2014年法律教育网基础班民诉-史飚讲义二

1、第九章 普通程序本章新法修订的主要内容：1.先行调解（122 条）2.修订对情形的处理（124 条）3.开庭前的分流（133 条）4.裁判公开查阅（156 条） 公众可以查阅发生法律效力的的内容除外。书、裁定书，但涉及国家、商业和个人隐私一、普通程序的特征基础性与普适性、完整性与系统性【例题多选题】关于普通程序的重要性，下列哪些选项是正确的？（ ）（2011-3-78）A.普通程序是一审的程序B.民事法的基本原则和基本制度在普通程序中有C.普通程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序D.其它审判程序时遇有本程序没有特别规定的，应当适用普通程序的相关规定进行答疑506622090101：

2、针对该题提问【】BCD】本题考核普通程序概述。普通程序适用于除简易程序以外的其他所有普通民事的一审。因此，普通程序并非是所有一审民事的程序，一审民事的程序除了普通程序外，还有简易程序。选项 A 错误。普通程序是民事的一个基本程序民事法的基本原则、基本制度在该程序中都有集中的体现。与其他程序相比，普通程序是整个民事程序中体系最完整、内容最充实、最完备的一个程序。选项B、C 正确。适用简易程序、二审程序及再审程序民事时，该程序无特别规定的，应当适用普通程序的相关规定进行。选项 D 正确。二、与受理（一）的条件（民诉法第 119 条）实质要件：1.是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确

3、的有具体的属于；请求和事实、理由；受理民事的范围和受诉申请），记入笔录）管辖。形式要件：提交状（写确有例头状的内容（民诉法第 121 条）的基本情况1.2.3.4.的基本情况请求和所根据的事实与理由和来源，证人与住所打伤，向甲县【例题单选题】因被提起人身损害赔偿之诉，予以受理。关于A.B.行为将产生的法律时效中断，下列哪一选项是正确的？（ ）（2013-3-44）的的答辩期开始起算C.甲县取得排他的管辖权D.成为适格答疑506622090102：针对该题提问【】A】本题考核的法律。民法通则第 140 条规定，时效因提选项 A 正确。讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。所以（二）受理1

4、.受理前先行调解（民诉法第 122 条）当事人到的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人条件的调解的除外。2.受理对【掌握】不予受理、驳回、驳回请求的运用驳回裁定受理后审结前区别适用文书不予受理裁定后受理前（前）驳回请求适用阶段开理（后不符合条符合条件，但丧失胜诉权判庭15不得再，因为一事不再理适用条件不符合条件件判10作出裁定的主体上诉期10当事人对权利费用3.对受理（1）撤诉的可以再可以再不收费不收费收费时特殊情形的处理（民诉法 124 条）再（2）不受一事不再理原则限制的离婚、收养关系的以及赡养费、抚养费、抚育费的处理再。（3）超时效（4）裁定不予受理、驳回的再的处理【注意】不同程序中

5、对【例题多选题】关于不符合条件的处理。与受理的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（2012-3-79）A.B.C.裁定驳回的，再次符合条件的，应当受理按撤诉处理后，当事人以同一请求再次的，应当受理离婚的，当事人没有新事实和新理由再次的，一律不予受理D.当事人超过时效的，应当受理答疑506622090103：针对该题提问【】ABD】本题考核与受理的相关规定。民诉意见第一百四十二条规定，裁定不予受理、驳回的，再次的，如果符合条件，应予受理。所以选项 A 正确。民诉意见第一百四十四条第一款规定，当事人撤诉或按撤诉处理后，当事人以同一请求再次的，应予受理。所以选项 B 正确。民事法第一百二十四条第（七

6、）项规定，离婚和调解和好，没有新情况、新理由，的离婚，、调解维持收养关系的在六个月内又的，不予受理。民诉意见第一百五十条规定，离婚、调解和好的离婚以及、调解维持收养关系的案法第一百一十一条（2012件的年民事向的，不受民事法第一百二十四条）第（七）项规定的条件的限制。所以选项 C 错误。民诉意见第一百五十三条规定，当事人超过时效期间由的，的，驳回其应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事请求。所以选项D 正确。三、前准备阶段对的处理民事法第 133 条规定，对受理的，分别情形，予以处理：当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；根据情

7、况，确定适用简易程序或者普通程序；4.需要开理的，通过要求当事人交换等方式，明确争议焦点。四、特殊情形的适用（侧重理解）（一）撤诉制度申请撤诉制度（时间、按撤诉处理的情形）（1）或者上诉人接到预交受理费后，既不预交费用，也不申请缓交、减交或者免交费用，以及申请缓交、减交或者免交未获准许后仍不交费的。（民诉意见第 143 条）（2）经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者中途退庭的。（民诉法第 143 条）（3）无民事行为能力的（民诉意见第 158 条）的法定人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。（4）有独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者中途退庭的。（民诉意见第 159 条）【注意】

