智识危机对知识产权客体及归责的影响

1、智识危机对知识产权客体及归责的影响摘要：关于现代知识产权的发展趋向，及所面临的智识危机与知识产权本身的矛盾之内在联系，和对这种危机的解决的思考。从而反思知识产权的理论构建基石，即知识产权客体的明确定义，以及客体定义对归责原则所带来的影响。关键字：智识危危机、知知识产权权客体、精神权权利、无无过错责责任制、过错责责任制知识产权权自其诞诞生之日日至今，经历了了一个漫漫长而伟伟大的扩扩张过程程。其权权利的客客体从简简单的版版权、专专利权、商标权权，增加加包括表表演权、接邻权权、动植植物品种种权等，扩大到到TRRIPSS协议议中的版版权及其其相关权权利、专专利权、商标权权、工业业产品外外观设计计权、地

2、地理标志志权、未未披露信信息权、集成电电路布图图设计权权等七大大项权利利。且其其中仅就就一个版版权，就就从简单单的书面面作品的的保护扩扩张到以以任何方方式撰写写、绘制制或者表表达的东东西以防防止他人人复制：从最复复杂的需需要数月月的强化化劳动和和上百万万投资的的计算机机程序，到孩童童的乱画画之物和和匆忙完完成的家家庭备忘忘录。而而且其复复制的意意义还经经常被做做出扩大大解释，如阻止止公共表表演、广广播、甚甚至以购购买正版版承载物物的物主主之出租租该物的的行为。除此之之外，法法庭还运运用概括括性法律律规范阻阻止不正正当竞争争行为大陆陆法系国国家比普普通法系系国家更更多地进进行扩张张解释；在外观观

3、设计、小发明明、表演演、电影影、广播播和录音音唱片领领域等，像欧盟盟、世界界知识产产权组织织和世界界贸易组组织这样样的地区区或者国国际组织织还致力力于进一一步提出出知识产产权的扩扩张方案案。一从历历史的角角度看，这种权权利结构构表现出出的发展趋趋势及其其特征表表现：1知识识产权在在日常生生活中变变得日趋趋重要。如果没没有知识识产权部部、知识识产权合合伙人或或者一项项两项专专业的技技术秘密密、商业业秘密，几乎没没有任何何经济组组织体可可以自称称为是具具有竞争争力的重重量级公公司；如果没没有知识识产权课课程，几几乎没有有任何法法学院、商学院院、经济济学院可可以自称称为科学学严谨治治学认真真的；如果

4、没没有知识识产权的的价值，及相关关以知识识产权为为基础的的业务，几乎没没有传媒媒、娱乐乐、网络络、计算算机公司司可以说说自己拥拥有资产产；如果果没有知知识产权权的保护护，几乎乎没有人人能够完完整全面面地实现现各国宪宪法所规规定的基基本人身身表达自自由权。2知识识产权的的范围这这些年来来持续扩扩大。专专利引出出了植物物品种权权，版权权引出了了表演者者、外观观设计和和数据库库的权利利；外观观设计衍衍生了半半导体拓拓扑图的的权利；商标孕孕育了互互联网上上的域名名权，循循环诞生生无穷无无尽。这种生产产性行为为在具体体的知识识产权制制度领域域也有所所体现。如随着着美国心心理学界界通过利利用对自自然界各各

5、种声音音的编排排制成的的治疗音音乐，使使得对自自然界声声音的不不同采样样受到版版权的保保护。在在专利权权领域而而言，当当法庭判判决什么么构成一一种可以以获得专专利的“新产品品”时，也也将产生生这样的的扩张。不仅是是新产品品，新方方法也很很快纳入入了专利利权对象象的范畴畴，即即只要它它产生某某种适于于销售的的产品。而且为为了对专专利方法法保护的的有效性性，法庭庭还把它它扩大到到最终产产品。因因此，一一种制造造精盐的的新方法法在受到到专利保保护后就就可以使使本国的的专利人人有权禁禁止他人人进口或或者销售售使用此此方法在在国外制制造的食食盐，即即使这种种食盐本本身并没没有可专专利性，而且这这种方法法

