论国际私法中最密切联系原则的适用

1、 论国际私法中的最密切联系原则 摘 要最密切联系原则是当代国际私法核心问题，也是学术界一直在讨论的热点问题和难点问题。最密切联系原则的实质点在于软化连接点，增强法律适用的灵活性。相对于传统冲突规范而言，国籍私法领域具有很大的灵活性。不同的国家对该原则的适用有所不同。我国在立法上确定了这一原则，但最密切联系原则的立法依据运用标准的不完善，导致了我国司法实践中对最密切原则的适用中出现了各种问题。本文将从最密切原则的基本理论和实践等方面出发，结合国际上最密切原则的法律适用并立足我国国情探讨出完善我国法律适用法中的最密切原则的适用。关键字：冲突；民商事；公正合理；最密切联系原则 目录 TOC o 1-

2、3 h z u HYPERLINK l _Toc319065624 摘 要 PAGEREF _Toc319065624 h 1 HYPERLINK l _Toc319065625 前 言 PAGEREF _Toc319065625 h 2 HYPERLINK l _Toc319065626 一 最密切联系原则的含义以及特点 PAGEREF _Toc319065626 h 3 HYPERLINK l _Toc319065627 （一）最密切联系原则的特点 PAGEREF _Toc319065627 h 3 HYPERLINK l _Toc319065628 （二）国际私法中最密切联系原则的确立和

3、演变 PAGEREF _Toc319065628 h 4 HYPERLINK l _Toc319065629 二 各国对最密切联系原则的适用 PAGEREF _Toc319065629 h 7 HYPERLINK l _Toc319065630 （一）最密切联系原则的立法模式 PAGEREF _Toc319065630 h 7 HYPERLINK l _Toc319065631 （二）最密切联系原则司法适用中的问题 PAGEREF _Toc319065631 h 8 HYPERLINK l _Toc319065632 三 最密切联系原则在我国的适用现状以及问题 PAGEREF _Toc3190

4、65632 h 9 HYPERLINK l _Toc319065633 （一）最密切联系原则在我国的适用现状 PAGEREF _Toc319065633 h 10 HYPERLINK l _Toc319065634 （二）最密切联系原则适用的问题 PAGEREF _Toc319065634 h 11 HYPERLINK l _Toc319065635 四 完善我国国际私法中最密切联系原则适用的建议 PAGEREF _Toc319065635 h 13 HYPERLINK l _Toc319065636 （一）立法上 PAGEREF _Toc319065636 h 13 HYPERLINK l

5、_Toc319065637 （二）司法实践中 PAGEREF _Toc319065637 h 16 HYPERLINK l _Toc319065638 总结 PAGEREF _Toc319065638 h 17 HYPERLINK l _Toc319065639 参考文献： PAGEREF _Toc319065639 h 18 HYPERLINK l _Toc319065640 致谢 PAGEREF _Toc319065640 h 21 前 言随着现代科学技术的发展以及全球化一体化进程的加快，国际之间民商事的交往愈来愈频繁，随之各种复杂关系开始产生。各国为了保护本国的自身利益以及谋求共同发展的

6、需要，通过各种手段采用一系列措施来协调彼此之间的立场和习惯，以保证国际间民商事活动的顺利进行。但是由于各国的涉外民商事法律千差万别，在一定时期内很难制定统一的法律规则，从而造成法律在适用上的各种冲突。当发生冲突时，应当遵循何种原则进行法律选择一直是国际私法学家争论的热点。最密切联系原则以公正合理为目标来确定应适用的准据法，排除了与当事人的利益只有偶然或微弱联系的法律选择，同时也避免了对当事人利益的损害，成为解决冲突中常用的原则。 一 最密切联系原则的含义以及特点最密切原则也叫做重力中心原则是是权衡各种与该法律关系或该案有关的各种因素，从中找出与该法律关系或该案具有最密切联系的因素，根据该因素的

7、指引，适用解决该法律关系或该案件有最密切联系的国家或地区的法律张伯仲、赵相林，国际私法M，北京，中国政法大学出版社，1995，是国际私法中非常重要的原则。（一）最密切联系原则的特点 最密切联系原则与传统的冲突法一样也是采用了客观标志作为媒介来确定案件所应当适用的法律。但是最密切联系原则抛弃了传统冲突法中许多客观论的机械做法，所依据的客观标志即连接因素发展更为全面。法官在更多更全面的连接因素中根据具体的情况找出一个与本案件更密切联系的因素，以此因素来作为指导确定本案中应当适用的准据法。作为一种法律适用方法，最密切联系原则具有以下特点：1 法律适用灵活化最密切联系原则摒弃了传统冲突法的单一与机械，