8、当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的，如果当事人有法律的行为需处理的，可以撤诉或者不按撤诉处理。（民诉意见第 161 条）（二）缺席1.2.经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者中途退庭中途退庭的。反诉的。经传票传唤无正当理由拒不到庭或者3.无民事行为能力的的法定人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。4.在借贷纠纷中，债权人时，人下落不明的，受理后可以公告送达并传唤人应诉。公告期限届满，人仍然不应诉，借贷关系明确的（借贷关系不明确的，应当中止），经后可作出缺席。在中人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席。5.一方下落不明，另一方只离婚的，可以受理后缺席。6.裁定许撤诉的，或有独立请求权的第三

9、人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者中途退庭的，可以缺席。【注意】（1）无独立请求权第三人无独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者。（民诉意见第 162 条）中途退庭的，不影响（2）拘传和缺席的（三）延期掌握法定事由（民诉法第 146 条）（1）必须到庭的当事人和其他参与人有正当理由没有到庭的；当事人临时提出回避申请的；需要通知新的证人到庭，调取新的其他应当延期的情形。，重新鉴定、勘验，或者需要补充的；（四）中止掌握法定事由（民诉法150 条）一方当事人一方当事人丧失，需要等待继承人表明是否参加的；行为能力，尚未确定法定人的；3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确

10、定权利义务承受人的；4.一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加的；5.本案必须以另一案的结果为依据，而另一案尚未审结的；6.其他应当中止的情形。（例如：民诉意见第 193 条）（五）1.2.3.离婚终结掌握法定事由（民诉法第 151 条），没有继承人，或者继承人放弃权利的；，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；一方当事人的；4.追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系的一方当事人的。【例题多选题】（2009-3-85）对于中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？（）A.甲其子乙请求给付赡养费。开理前，依法对甲、乙进行了传唤，但开庭裁定延期时乙未到庭，也未院说明理由。B.甲、乙人身损害赔偿一案，

11、甲往的,胃病发作住院治疗。决定延期C.甲诉乙离婚，在中甲。裁定按撤诉处理D.在中因成为植物人，在法定人没有确定的期间，裁定中止答疑506622090201：针对该题提问【】BD】本题考核延期、缺席、中止、终结和撤诉的相关规定。延期用决定，而非用裁定。所以选项A 错误。民事诉讼法第一百四十六条第（一）项规定，必须到庭的当事人和其他参与人有正当理由没有到庭的，可以延期开理。据此可知，选项 B中的当事人甲因胃病发作住院而无法出庭应诉的属于民事法第一百四十六条第（一）项规定的有正当理由不能到庭的情况，决定延期的做法是正确的。所以选项 B 正确。民事法第一百五十一条第（三）项规定，离婚可知，选项C 中的

12、情况属于所以选项 C 错误。民事一方当事人的，终结。据此终结的情况，而非按撤诉处理的情况。法第一百五十条第（二）项规定，一方当事人丧失项 D 正确。行为能力，尚未确定法定人的，中止。所以选【例题多选题】开理时一方当事人未到庭，关于可能出现的法律,下列哪些选项是正确的？（ ）（2011-3-81）延期按撤诉处理缺席采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭答疑506622090202：针对该题提问【】ABCD】本题考核延期、撤诉、缺席。民事法第一百四十六条第（一）项规定，必须到庭的当事人和其他参与人有正当理由没有到庭的，可以延期开理。所以选项 A 正确。民事法第一百四十三条规定，经传票传唤，无正当理由拒

13、不到庭的，或者中途退庭的，可以按撤诉处理；反诉的，可以缺席判决。所以选项 B、C 正确。民事法第一百零九条规定，人民法院对必须到庭的，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。所以选项 D 正确。【例题单选题】下列哪一选项中（2013-3-43）的审判行为，只能发生在开理阶段？（ ）送达法律文书组织当事人进行质证调解纠纷，促进当事人达成和解D.追加必须参加的当事人答疑506622090203：针对该题提问【】B】本题考核开理。送达法律文书的行为从受理之时就已经开始。所以选项 A 错误。质证，是指当事人、人及第三人在的主持下，对当事人及第三人就其真实性关联性以及证明力的有无、大小予以说明和

14、质辩的活动或过程。民事法第 68 条规定，应当在上出示，并由当事人互相质证对涉及国家、商业和个人隐私的应当，需要在出示的，不得在公开开庭时出示。据此可知，组织当事人进行质证只能发生在开当事人理阶段。所以选项B 正确。民事法第 122 条规定，到的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人调解的除外。据此可知，调解活动在当事人到时就已经开始。所以选项 C 错误。根据民诉意见的规定，如果在时发现必须共同进行的当事人没有参加的，应当通知其参加；当事人也可以院申请追加。据此可知，对于必要当事人的追加，应当是随时发现，随时追加，不以在开理时为限。所以选项 D 错误。五、审限根据民诉意见第 164 条，审限