6、生产的的食盐和和其他方方法生产产的食盐盐没有区区别。119733年欧欧洲专利利公约及其实实施条例例（在英英国是119777年专利利法）和和TRIIPS协协议中的的专利条条款把这这些稳固固的趋势势与19994年年的世贸贸组织协协定联系系在一起起。 李雨峰（译）David Vaver ：知识产权的危机与出路，摘自2007年第四期知识产权。3知识识产权变变得更为为强化，并包揽揽一切。这样，版权从从18世世纪谨慎慎地控制制未经授授权的书书籍印刷刷，到现现在严格格地控制制部分印印刷、精精细模仿仿，到220世纪纪的迅猛猛扩张。在某个个方面只只要合乎乎逻辑的的迈出第第一步，接着就就会出现现强化这这些权利利的

7、第二二步、第第三步。以复制的的概念为为例。在在19世世纪，完完全的“逐字复复印”才能被被认为是是“复制”。翻译译并不是是复制，如在哈哈丽亚特特比彻斯托告告诉我们们的那样样199世纪中中叶，她她请求法法庭禁止止其小说说汤姆姆叔叔的的小屋德文版版的出版版。法庭庭驳回了了她的请请求。法法官认为为，任何何人把这这两本书书放在一一起，就就会立刻刻发现德德文版一一点都不不像英文文版，因因此不是是复制。 Stowe v. Thomas 23 Fed. Cas 201 (1853). 李雨峰（译）“Translation and Copyright：A Canadian Focus”(1994),16 E.I

8、.P.R.159.同样，当一幅幅绘画作作品的版版权所有有人控诉诉他人未未经其授授权在伦伦敦对其其作品进进行活人人造型表表演时，英国法法庭无动动于衷，认定活活人造型型不是对对绘画的的复制，理由是是：试着着把他挂挂在墙上上看看。 Hanfstaengl v. Empire Palace 1984 2 Ch.1 (C.A), affirmed sub nom. Hanfstaengl v. Baines & Co. 1985A.C. 20 (H.L)但是到到了现在在，这些些全部都都被推翻翻了。自自20世世纪初开开始，法法律和法法庭的解解释发生生了变化化，他们们坚持认认为，没没有原始始作品版版权所有有

9、人的许许可，不不能进行行任何翻翻译，无无论翻译译的质量量好坏，不能进进行活体体造型表表演。最近美美国法庭庭采用了了大容量量的版权权概念（无论是是否被正正式阐述述为包括括“改编”或者“演绎”）。在在美国法法庭看来来，在电电脑中使使用任何何程序或或者进入入因特网网网站都都涉及到到了复制制，并且且因此，都处于于程序或或者网站站版权所所有人的的控制范范围之内内。即使使是临时时复制，或者仅仅是由于于技术原原因的复复制如浏览览网站，即使在在退出程程序或者者网站时时，自动动删除了了复制件件，也都都属于复复制的范范畴。 E.g., MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc

10、991 F. 2d 511 (1993).4.知识识产权保保护变得得越来越越国际化化。199世纪末末以来，通过多多边国际际协定，迫使参参加国对对其成员员国国民民提供国国民待遇遇，并规规定了最最低保护护标准。随着每每个条约约一次次次的修订订，最低低保护标标准越来来越高，同时也也有越来来越多的的国家被被说服加加入国际际条约。最近或或许也是是最重要要的条约约，是119944年世界界贸易组组织下辖辖的TRRIPSS协议，它在世世界范围围内确立立了高标标准的知知识产权权保护，并在程程序上把把漠视世世贸组织织规则的的国家至至于特别别法庭（即贸易易小组）面前，并进行行经济制制裁。当当贸易小小组面临临确定存存

11、在的知知识产权权争端时时，重要要的解决决方案就就是修改改国内的的知识产产权法。但是在在知识产产权保护护全球化化进程的的加深过过程中，是否存存在发达达国家利利用规则则的制定定权，过过多地对对发展中中国家立立法司法法实施影影响的可可能，且且这些规规则的一一体化程程度越高高，强制制力越高高，已经经掌握绝绝对多数数知识产产权的发发达国家家的获利利也就越越容易越越广泛。二智识识危机和和保护知知识产权权的本意意。（一）智识危危机的表表现知识产权权的智识识危机（inttelllecttuall crrisiis），即随着着数字技技术的发发展沿革革和现代代知识产产权的过过分扩张张，其本本身就带带来了一一系列的

