娠的情况下,妻子的不生育权与丈夫的生育权发生了冲突。在此种情况下,法律只能采取排除障碍实现权利的方法,使受侵害的一方可以通过与对方离婚而与愿意完成生育的他人结婚的方法来实现他的生育权，意思就是把生育权得不到行驶作为离婚的理由之一。这方面的立法不是没有，美国婚姻家庭法中就规定夫妻一方拒绝

46、生育,从而导致他方人种延续这一崇高目的(无法实现)另一方则自然可以诉请离婚。由此，对于我国婚姻法关于离婚的法定要件中没有将拒绝生育作为诉请离婚的法定要件的情况，我们可以试着规定，如果夫妻双方就生育权的行使达不成协议并导致感情破裂的,就可以判决离婚。当生育权的主体受到第三者侵害时，受害配偶方可以根据实际情况请求法院或有关单位排除侵害，或者根据中国民法通则第120条规定，诉请法院责令侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，这就是生育权的司法救济途径，同时，对于第三者导致的严重侵害生育权的行为，例如，因此而引起的自杀、他杀案件，还可适用民法通则第134条第3款规定的民事制裁，严重的甚至追究刑事

47、责任。正如有的学者所主张的：“侵害生育权的行为，是一种民事违法行为，对其进行训诫，责令具结悔过，收缴非法所得，罚款或拘留，是可行的”。马姗.生育权研究.大连海事大学,2011年第6期第12页.生育权一方面要对私生男女双方有一定的制裁(预防非婚生或避免单亲抚养)，比如对通奸生育，这种生育其实不是一种权利，因为他们不仅侵害了夫妻名誉权和共同生育权，而且侵害了夫妻计划生育权。因此对这种现象可以计划外生育罚款(坚持婚内生育制)处罚婚前同居生育，或以损害赔偿处罚通奸姘居生育者。比如四川省就曾发生与他人通奸超生处罚本夫的事情。还有因妻子与他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育的情形，若法律不予规定，任由事态发

48、展或让当事人自己解决，迟早会危及社会的稳定。因而，对此公民可以依据相关法律进行诉讼，寻求司法救济。另外，在司法实践应用中，生育作为当事人的一项利益，在夫妻间发生争议或者冲突的时候，法律无法提供救济的手段，因为没有立法规定。但是，在我国法律对生育权作为精神损害赔偿的申请范围还不能做出立法规定时，法院可以酌情判案，形成一种可行的习惯之后，再考虑立法的可行性就会科学的多。结论 我国的奴隶社会和封建社会先后经历了几千年，而社会主义制度才实行近五十年，法律之所以规定当事人有生育权，并非在实际生活中配偶之间的生育利益冲突需要法律调整或者需要法律赋予公民生育权，而是为了调整和处理国家机关计划生育这一具体措施

49、和公民应有的生育权之间的冲突，因此对生育权的重视与保护就显得具有重要的历史和现实意义。法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。当人们的利益发生冲突时，有各种各样的调节方法。在加给公民计划生育义务的同时规定公民的生育权利，计划生育义务和生育权相对而生。公民的这一应有权利受到第三者的侵害时，法官和行政当局按照法律的精神和应有逻辑，将公民的这一应有的权利推定为法定权利进行保护。当人们的利益没有发生冲突，或者其冲突的严重程度不够，或者非法律的调节手段足以调节和解决这些冲突的时候，这些利益和请求不会成为法律明文规定的法定权利。所以，我国还要加强对生育权的研究，将生育权的相关事项以立法的形式加以规

50、定，使人们有法可依，以更好的保护婚姻双方的权益，维护社会稳定。 参 考 文 献1李会欣.男女平等观念下婚内男性生育权的保护.西南政法大学,2010.2向俊霖.论人权视角下的胎儿权利保护.吉林大学,2008.3朱湘军.从客体到主体.复旦大学,2006.4樊林.生育权探析.法学，2009,（9）.5于学军.中国计划生育政策三十年的回顾与评论.ChinaPopulationToday,2008,(05).6刘玉兰.女性生育权保护的立法研究.内蒙古大学,2011.7刘浩天.夫妻生育权研究.西南政法大学,2011,(07).8张小静.生育权及其救济制度研究.兰州大学,2010,(12).9郜名扬.生育权

51、研究.吉林大学,2006,(10).10马姗.生育权研究.大连海事大学,2011,(06).11王菲.论生育权主体的认定与法律保护.扬州大学,2011,(02).12代君伟.当代中国生育权问题研究.西南财经大学,2008.13董丽芳.生育权制度研究.华东政法学院,2008,(07).14贺贞.生育权若干法律问题探讨.四川大学,2008,(05).15郭玉华.生育权基本问题探析.郑州大学,2007,(04).16郭爱琼.我国生育权问题研究.厦门大学,2007,(01).17徐刚.民法上生育权之反思与生育利益之保护.华东政法大学,201118马姗.生育权研究.大连海事大学,2010.19金慧霞.生

52、育权制度研究.华东政法大学,2011.20刘婉.论生育权行使的限制.烟台大学,2011.附 录附录A外文原文1：Theory of reproductive rights legal restrictionsLanzhou University press, 2005Liu YinlingReproductive rights abuses of the rational analysisIn peoples consciousness of right of continuous improvement of process, people for the right to legal co

53、nnotation in recognition of existing blind area. Some people think that is fully exercise their rights to self will for transfer. Especially in reproductive rights issues, reproductive rights abuse is more serious, it is the result of the, of the population was born to a population in China beyond t

54、he plan, the population cant get planned management, state control the rapid population growth is to realize the target. While the population of rapid increase and out of control management will cause a series of social problems. The process of the population was born include bear and raise the two

55、aspects of content. The whole process of growth need enough material guarantee. This not only need nurturer into economic cost, the society also needs to pay the cost of a society parenting can afford too much of the population is raising cost by its economic basis decision.The children of illegal b

56、irth faced more difficult, difficult to obtain the basic living guarantee, when responsibility just dont give them the basic economic security, raisers party often choose abandoned children, abandoned children will become the state and society raise the burden of responsibility, it will increase the

57、 social economic burden. Even if one party raisers assume the responsibility of bringing up children, but cant give children a complete family, cant have his natural parents together bring education childs good family environment. So these children live in incomplete family environment, the psycholo

58、gical health, education condition, by many aspects such as the socialization process will appear problem, we cant turn a blind eye to the society, should give high attention. Because, as parents is not pure natural biological relations, in the legal society, more performance of social assume for the

59、 legal responsibility. So, everyone in the family must exercise when according to law and for, namely the legal right only reproductive rights. Reproductive rights is not abusive, namely cannot exercise illegal reproductive rights. Only every citizen idea conform to the laws and reproductive rights

60、of social requirements, wont appear the problem of illegal fertility, our society could continue to progress.1. The traditional birth ideas is abuse reproductive rights of cultural rootsThe process of development of human society is culture, transfer process continued, China for thousands of years a