15、是指从的次日起至裁判管辖权异议以及处理、调解书送达之日止之间的管辖的期间，公告期间、鉴定期间、争议期间不应计算在内。当事人根据调解规定第 4 条、6 条：当事人申请庭外和解的期间、答辩期届满前未达成调解协议，当事人自愿继续调解的延长期间不应计算在内。延期【相关】适用程 序普通程序简易程序二审程序特别程序审判监1 个月以内的期间也不计入审限。审限延长次数延长程序院长批准延长 6 个月，第二次由批准，无时间限制6 个月2 次3 个月不得延长裁定 30 日个月3不得延长 1 次院长批准30 日，选民资格例外1 次，选民资格案件例外院长批准分别按一审、二审同前同前督程序 审限六、民事裁判、裁定、决定适

16、用的范围以及错误的救济【例题】甲公司从乙公司外包装质量不过关，造成损失一台外包装加工机器，由于机器，使甲公司生产的44.2 万元。后甲公司，要求：（1）乙公司赔偿实。送达后，发现以下问题：际损失 44.2 万元；（2）支付违约金 5 万元。作出（1）在损失认定方面的存在问题，导致认定的损失金额为 34.68 万元（2）违约金主张了，支持主张 5 万元，但在中没有写（3）将损失金额 34.68 万元误写为 34.86 万元答疑506622090204：针对该题提问如何处理？【】（1）当事人在上诉期内上诉，一审将自己发现的错误进行说明后，一并提交给二审；如果当事人在上诉期上诉，上诉期间届满，生效，

17、可以启动审判监督程序。（2）在书中遗漏的事项，通过补充用裁定补正。的方式解决。（3）对于笔误，【例题单选题】甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A 市 B 区在中查明甲公司的权利主张已超过时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂驳回甲公司的请求。判决作出后上诉期间届满之前，B 区的处理，下列哪一说法是正确的？（发现其依职权适用）（2012-3-41）时效规则是错误的。关于本案A.因B.B 区新作出C.B 区尚未发生效力，B 区可以将书予以收回，重新作出新的并向当事人释明时效问题，视具体情况重可以将书予以收回，恢复可以作出裁定，纠正原中的错误D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B 区可以决定再审，纠正原中的错误

18、答疑506622090205：针对该题提问【】D】本题考核审判程序。民诉意见第一百六十三条规定，一审宣判后，原审原审第二审发现可以提出原有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，有错误的意见，报送第二审，由按照第二审程序进行；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。据此可知，B 区要先看当事人是否上诉，然后再作出相应的处理措施，但无权直接收回其已经的书。所以选项 AB 错误。根据民事法第一百五十四条第一款第（七）项规定，对补正笔误，可以裁定补正。笔误，指的是书中有错写、误算、用词不当、遗漏与原本个别地方不符等原意、文字表达超出原意的范围、。本题中，B 区依职权适用时效规则的错误，显然不属于笔误。所以选

19、项C 错误。民事法第一百九十八条一款规定，各级院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会决定。据此可知，对已生效的错误裁判，应当按照审判监督程序处理，而非恢复。所以选项 D 正确。【例题单选题】关于民事的裁定，下列哪一选项是正确的？（ ）（2012-3-47）A.裁定可以适用于不予受理、管辖权异议和驳回请求B.当事人有正当理由没有到庭的，应当裁定延期C.裁定的拘束力通常只及于当事人、参与人和审判D.当事人一审作出的裁定，可以向上一级提出上诉答疑506622090206：针对该题提问【】C】本题考核民事的裁定。民事法第一百五十四条第一款规定，

20、裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结；（七）补正笔误；（八中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。据此可知，“驳回请求”应采取形式。所以选项 A错误。民事法第一百四十六条规定，有下列情形之一的，可以延期开理：（一）必须到庭的当事人和其他参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的，重新鉴定、勘验，或者需要补充的；（四），而非“应段，解一般与其他应当延期的情

21、形。据此可知，此处应为“可以”延期当”延期。所以选项 B 错误。裁定是用于指挥的决程序性问题，作用于裁定无关，裁定对这些过程，所以不参与和一般不具有拘束力。所以选项 C 正确。民事法第一百五十四条第二款规定，对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。据此可知，当事人仅可对特定的裁定提起上诉。所以选项 D错误。【总结】可以上诉的裁定可以申请再审的裁定可以申请复议的裁定和决定第十章 简易程序本章新法修订的主要内容：1.明确赋予当事人约定适用简易程序的权利 （157 条）2.增加小额的（162 条）发现不适宜适用简易程序的，裁定转入普通程序（163 条）3.明确规定在中一、简易程序的适用范围（民诉法第 1

22、57 条，民诉意见第 168 条，简易规定第 1 条）（一）适用简易程序的和审级。基层和它的派出（二）适用简易程序的（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事。（2）当事人约定选择适用简易程序的。（3）不能适用简易程序的范围。（简易规定第 1 条）二、简易程序的具体程序规定（一）与送达（简易规定第 48 条）简易程序第 4 条以口头。口头的，本人不能书写状，委托他人状确有的，可应当将当事人的基本情况、请求、事实由予以准确，将相关予以登记。应当将上述和登记的内容向当面宣读，认为无误后应当签名或者捺印。简易程序第 5 条 当事人应当在或者答辩时向提供自己准确的送达地址、收件人、号码等其他