12、的困难和和潜藏的的危机。从以下下这些案案例，我我们可以以观察到到，伴随随着新技技术的产产生，新新传播习习惯的形形成而定定期出现现在人们们视野中中的智识识危机的的最新表表现。让人记忆忆忧新的的，发生生于20000年年5月的的“我爱你你”病毒侵侵入全球球计算机机事件，其始作作俑者一个个菲律宾宾电脑黑黑客，在在解释其其犯罪动动机时，通过其其律师承承认，传传播病毒毒固然是是他的错错，但他他的主要要目的是是想让闻闻讯而来来的记者者知道他他对知识识产权的的看法：“因特网网应该用用于教育育目的，因此，他应当当是免费费的。” Sharon Buan, “Philippine Dropout Says May

13、Have SentLove Bug”, Reuters News Service ,Manila, May 11 2000.另外还有有很多与与此无关关的事件件也表达达了这种种观点的的普遍性性。例如如国内知知识产权权界热烈烈探讨的的国际唱唱片业协协会(IIFPII)，在在起诉 HYPERLINK /news/nw/0705/1023187.html 雅雅虎(YYahooo)中中国关联联企业盗盗版案件件。该案案在国际际唱片业业协会(IFPPI)胜胜诉后，引发了了激烈的的讨论。如“互互联网正正将人类类社会带带入一个个转型期期。互联联网时代代出现了了很多前前所未有有的免费费服务模模式，经经营这些些免费

14、服服务的互互联网公公司并没没有因此此消亡，这说明明互联网网时代有有着全新新的商务务模式。对此，传统行行业不该该采取抵抵触的方方式。”在不久久前互联联网实验验室举办办的“知知识产权权过度保保护与中中国互联联网发展展研讨会会”上，中国信信息经济济学会电电子商务务专业委委员会副副主任梁梁春晓如如是说。著名IIT评论论家方兴兴东博士士认为：“涉及及搜索引引擎的链链接侵权权如果成成立，互互联网发发展将面面临灾难难性打击击。超链链接再也也不是一一个简单单快捷方方便的互互联网功功能。网网站需要要对每一一个超链链接的链链接内容容进行判判别，这这是不可可能的事事情。失失去了超超链接，互联网网将会怎怎样？这这起官

15、司司不仅仅仅是简单单的维护护知识产产权，是是有可能能摧毁互互联网应应用基础础的灾难难。”同时引发发了对于于现行法法律是否否滞后，这一问问题的探探讨。中国政政法大学学成晓霞霞教授认认为：“人类对对知识产产权的保保护制度度已经有有1000多年的的历史，对人类类社会发发展起到到了巨大大的作用用。 但但这个制制度本身身就是在在不断完完善和变变化中。当互联联网及搜搜索引擎擎出现，带来了了所谓的的侵权权问题，而搜搜索引擎擎的出现现并不是是为了侵侵犯知识识产权产产生的。如果说说因为搜搜索引擎擎侵犯知知识产权权就否定定搜索引引擎的话话，这不不是法律律的发展展，而是是倒退。社会不不单要保保护著作作权、知知识产权

16、权，更要要保护因因为科学学技术发发展给社社会带来来巨大利利益的互互联网等等新生事事物。人人类社会会发展到到一定历历史阶段段，尤其其当科学学技术发发展给人人类社会会带来进进步的时时候，已已有的法法律就已已经滞后后了。” 社科院信信息化研研究中心心秘书长长姜奇平平则表示示：“这这是发展展中国家家和发达达国家的的矛盾，是个普普遍问题题，而且且是WTTO核心心的问题题，涉及及社会转转型时期期制度能能不能和和生产力力匹配的的问题。知识共共享能够够促进社社会进步步还是不不共享能能够促进进，这是是根本问问题。当当发达国国家和发发展中国国家利益益冲突的的时候，需要坚坚持自己己的利益益。”姜姜奇平认认为，知知识

17、产权权保护水水平应该该符合发发展中国国家的实实际水平平，就如如同税收收，并不不是越高高越好，收税过过度，会会损害经经济增长长，知识识产权保保护也同同样是这这样。 /news/nw/0705/1024385.html无独有偶偶美国重重量级金金属乐队队（Meetalllicc）起诉诉一个允允许用户户下载某某些能够够使用户户不加密密交换文文档软件件的网站站，并使使得该网网站关闭闭数万侵侵权用户户的帐号号。该金金属乐队队创办人人还试图图在ABBC新闻闻节目中中对其做做法经行行解释。他说：“人们想想当然地地认为，他们有有权从因因特网上上自由地地获取音音乐、文文学、艺艺术和其其他作品品，原因因是他们们可以