8、采用了更灵活、更全面、多点性的方式。传统的冲突法理论是根据预先设定的连接因素去寻找涉外民事关系的准据法。而最密切联系原则改变了传统冲突法中连接因素的单一性，根据具体案件的特定事实去灵活的寻找所应适用的准据法。这样使得与案件有关联的各种因素都将考虑在内，加强了案件处理的全面性和科学性。2 法律适用的合理性统冲突法在解决法律适用问题上往往是根据一个预先确定的联系因素来寻找准据法，从根本上忽视了同一案件构成的复杂性，其盲目性将导致对具体案件当事人处理不公平 。最密切联系原则则与此不同，是针对不同类型纠纷的独特性分别适用不同国家的法律，加强了法律选择的合理性与灵活性。且对于与案件有关系的各种有关事实和

9、因素进行了综合考察，被考察在内的因素包括了：合同谈判地、合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地、当事人住所地、居所地、当事人国籍、公司成立地以及营业地等等。3 注重法官的自由裁量权主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予以适用。传统国际私法是一个封闭的法律体系。随着国际关系的日益复杂不仅要求新的因素加入还要求对于调整新的历史条件下出现的超出过去规则预见范围内的新的领域的法律选择。最密切联系原则肯定了法官的自由裁量权，实现了法律选择的公正性、平等性与灵活性。但，法官自由裁量权的扩大可以会造成法官滥用自由裁量权而破坏该原则的真正意义。因此采用最密切联系原则时，该如何平衡法律选择的

10、灵活与判决结果的统一性的关系成为各国立法者与私法实践者所面临的重要的难题。4 法律选择的理性化最密切联系原则使得法律选择从盲目性走向理性。总所周知法律关系包含着的因素是多种方面的，其中有的因素的出现是非常偶然的，仅凭单一的针对个案审理无法做到灵活应变，公正性难以得到保障。这样做法使得适用范围变得越来越狭隘，方式显得盲目，法官的作用变得被动而机械。最密切联系原则给法律选择的方法注入了新的方式，软化传统冲突的硬性连接点，增加法律适用的灵活性，注重法律关系或行为发展的连续性。最密切联系原则的全方面分析和综合考虑与案件有关的各种事实和因素，通过比较案件中所包含的事实和因素来揭示各个连接点之间的中心，从

11、质、量量方面找出与案件有最密切联系的法律进行适用。可以看出最密切联系原则在法律选择上是相当理性的。（二）国际私法中最密切联系原则的确立和演变最密切联系原则的思想渊源追溯至萨维尼（Saving）的“法律关系本座说”。1880年英国国际私法学者维斯特莱克在萨维尼的基础上发展了该思想提出了“最真实联系”这一概念。二战后反思辨、注重经验注重现实的哲学运动的掀起高潮。最密切联系原则发源地在美国，以实用主义哲学的形式盛行。学者们为此掀开了抨击传统冲突法理论与实践的浪潮。20世纪50年代美国著名的“奥丁诉奥丁”案件中，法官富得明确提出了“重力中心地”与“链接关系聚集地”两个概念 J.H.C.Morris.

12、The conflict of low .3rd,ed,Stevens and Sons,1984:326,509。富得认为不应当机械的适用法律而应该找出法律关系本身的重力中心以及连接关系的连接地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的最早提出，也是最密切联系的雏形。1963年“贝科克诉杰克逊”案中，富得指出准据法应当是在解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律。里斯在研究上述案例后结合“政府利益说”以及“功能分析说”创立了“最密切联系原则”。 J.H.C.Morris. The conflict of low .3rd,ed,Stevens and Sons,1984:326,509

13、并于1971年将该原则作为指导主持编纂了美国第二次冲突法重述。自最密切联系原则确立以来，在世界上引起了轰动。该原则在世界范围内被广泛的适用，被各国立法和司法实践广泛接受且不断更以完善。其主要原因是该原则的弹性度赋予了法官自由裁量权，适用了目前复杂多变的涉外民商事法律关系。具体讲，最密切联系原则在国际私法中被广泛适用的原因主要包括下面几个方面：第一，实用主义哲学运动的广泛开展。第一次世界大战后，西方国家出现了以反思辩、重经验、重现实为特征的哲学运动。当最密切联系原则在美国萌芽之时，正是实用哲学风靡全美时期。所以最密切联系原则就必然地跟实用主义哲学紧密地结合在一起，并把它作为自己的理论基础。最密切

14、联系原则以实用主义哲学为基础。而实用主义是产生于美国的哲学，正如该思想的创始人皮尔士所说，真理的信仰完全在于其可以对设想的生活行为的影响。这种实用主义哲学运用于科学研究时对于概念的审查采取了积极试验。科学概念之所以有效在于它们能够准确的指导我们的行为并使得我们和所引出的观察密切联系，从而告知如何确定事物的性质。传统的法律选择理论受预先设定好的抽象连接点的制约，对于具体法律关系的实体内涵欠缺考虑，使得案件有失公正。而最密切联系原则是基于对案件中多个连接因素慎重分析考察进行了的灵活处理则避免了不公正结果的出现，其本质是与实用主义哲学所主张的以追求具体争议为根本价值所一致 方杰，最密切联系原则适用方