23、，并签名或者捺印确认。送达地址应当写明受送达人住所地的然人的，其从业的场所可以视为送达地址。和详细地址；受送达人是有固定职业的自简易程序第 6 条后，可以采取捎口信、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。简易规定8 条按照提供的的送达地址或者其他，无法通知应诉的，应当按以下情况分别处理：（一）提供了准确的送达地址，但无法向直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将转入普通程序；（二）的，可以（二）不能提供准确的送达地址，经查证后仍不能确定送达地址不明确为由裁定驳回前准备。当事人行使异议权（简易规定第 13 条）先行调解简易规定第 14 条 下列民事，在开理时应当先行调解：（1）家庭纠

24、纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；标的额较小的纠纷。但是根据的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。（三）1.独任制2.和辩论可以交叉进行开庭次数：应当一次开规定第 23 条）调解结，但认为确有必要再次开庭的除外。（简易【注意】当事人可以选择调解书生效的时间简易规定第 15 条 调解达成协议并经审判审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，应当另行制作民事

25、调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。（四）裁决书的制作和宣判（简易规定 27 条、32 条）简易规定第 32 条规定了可以适当简化的情形：在制作裁判文书时对认定事实或者理由部分1.当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；2.一方当事人在过程中明确表示承认对方全部请求或者部分请求的；3.当事人对事实没有争议或者争议不大的；4.涉及个人隐私或者商业民认为理由正当的；的，当事人一方要求简化裁判文相关内容，人5.当事人双方一致同意简化裁判文书的。宣判：应当当庭宣判（简易规定第 27 条）【总结】简易程序转入普通程序的法定情形（民诉法第 163 条，简易规定8 条

26、1 款，13 条 1 款）【例题单选题】关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的？（ ）（2013-3-41） A.受理程序简便，可以当即受理，当即B.审判程序简便，可以不按、辩论的顺序进行C.笔录简便，可以不权利义务的告知、原的诉辩意见等通常性程序内容D.裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或理由部分答疑506622100101：针对该题提问【】C】本题考核简易程序。适用简易程序民事的若干规定可以第 7 条规定，双方当事人到庭后，同意口头答辩的，当即开理；要求答辩的，应当将提交答辩状的期限和开庭的具体日期告知各方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律，由各方当事人在笔录和开

27、庭传票的送达回证上签名或者捺印。所以选项 A 说法正确。按照简易程序的，审判可以根据的具体情况，灵活掌握的进程，可以打乱调查和辩论的顺序。所以选项 B 说法正确。适用简易程序民事的若干规定第 24 条第（一）项规定，书记员应当将审判关于当事人等 民事权利义务的告知、争议焦点的概括、的认定和裁判的事项详细记入笔录。所以选项 C 说法错误。适用简易程序的若干规定第 32 条规定，适用简易程序的民事案件，有下列情形之一的，在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：（一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（二）一方当事人在过程中明确表示承认对方全部请求或者部分请求的；（三）当事人

28、对事实没有争议或者争议，当事人一方要求简不大的；（四）涉及个人隐私或者商业的化裁判文相关内容，认为理由正当的；（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。所以选项D 说法正确。【例题单选题】下列哪一选项属于民事容？（ ）（2011-3-43）法直接规定、具有简易程序特点的内A.或答辩时要院提供明确的送达地址B.适用简易程序 C.在简易程序中，D.适用简易程序的劳动合同纠纷在开理时应先行调解指定举证期限可以少于 30 天民事时，审判组织一律采用独任制答疑506622100102：针对该题提问【】D】本题考核简易程序。简易程序规定第五条第一款规定，当事人应当在或者答辩时向提供自己准确的送达地址、收件人

29、、号码等其他，并签名或者捺印确认。据此可知，该规定是简易程序中的规定，而非民事法的直接规定，不符合题意。所以选项 A 错误。简易程序规定第十四条第一款规定，下列民事案件，在开理时应当先行调解：（一）家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）标的额较小的纠纷。据此可知，适用简易程序的劳动合同纠纷在开理时应先行调解，是简易程序规定中的规定，而非民事B 错误。有关举证时限规定法中的直接规定，不符合题意。所以选项关于适用关于民事的若干规定中第二条规定，关于适用简易程序的举证期限问题。适用简

30、易程序的，指定的举证期限不受规定第三十三条第三款规定的限制，可以少于三十日。简易程序转为普通程序，指定的举证期限少于三十日的，人民应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，中，非民事指定的举证期限可以少于三十日。据此可知，在简易程序指定举证期限可以少于 30 天，是司法解释中的直接规定，而法中的直接规定，不符合题意。所以选项 C 错误。民事法第三十九条第二款规定，适用简易程序的民事，由审判员一人独任。所以选项 D 正确。【例题多选题】关于适用简易程序的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010-3-87）A.基层适用普通程序的民事，当事人双方可协议并经同意适用简易程序B.