18、接接触这类类东西。如果接接下来这这几年里里，上述述看法不不予改变变，那将将是非常常非常危危险的。这有可可能完全全失控，它会窒窒息商业业和创造造性的机机构，并并完全颠颠倒人们们与这些些机构之之间的关关系。” “Metallica CoFounder Lars Ulrich Speaks Out about Napster Copyright Infringement Lawsuit on Webcast, May 10 2000 （Business Wire）,viewd on Reuters News 2000 service.可见数数字技术术的发展展传播，赋予了了任何通通过网络络数字技技术接

19、触触电子格格式的音音乐、艺艺术、文文学或者者材料的的用户，随意修修改这些些作品或或者数据据的能力力。他们们可以无无限地进进行复制制，可以以发送给给世界上上任何地地方的其其他人。一旦拥拥有了这这样的能能力，人人们不可可避免地地会利用用它。而而一个作作品或者者信息的的最初生生产者能能够从其其投资中中实际收收回利益益的唯一一途径就就是靠伦伦理共识识、加密密术、点点击合同同以及良良好的市市场营销销途径（如提供供定期升升级，售售后服务务的完善善，以及及支持正正版的会会员优惠惠等）。 李雨峰（译）David Vaver ：知识产权的危机与出路，摘自2007年第四期知识产权。 （二）引引发的思思考万物同宗宗

20、，以上上这些问问题的最最终指向向都是知知识产权权的正当当性问题题，也就就是知识识产权内内在的权权利保护护和成果果利用冲冲突。从从法律的的角度来来说，也也就是知知识产权权所有人人对其作作品的利利用和发发行方式式进行控控制应该该走多远远？其创创作人的的权利与与被授权权人的权权利界限限在哪里里？从知识产产权产生生理论依依据角度度的思考考。知识产权权的诞生生依据主主要有自自然权利利说（天天赋人权权说），即每个个人都有有平等的的通过劳劳动取得得知识产产权的权权利，并并通过法法律的规定对对于这种种天然权权利的确确认和保保护，获获得进一一步的利利益。但但在此学学说基础础之上的的智识危危机，可可被理解解为每个

21、个人都具具有了享享有知识识产权的的资格，同时也也享有自自由模仿仿他人，自由表表达与他他人思想想观念相相同相似似的观点点，自由由工作、竞争、丰富公公共文化化的权利利。公平正义义说，即即认为生生产知识识产权的的产品需需要付出出极大的的精力、时间、财富等等，因此此根据公公平正义义的原则则，其所所有者应应当得到到相应的的补偿，并通过过国家法法律对其其相关权权利的保保护，使使其得以以通过该该权利摄摄取相应应的利益益。但是是如果严严格以此此学说为为依据，其产生生一项知知识产权权的成本本，应在在经过了了严格计计算后得得到相应应补偿，而因其其智力成成果所产产生的超超过其生生产成本本的部分分则应属属于社会会积累

22、的的财产，即该知知识产权权人对于于整个人人类进步步所作出出的贡献献价值。鼓励机制制说，也也是当前前知识产产权界的的主流观观点，即即知识产产权的设设立是为为了激励励奖励其其生产者者，并鼓鼓励更多多的人更更好地进进行知识识的创新新，从而而给国家家社会带带来更多多的利益益。但根根据这一一理论，智识危危机所引引发的理理论根源源问题也就就更为深深远了，即在没没有知识识产权的的保护就就没有知知识的创创新吗？知识产产权的保保护力度度越大，对于人人类创造造知识拓拓展研究究就更有有刺激性性吗？为为什么不不会出现现因对第第一代技技术的完完美保护护反而遏遏制了第第二代技技术的产产生发展展？对知知识产权权的保护护不断

