司考宋光明法理学讲义：法的渊源

1、/ 司考宋光明法理学讲义：法的渊源司考宋光明 法理学 讲义：法的渊源； 在司法考试复习 期间,主要复习基础知识, 法律训练网 为考生整理了法理学的名师讲义,本文主要讲解法的渊源；出色链接：司考宋光明法理学讲义：权益与义务司考宋光明法理学讲义：法的价值司考宋光明法理学讲义：法的本质司考宋光明法理学讲义：法的概念的争议1. 法的渊源及其分类法 的 渊 就是法的 表现形式 ,能作为法律打算的前提的那些法律资料,源 包括 制定法、判例、习惯、法理 等依据是否表现于国家制定的法律文件中的明确 条文形式 （实践中,法的渊源最主要的分类） ：正式的法的渊源：可以从表达于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形

2、式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为 制定法 ,即不同国家机关依据详细职权和程序制定的各种分类 规范性文件非正式的法的渊源：具有法律意义 的准就和观念,这些准就和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文表达,如 正义标准、理性原就、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、外国法 等；非正式的法的渊源的存在,表达一个基本原理：禁止拒绝裁判原就 ,法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判2. 当代中国法的渊源正式的法的渊源：宪法,法律（包括全国人大及其常委会制定当代中 国法的 渊源的规范性的打算和命令） ,行政法 规,地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特殊行政区的法律,国际条约、国际惯例

3、；我国法的非正式渊源： 国家政策、判例和习惯等适用原就：（1）正式的法的渊源不能作为大前提； （2）适用正式/ 渊源与公正正义、强制性要求、占支配位置的要求冲突；（3）正 式渊源可能产生两种说明；3. 正式的法的渊源的效力原就第一,影响正式的法的渊源效力的因素： 制定主体、适用范畴、制定时间；不同位阶冲突 ：宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行 政法规高于地方性法规；其次,同一位阶的法律之间的冲突处理原就 有：全国性法律优 先原就、特殊法优先原就、后法优先原就、实体法优先原就、国际法优先原就、 省级政府规章优先于较大市的政府规章的原 就；正式 的法 的渊 源的 效力原就法律之间对同一事项的

4、新的一般规定与旧的特殊规定不一样,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决 ；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特殊规定不一样,不能确定如何适用时,由国务院裁决 ；第三,位阶交叉的法的渊源的冲突处理原就：自治条例和单行条例变通的,依变通；经济特区法规变通的,依变通；地方性法规和部委规章之间有冲突时,由国务院打算适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决；部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国 务院裁决；依据授权制定的法规与法律规定不一样,决；【例题 不定项】以下说法错误选项（）；由全国人大常委会裁A.考虑到法的确定性和可猜测性,法官应当优先适用正式的法的渊源判案,而

5、非正式的法的渊源由于缺乏明确的形式,不能作为法律判决的大前提B.法律之间对同一事项的新的特殊规定与旧的一般规定不一样,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决C.地方性法规和规章有冲突时, 由国务院打算适用地方性法规或者由国务院 提请全国人大常委会裁决D.深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时,提请国务院裁决【答案】 ABCD / 【解析】此题考核法的渊源；选项 A 说法错误；非正式的法的渊源也可以作为法律判决的大前提；选项 B 说法错误；法律之间对同一事项新的特殊规定与旧的一般规定不一样 时,适用新的特殊规定；选项 C说法错误；地方性法规和部委规章之间有冲突时,由国务院打算适用地方性法规

6、或者由国务院提请全国人大常委会裁决；规章有冲突时,优先适用地方性法规；但是地方性法规与地方政府选项 D说法错误；深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时,省政府规章的效力较高；【例题 单项题】赵某与陈女订婚,付其 5000 元彩礼,赵母另付其 1000元“ 见面礼” ；双方后因性格不合解除婚约,赵某诉请陈女返仍该 6000 元费用；法官依据婚姻法 和最高法院 关于适用如干问题的说明 （二）的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,依据习俗要求返仍不违反法律规定,遂判决陈女返仍；对此,以下哪一说法是正确的？（）（2022-1-12 ） 法律 敎育 网A.法官所提及的“ 习俗” 在我国可作为法的正式渊源

7、 B.在本案中,法官主要运用了归纳推理技术C.从法理上看,该判决不符合婚姻法第 存续期间所得的财产” 之规定19 条“ 夫妻可以商定婚姻关系D.婚姻法和关于适用如干问题的说明（二）均属于规范性法律文件【答案】 D 【解析】此题考核法的渊源、法律推理、规范性法律文件；选项 A 说法错误；正式渊源是指具有明文规定的法律效力,并可直接作为法律人法律打算的大前提的规范来源的资料；非正式渊源就不具有明文规定的法律/ 效力,但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准就来源,包括正义标 准、理性原就、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等；本案中,法 官所提及的“ 习俗” 在我国可作为非正式渊源,

8、而不是正式渊源；选项 B 说法错误； 法官第一查明和确认案件事实,作为小前提； 其次挑选和确定与案件事实相符合的法律规范,作为大前提； 最终从两个前提中推导出法律 打算,这是典型的演绎推理；选项 C说法错误；法官依据婚姻法和最高法院关于适用如干问题的解 释（二）的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,依据习俗要求返仍不违反法律 规定,遂判决陈女返仍,有理有据,并不违反婚姻法规定；选项 D说法正确；现代国家的规范性法律文件大都是以条文为基本构成单位 的；婚姻法和关于适用如干问题的说明（二）均属于此范畴；【例题 不定项】 1995 年颁布的保险法第 立、变更、解散和清算事项,本法未作规定的,适用91 条规定：“ 保险公司的设 公司法 和其他有关法律、行政法规的规定；”2022 年修订的保险法第94 条规定：“ 保险公司,除本法另有规定外,适用中华人民共和国公司法的规定；”依据法的渊源的学问,关于保险法上述二条规定之间的关系,以下懂得 正确选项（）；（ 2022-1-86 ）A.“ 前法” 与“ 后法” 之间的关系 B.“ 一般法” 与“ 特殊法” 之间的关系 C.“ 上位法” 与“ 下位法” 之间的关系 D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系【答案】 A 【解析】此题考核法的渊源；前者