31、经双方当事人一致同意制作书时可对认定事实或者理由部分适当简化C.可口头方式传唤当事人出庭D.当事人对答疑事实无争议的，可不开庭迳行506622100103：针对该题提问【】BC】本题考核简易程序。修正后的民事法第一百五十七条第二款规定，基层和它派出的前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。无需经过的同意。所以选项 A 错误。简易程序规定第 32 条第（五）项规定，适用简易程序的民事，当事人双方一致同意简化裁判文书的，在制作裁判文书时对认定事实或者理由部分可以适当简化。所以选项B 正确。简易程序规定第 6 条规定，后，可以采取捎口信、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、

32、证人。所以选项 C 正确。一审适用简易程序的，可以不开庭径行的做法，无据。所以选项D 错误。（五）小额民事法第 162 条规定，基层和它派出的符合本法第 157 条第1 款规定的简单的民事，标的额为、直辖市上年度就业年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。【例题多选题】下列哪些是 1991 年颁布实行的民事法（2007 年修正）规定的的审判程序？（ ）（2012-3-84）A.普通程序 B.二审程序C.认定 D.小额答疑无主程序程序506622100104：针对该题提问【】AB】本题考核 1991 年民事法的规定。普通程序和二审程序是1991 年颁布实行的民事法（2007 年修正）规定的的审

33、判程序。第十一章 第二审程序 本章新法修订的主要内容1.明确二审不开理的条件（民诉法第 169 条）2.明确二审对上诉和裁定的处理（民诉法第 170 条）一、上诉的提起条件1.当事人提起上诉的人：一审中实体权利义务的享有者或承担者。【注意】如何列二审当事人（民诉意见第 176、177 条）【例题单选题】甲对乙享有 10 万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的 15万元债权，甲遂对丙提起代位权，依法追加乙为第三人。一审甲胜诉，丙应向甲给付 10 万元。乙、提起上诉，乙请求判令其支付剩余 5 万元，丙请求判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的？（2013-3-4

34、8）丙是上诉人，甲是被上诉人乙、丙是上诉人，甲是被上诉人 C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人 D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人）答疑506622110101：针对该题提问【】A】本题考核上诉主体的确定。在本案中，乙作为无独立请求其承担民事责任，因此其不享有上诉权，第三人，因为没有被乙不能成为上诉人。丙对一审甲提起上诉，丙是上诉人，甲是被上诉人。2.上诉的对象：一审未生效的和裁定3.上诉的期间：15 日，裁定 10 日30 日形式4.上诉的形式：5.上诉的：原审和原审的上一级【例题单选题】被打伤后诉至，败诉。一审书送达时，其当即向送达人表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于行为的法律效力，下列

35、哪一选项是正确的？（ ）（2011-3-40）A.B.C.D.已经表明上诉，产生上诉效力将的上诉要求告知后，产生上诉效力未提交上诉状，不产生上诉效力口头上诉经二审同意后，产生上诉效力答疑506622110102：针对该题提问【】C】本题考核上诉的提起。民事法第 165 条规定，上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的，法人的名称及其法定代表人的名称、或者其他组织的名称及其主要的；原审的和案由；上诉的请求和理由。据此可知，上诉必须提交上诉状，未提交上诉状，不产生上诉的效力。二、上诉的受理符合上诉条件：受理，二审程序启动，一审裁判不发生法律效力。不符合上诉条件：裁定驳回上诉。【例题多选题

36、】下列哪些情况下不应受理当事人的上诉请求？（ ）（2013-3-78）A.和借款纠纷一案，终审败诉，提起上诉向区申请执行，提出执行管辖异议，区裁定驳回异议。B.起上诉C.向市中院诉其专利权，要求赔偿损失 1 元钱，中院驳回其请求。提将打伤，经当地人民调解调解达成协议，并申请进行了司法确认。后反悔提起上诉D.尹某诉与某提起上诉答疑离婚，中发现二人系禁婚的近亲属，遂二人无效。尹506622110103：针对该题提问【】ACD】本题考核上诉的受理。选项 A 正确。关于适用中民民事对当事人，并告知当事法执行程序若干问题的解释第 3 条第 2 款规定，异议，应当人向有管辖权的。异议成立的，应当撤销执行申

37、请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定议裁定的，可以向上一级的可以向上一级申请复议。据此可知，对执行异申请复议，但是不能提起上诉。法第 154 条第 2 款规定，对不予受的可以提起上诉。选项 B 错误。根据民事理、驳回、管辖权异议裁定选项 C 正确。对调解协议进行司法确认的适用特别程序，适用特别程序的实行一审终审，当事人的不能提起上诉。选项 D 错误。法解释（一）第 9 条规定，宣；婚告无效，对效力的不适用调解，应当依法作出有关效力的一经作出，即发生法律效力。据此可知，对姻无效的，不能提起上诉。三、上诉的撤回（民诉法第 173 条，民诉意见第 190 条）撤回：认为一审确有错误，或者双方