23、强强化会不不会成为为像贵族族才能够够拥有受受到教育育的权利利那样阻阻碍整个个人类的的进步脚脚步呢？从本质质上来说说现今对对知识产产权的保保护类似似于封建建社会对对于贵族族受教育育权的保保护，并并且使人人们认为为只有具具有某种种特殊身身份或付付出某种种特殊代代价才能能够受到到教育，或者使使用他人人的知识识产权成成果，是是一种正正确公平平的做法法，而忽忽略了自自身作为为整个社社会物质质构架的的一部分分而享有有的与社社会同步步发展的的权利。因此从知知识产权权产生的的理论框框架内，我们并并没有找找到解决决或者缓缓解智识识危机的的灵丹妙妙药，反反而更深深刻地理理解了其其产生存存在的合合理性。（三）当当今

24、社会会缓解智智识危机机的具体体做法和和成效。基于知识识产权的的特殊性性质，其其权利人人与社会会公共利利益的矛矛盾冲突突也将永永续存在在。因而而在其产产生发展展的过程程中，出出于平衡衡利益的的考虑，和适应应所有权权社会化化的要求求，也伴伴随着出现了了各种权权利的限限制。仅仅从知识识产权体体系的外外部，就就有反反垄断法法反反不正当当竞争法法等法法律法规规，用以以保护知知识成果果的社会会应用；而从知知识产权权体系的的内部还还有以下下多种方方式来限限制其过过度的扩扩张。如如以支付付报酬为为前提的的非自愿愿许可制制度；和在法定定条件下下，不经经权利人人许可，且不用用给付报报酬的合合理使用用制度；以及保保

25、护在先先权利的的在先使使用制度度；和德德国创立立的权利利穷竭制制度。但但是每一一种限制制方式也也都存在在着其自自身无法法克服的的缺陷，并且使使得整个个知识产产权体系系庞杂混混乱，难难以掌控控。三笔者者的意见见综上所述述，笔者者认为产产生这些些至今都都无法有有效遏制制的知识识产权顽顽疾都是是由于知知识产权权的客体体划分不不够明晰晰所致。首先，仅仅从知识识产权的的产生根根源来看看，无论论是依照照自然权权利说、公平正正义说，还是鼓鼓励机制制说，知知识产权权法都应应仅以保保护创造造性劳动动成果所所带来的的利益为为客体，而非对对所有无无形财产产权的保保护，或或者仅仅仅局限于于所谓的的著作权权、专利利权、

26、商商标权等等，这种种必将在在社会发发展中不不断进行行更迭、扩张、淘汰、变化的的具体权权利名称称。其次，为为了缓解解和最终终解决知知识产权权的个人人利益与与社会利利益的矛矛盾冲突突问题，把知识识产权的的客体局局限在对对进行了了创造性性劳动的的个体之之经济利利益上，无疑是是有一定定的进步步意义的的。再次，为为了知识识产权自自身的发发展，甩甩掉关于于整个社社会发展展、作者者人身精精神的照照顾等与与其立法法目的相相悖的利利益关注注，无疑疑也是有有好处的的。每一一部法律律都是社社会作出出的对于于利益平平衡的考考虑，因因此其应应当也必必须选定定一个明明确的利利益焦点点，来进进行利益益的平衡衡与分配配。最后

27、，知知识产权权保护对对象的明明晰确定定，对于于知识产产权法法法典化，真正与与民法划划清界限限自成一一家，也也是具有有重大意意义的。因此，笔者在在这里斗斗胆对于于知识产产权的客客体这一一知识产产权体系系的基础础性要素素的定义义划分提提出一点点建议和和看法。笔者认为为，如前前所述知知识产权权的客体体应定义义为创造造性劳动动成果所所带来的的利益。而如果果以这种种方式来来定义知知识产权权的客体体，则首首先要搞搞清两个个问题：（1）创造性性劳动与与一般劳劳动的区区别。以以著作权权为例，所谓创创造性劳劳动，仅仅指作者者通过文文字作品品、图画画、音符符等手段段所表达达出的与与之前他他人作品品不同的的生活领领

28、悟、事事实表达达等。但但是众所所周知，版权法法意义上上作品的的“独创创性”（oriiginnaliity），并不不是指作作者闭门门造车，冥思苦苦想的结结果，他他必然要要借鉴前前人的思思想观点点。美国国学者李李特曼（Littmann）有过过精辟的的论述：“作曲曲家笔下下的音乐乐是对他他曾听见见过的音音乐的重重新编排排；剧作作家创作作的剧中中人脱胎胎于生活活中的真真实形象象和其他他剧作家家创作的的人物；小说家家描写的的故事情情节源于于个人生生活经历历和他人人小说的的影响；编程员员编辑软软件时吸吸取其他他软件的的逻辑结结构，律律师将旧旧文本翻翻新以适适应新的的案情；电影的的创作更更主要采采取对其其他