38、当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益或他人合法权益的。【注意】撤回的效力1.在上诉期内上诉人撤回上诉后，不得再次上诉；但在上诉期内是否上诉。是否生效需取决于其他当事人2.在上诉期内，所有上诉的当事人均提起上诉后，均撤回上诉，裁定准许最后一个当事人撤回上诉时，一审裁判生效。3.在二审过程中，前，上诉人撤回上诉，裁定准许后，一审即生效。【例题单选题】经，一审支付欠款本息共计 22 万元，提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：在 3 个月内向分期偿付 20 万元，放弃利息请求。经申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，只支付了 15 万元。欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？（ ）（

39、2012-3-42）A.只能向一审 B.只能向一审 C.可向一审D.可向二审重新申请执行一审申请执行和解协议提出上诉答疑506622110104：针对该题提问【】B】本题考核二审达成和解撤回上诉后，当事人不履行和解协议的处理。裁定准许撤回上诉后，二审程序即告终结，同时一审的裁判发生法律效力。若一方当事人不执行和解协议，另一方当事人只能向一审申请执行一审。四、上诉1.二审的的范围和方式（民诉法第 169 条）范围：限于当事人的上诉请求【注意】例外性的规定：的除外。法律的性规定、社会公共利益或者他人利益被上诉人在上诉答辩中要求变更一审2.二审的方式：组成合议庭，开内容的，可以不予理。经过阅卷、和询

40、问当事人，对没有提出新的事实、或者理由，合议庭认为不需要开理的，可以不开理。五、上诉的调解和和解（一）二审中的调解（民诉意见第 182-185 条）民诉意见第 182 条，对当事人在一审中已经请求，原审未作审理、的，第二审可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。民诉意见第 183 条，必须参加的当事人在一审中未参加，第二审可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。民诉意见第 184 条，在第二审程序中，原审增加独立的请求或原审提出反诉的，第二审可以根据当事人自愿的原则就新增加的请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行民诉

41、意见第 185 条，一审。离婚的，上诉后，第二审认为应当离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与发回重审。（二）二审中的和解【注意】达成和解的处理抚养、问题一并调解，调解不成的，六、上诉的裁判（民诉法第 170 条）1.原、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以、裁定方式驳回上诉，维持原、裁定。该条款分两种情况：对的上诉，原认定事实清楚，适用法律正确的，第二审以方式驳回上诉，维持原；对裁定的上诉，原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，第二审回上诉，维持原裁定。以裁定方式驳2.原、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以或者变更。、裁定方式依法改判、撤销该条款分两种情况：对的上诉，原认定事实错误或者适用法

42、律错误的，第二审以方式直接改判；对裁定的上诉，原裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以裁定方式撤销或者变更。第二审修正前的民事法对“原认定事实错误”的处理是可以查清事实改判，也可以裁定撤销原判，发回重审；修正后的民事法对原认定事实错误的处理，取消了裁定撤销原判，发回重审的处理方法，仅保留了改判的处理方法。3.原认定基本事实不清的，裁定撤销原实后改判。，发回原审重审，或者查清事修正前的民事定的是“原认定事实不清”，而修正后的民事法则规定“原认定基本事实不清”，第二审裁定撤销原，发回原审重审，或者查清事实后改判。4.原遗漏当事人或者违法缺席重审。等严重法定程序的，裁定撤销原，发回原审与修正前的民事

43、法相比较，修正后的民事法对因法定程序，裁定撤销原，发回原审重审的规定做了两点修改：第一、将法定程序的情形明确规定为原“可能影响第二审遗漏当事人或者违法缺席等严重法定程序的情形。第二、取消了正确的”限定，也就是说，只要原出现严重法定程序的情形，应裁定撤销原，发回原审重审。【注意】对发回重审的次数的规定民事法第 170 条第 2 款，原审对发回重审的作出后，当事人提起上诉的，第二审此外，根据民事不得再次发回重审。法第 171 条的规定，第二审对第一审裁定的上诉院查明第一审审的处理，一律使用裁定。对此，民诉意见第 187 条规定：“第二审人民法作出的不予受理的裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令

44、第一受理；查明第一审作出的驳回裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审进行。”【例题单选题】甲公司与乙公司因合同纠纷向 A 市 B 区，乙公司应诉。经开，以双方签订了仲裁协议为理，由向 A 市中级 当如何处理？（甲公司胜诉。乙公司B 区的一审提起上诉，要求据此撤销一审） （2008-3-36），驳回甲公司的。A 市中级应A.裁定撤销一审，驳回甲公司的B.应当首先仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审，驳回甲公司的起诉C.应当裁定撤销一审，发回原审重审D.应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原答疑506622110105：针对该题提问【】D】本题考核有仲裁协议但时未时未的情况。民诉意见第有仲

45、裁协议，人民法有管辖权。仲148 条规定，当事人一方向院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该裁法第 26 条规定当事人达成仲裁协议，一方向未有仲裁协议，应当驳回受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对继续受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，应当。本案中，甲、乙公司之间有仲裁协议，但是在一审首次开庭前乙公司并没有，推定有管辖权，一审的审判是合法的，乙公司的上诉理由不成立，A 市中级应当驳回乙公司的上诉，维持原。选项 D 表述不是很严谨，但是通过排除，只能选择 D。【例题单选题】关于民事（2012-3-43）二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？（

46、 ）A.二审 B.二审 C.二审 D.二审答疑的的，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定，以开理为原则调解的结果变更了一审内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”的，应当由组成的合议庭进行506622110106：针对该题提问【】C】选项 A 说法正确。民事法第 174 条规定，第二审人民上诉，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。选项 B 说法正确。民事法第 169 条第一款规定，第二审人民对上诉，应当组成合议庭，开理。经过阅卷、和询问当事人，对没有提出新的事实、或者理由，合议庭认为不需要开理的，可以不开理。选项 C 说法错误。民事法第 172 条规定，第二审上诉，可以进

47、行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判、书记员署名，加盖。调解书送达后，原审人民法院的即视为撤销。据此可知，无须在调解书中写明“撤销原判”。选项 D 说法正确。民事法第 40 条第 1 款规定，第二审民事，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。第十二章 审判监督程序本章新法修订的主要内容1.增加诉法第 198 条）基于审判监督权监督的对象：发生法律效力的、裁定、调解书（民2.增加当事人申请再审的管辖（民诉法第 199 条）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的，也可以向原审申请再审。3.修订当事人申请再审的法定情形（民诉法第 200 条）取消取消法律规定，管辖错误法定程序可

48、能影响正确、裁定（民诉法第 204 条）4.修订当事人申请再审裁定再审的因当事人申请裁定再审的第一百九十九条的规定选择向基层由中级以上的申请再审的除外。再审，也可以交原审，但当事人依照本法、高级再审。裁定再审的，由本院再审或者交其他5.修订申请再审的时效（民诉法第 205 条）当事人申请再审，应当在、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。6.明确规定决定再审后，不中止执行的（民诉法第 206 条）按照审判监督程序决定再审的，裁定中止原、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、金、医疗费用、劳动

49、等，可以不中止执行。7.增加人民院监督对象、监督方式（民诉法第 14 条、第 208 条、第 235 条）监督对象：民事发生法律效力的监督方式：抗诉建议、裁定；损害国家利益、社会公共利益的调解书8.增加当事人可以向人民院申请建议或者抗诉的法定情形（民诉法第 209条）有下列情形之一的，当事人可以向人民院申请建议或者抗诉：（一）（二）（三）再审驳回再审申请的；逾期未对再审申请作出裁定的；、裁定有明显错误的。一、基于审判监督权提起的再审（民诉法第 198 条、民诉意见第 199 条、最高院关于适用民诉法审监程序若干问题解释（2008 年 12 月 1 日起施行）第 30 条）（一）提起主体和1.各

50、级：院长提起，审委会决定自行2.、：决定再审提审或指令再审（二）监督对象发生法律效力的、裁定、调解书二、院抗诉和建议（民诉法第 208、211、212 条）此次修法，增加了监督的方式，扩大了监督的范围。监督的方式包括：检察建议和抗诉监督的范围包括具备抗诉或建议事由的已经发生效力的、裁定，以及损害国家利益、社会公共利益的调解书；监督【注意】只有抗诉的方式能够直接引起再审程序。（一）抗诉的审判行为和执行行为。1.抗诉的主体：人民院与院。（民诉法第 208 条第 1 款）2.抗诉的法定事由：（民诉法第 208、200 条）人民院对作出的已经发生法律效力的确有错误的、裁定，进行抗诉时，需要具备的法定情

51、形：（1）有新的，足以原、裁定的；原原原对院收集，原、裁定认定的基本事实缺乏证明的；的；质证的；、裁定认定事实的主要、裁定认定事实的主要是需要的主要，当事人因客观原因不能自行收集，申请人民法未收集的；、裁定适用法律确有错误的；（7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判没有回避的；（8）无行为能力人法定人代为或者应当参加的当事人，因不能归责于本人或者其人的事由，未参加的；（9）（10）（11）原法律规定，当事人辩论权利的；传票传唤，缺席的；、裁定遗漏或者超出请求的；（12）据以作出原、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（13）审判该时有，徇私舞弊，枉法裁判行为的。3.抗诉的程序以及抗诉的法律

52、抗诉应当制作抗诉书，审的裁定。在接到人民院的抗诉书后，应当在 30 日内作出再4.抗诉的原则：接受抗诉的与抗诉院同级的。例外：民诉法第 200 条 1-5 项抗诉时，接受抗诉的可以交下一级再审。但经该下一级院抗诉程序和再审的除外。（二）建议1.2.建议的主体条件：同级人民院（民诉法第 208 条第 2 款）建议的法定事由：同抗诉的法定事由（选择权）【注意】各级人民院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判建议。的违法行为，向同级提出3.建议的程序 建议应当向同级（三）当事人向人民提出，并报人民院备案。院申请建议或者抗诉（民诉法第 209 条）根据民事法第 209 条的规定，有下列情形之一的，当事