29、艺术术形式进进行改编编的演绎绎方式。这一切切不是剽剽窃，而而是创作作的本质质所在。” 刘家瑞、郑成思：精神权利的再生知识产权文丛：第四卷C.北京：中国政法大学出版社，2000.418正是是因为作作品创作作渊源于于前人的的精神成成果，并并在此基基础上进进行再创创作和升升华，所所以不可可避免地地要对前前人的创创作成果果进行删删节、改改编、修修改等文文字处理理，这就就带来了了对独创创之定义义的模糊糊性。但是，知识产产权存在在的意义义就在于于对于这这种独创创性给与与保护和和支持，因此虽虽然在实实际操作作层面上上比较有有难度，但我们们仍然需需要以此此为基础础。而对对这种模模糊的独独创性劳劳动的最最好保护

30、护即是以以所有人人都可以以拥有的的平等的的人身权权来保护护，即在在这一层层面上已已将知识识产权的的保护客客体上升升到了基基本人权权中的劳劳动权（创造性性劳动权权），给给予平等等公正的的保护。（2）利益，由这种种创造性性劳动成成果所带带来的利利益。这这种利益益的分析析重点有有二，一一是利益益的来源源，即是是否确实实是由其其劳动的的创造性性所带来来。如通通过表演演他人作作品获得得利，其其中著作作权人获获得来自自于作品品的独立立创作利利益，而而表演者者获得表表演劳动动的利益益，但其其表演劳劳动不能能完全视视为毫无无创作性性的劳动动，毕竟竟有一百百个人饰饰演麦克克白，就就有一百百个麦克克白。然然后邻接

31、接权人获获得其通通过录制制、发行行等的劳劳动所得得。而在在这样的的利益分分配过程程中，处处于知识识产权保保护的客客体利益益仅指著著作权人人的独立立创作所所产生的的利益，和表演演者在表表演过程程中创作作性表演演所获得得的利益益。二是是利益的的性质，即根据据人身利利益和经经济利益益的不同同而适用用不同的的保护和和救济原原则，其其中又牵牵涉到知知识产权权的另外外一个让让人困惑惑的归责责问题。我们继继续分析析上例，如果该该经过他他人表演演的作品品所得利利益受到到侵害，则应根根据侵害害对象的的不同确确定不同同的归责责原则。如该作作品著作作权人的的人身利利益，署署名权受受到侵害害，则应应依据无无过错责责任

32、原则则，推定定侵权，但仅按按我国民民法等，关于精精神损害害赔偿的的相关规规定进行行补偿；而如果果说这种种侵害署署名权的的行为对对原著作作权人的的经济利利益造成成了损失失，则根根据过错错责任制制，证明明侵权，并依法法赔偿。使笔者者产生这这种想法法的原因因主要有有，第一一从本质质上说，真正的的精神权权利所受受到的损损害，根根本不可可能通过过经济的的补偿来来恢复原原状，而而应通过过诸如民法通通则中中所规定定的赔礼礼道歉，停止损损害，消消除影响响等同样样可以产产生精神神利益的的方式来来弥补。第二知知识产权权客体的的特殊性性，即有有人身权权密切相相联的物物质利益益，决定定了其激激励机制制的二分分性，即即从人身身精神角角度的激激励，如如荣誉称称号，署署名权的的永久保保留；和和从物质质利益角角度的激激励，而而从物质质利益角角度的激激励又应应分为两两部分，一部分分是与人人身荣誉誉相关联联的社会会国家给给与的物物质鼓励励，另一一部分则则是这种种劳动本本身所产产生的经经济效益益。因此此对于侵侵犯不同同权利利利益的性性质不同同，后果果不同，归责原原则也自自然应该该不同。因此笔者者认为知知识产权权所真正正应该保保护的客客体实际际上仍然然应该只是是财产权权，只不不过是有有限定性性条件下下的财产产权。可见，当当知识产产权的客客体划分