53、人可以向人民院申请建议或者抗诉：（1）（2）（3）再审驳回再审申请的；逾期未对再审申请作出裁定的；、裁定有明显错误的。人民院对当事人的申请应当在三个月内进行，作出提出或者不予提出建议或者抗诉。建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民院申请【例题单选题】关于监督，下列哪一选项是正确的？（ ） （2013-3-49）A.甲县 B.丙市 C.丁县D.戊县院认为乙县的生效适用法律错误，对其提出建议院就合同纠纷向仲裁提出建议，要求重新仲裁院认为丁县院认为戊县某在制作除权时贿赂，向该提出建议认定某公民为无民事行为能力人的存在程序错误，报请院提起抗诉答疑506622120101：针对该题提问【】C】本题考核

54、监督。选项 A、B 错误。民事法第 208 条第 2 款规定，地方各级人民院对同级已经发生法律效力的、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级提出院向同级建议，并报人民院备案也可以提请人民提出抗诉。选项 C 正确。民事法第 208 条第 3 款规定，各级人民院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判的违法行为向同级提出建议。选项 D 错误。认定公民为无民事行为能力是适用特别程序的，对该种不能申请再审。三、当事人的申请再审民诉法第 199 条-205 条，民诉意见第 207-209 条，最高院关于适用民诉法审监程序若干问题解释（2008 年 1

55、2 月 1 日起施行）第 1-4 条、第 6-13 条，第 15-16 条，第 17-30 条（一）当事人申请再审的条件1.申请再审的主体：申请再审的只能是当事人及其法定人。【注意】当事人的变更【例题单选题】2010 年 7 月，甲公司A 市 B 区维持原对其与乙公司合同纠纷的，上诉至 A 市中级，A 市中级经。2011 年 3 月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述具备申请再审的法定事由。关于该的再审，下列哪一说法是正确的？（ ）（2012-3-45）A.应由甲公司院申请再审B.应由甲公司与丙公司共同院申请再审C.应由丁公司院申请再审D.应由

56、丁公司以案外人院申请再审答疑506622120102：针对该题提问【】C】本题考核申请再审的主体。根据民诉意见第 50 条的规定企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。据此可知，2011 年 3 月甲公司与丙公司合并为丁公司，应由丁公司院申请再审。2.申请再审的对象：确有错误的生效解书。【注意】不能申请再审的裁判。与裁定，以及自愿原则或者内容违法的调3.管辖人双方为公民的：再审申请可以向上一级，也可以向原审申请再审；当事人一方人数众多或者当事申请再审。（民诉法第 199 条）4.申请再审的法定事由（民诉法第 200 条，审监解释第 10-13 条，第 15-16条

57、，第 18 条）（1）有新的，足以原、裁定的；原原原对查收集，原、裁定认定的基本事实缺乏、裁定认定事实的主要、裁定认定事实的主要证明的；是的；质证的；需要的，当事人因客观原因不能自行收集，申请调未收集的；、裁定适用法律确有错误的；（7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判没有回避的；（8）无行为能力人法定人代为或者应当参加的当事人，因不能归责于本人或者其人的事由，未参加的；（9）（10）（11）原法律规定，当事人辩论权利的；传票传唤，缺席的；、裁定遗漏或者超出请求的；（12）据以作出原、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（13）审判该时有，徇私舞弊，枉法裁判行为的。5.申请再审的期限（民诉

58、法第 205 条）当事人申请再审，应当在、裁定发生法律效力后 6 个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起 6 个月内提出。（1）有新的（3）原，足以原、裁定的；、裁定认定事实的主要是的；（12）据以作出原、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（13）审判该时有，徇私舞弊，枉法裁判行为的。6.提交再审申请书、生效裁判、4 条）明、相关材料。（审监解释第 3 条、第（二）受理再审申请（审监解释第 1 条、第 6 条、第 7 条）对当事人申请再审的法定条件进行形式释第 1 条）；，符合形式条件的，应当受理；（审监解应当自收到符合条件的再审申请书等

59、材料后五日内完成向申请再审人发送受理通知书等受理登记手续，并释第 7 条）（三）对再审申请的方当事人发送受理通知书及再审申请书副本。（审监解程序和期限1.期限：应当自收到再审申请书之日起 3 个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。2.8 条）3.4.组织：受理再审申请后，应当组成合议庭予以。（审监解释第内容：应当围绕再审事由是否成立进行。（审监解释第 9 条）方式：（1）迳行裁定审监解释第 19 条，认为申请再审事由成立的，应当迳行裁定再审。当事人申请再审超过民事法第一百八十四条（现为 205 条）规定的期限，或者超出民事法第一百七十九条（现为 200 条）所的再审事由范围的，应当裁定

60、驳回再审申请。调卷审监解释第 20 条，调阅原审卷宗予以。询问当事人审监解释第 21 条，认为仅再审申请书等材料难以作出裁定的，应当可以根据案情需要决定是否询问当事人。以有新的足以原、裁定为由申请再审的，应当询问当事人。5.程序中特殊情形的处理（审监解释第 22 条、第 23 条、第 25 条、第 26 条）审监解释第 22 条 在当将其列为申请再审人，对其再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，应再审申请一并。审监解释第 23 条 申请再审人在裁定。期间申请撤回再审申请的，是否准许，由申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。审监解释第 25 条 有下列情形之