15、式探析中华人民共和国涉外民事关系法律适用法为背景【J】,南阳师范，2011-08 ，14页。第二，经济因素的推动。随着信息技术产业为核心的经济发展的不断推进，不仅人类生产和生活方式发生了巨大改变，还出现了电脑网络等为基础的信息工具。在新的技术革命的促成下，新的世界经济格局的转变，国际分工与合同日益频繁，国际间经济贸易规模不断扩大，范围更为广泛。网络的应用则使得国际社会的交往不再受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体日趋多元化，各种关系越来越繁杂。便捷的交通工具以及先进的通讯设备也使得涉外法律行为的时间流程也大幅度的缩短。加之涉外法律行为事件的短暂性、涉外法律行为的空间不稳定的性，传统的冲突规则

16、无法适应此类涉外民商事法律关系，于是具备着灵活性、公平性的最密切联系原则基于这样的现实开始实施，成为更为合理的一种选择。第三，法律推进。随着实用主义哲学的兴起，司法个人化要求的出现，法官自由裁量权得到重视。美国著名法学家庞德曾指出一个法律制度的成功其原因在于该制度能维持极端任意权力与极端受限制权力之间的平衡。但社会进步使得法律制度不可能永恒保持不变而是会不断丧失平衡。在任何情况下，法律都将是稳定性和变动性的统一，因此在保持稳定与不断变动中在国际私法中演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立统一。 韩德培、韩健，美国国际私法(冲突法)导论M，北京，法律出版社，1994，107页而法律的规定性与自由

17、裁量权之间的关系也一直是法学领域中具有较大争议的问题。首先法律必须保持稳定性来保障社会秩序的稳定提供保障。其次，保持稳定性不意味着法律制度的一成不变，要根据社会发展来不断的进行调整，那么调整中法官的自由裁量权的作用便显现出来。再次，最密切联系原则是各种价值间最为合理的法律选择。最密切联系原则克服了传统冲突规则的机械性代表着稳定性、明确性、可预见性、其结果的一致性等等都符合国际秩序以及当事人的需求。最后，最密切联系原则补缺和矫正了冲突法立法缺陷。如果对于某些案件在法律中找不到相应的具体冲突规则，那么最密切联系原则就转化成为一个法律选择方法直接决定其法律适用。随着日新月异的涉外民事关系的出现，法律

18、无相应的法律适用规则出现时，该原则作为优先可以随时拿来应用进而弥补冲突法立法缺陷。且在某一具体案件中，若采用现行冲突规则显失公平或者不合理时，最密切联系原则作为特例来规避因硬性冲突规则所造成的不合理和不公正现象。二 各国对最密切联系原则的适用（一）最密切联系原则的立法模式 1 在奥地利国际私法总则中，将最密切联系原则作为基本原则规定下来。在私法上，与外国有连接的事实应当依照与该事实有最强联系的法律制裁。该总则第1条第2款规定“本联邦法冲突法所包括的适用法律的具体原则应体现这一原则。可见该法规的其他条款所设置的各项法律关系的具体法律适用规则也体现了最密切联系原则。 2在瑞士联邦国际私法中则将最密

19、切联系原则作为补充性一般原则规定下来并列举少数不适用最密切联系原则的情形。除了对每一项法律关系根据最密切联系原则来确定适用的准据法外，该法还规定了“例外条款”。 张斯 ，欧盟合同法律适用中最密切联系原则的新发展【J】,科教导刊，2011-02,28页如第15条中规定了，在案件与本法指定的法律联系不密切时且与另一项法律的联系较为密切的可以作为特例不适用本法所指定的法律。第19条的规定，当合法利益需予以保护且该诉讼与某外国有着非常密切的联系有适用该项法律的必要时，可根据法律的立法宗旨和法官的自由裁量权，不适用本法所指定的法律。在具体案件中，或许依照该原则所确立的准据法与案件并不具有最密切联系而另一

20、有法律却与案件具有更密切联系，法官此时的补救措施据说依照这一更密切联系适用更加适当的准据法，排除不适当的法律适用来弥补法律选择规则的不足。 3 有些国家将最密切原则的适用范围限制在合同与侵权。1971年美国的冲突法重述（第二次），则明确了最密切联系原则仅仅适用于合同和侵权领域，在其他领域依旧运用传统冲突规范来指导法律选择。冲突法重述第145条明确规定了当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，依照在该特定问题上按照该原则与该事件及当事人有着最重要联系的州的本地法。在合同领域上第188条作了明确规定，当事人与合同的某个问题有关的权利义务，依照在该特定问题上按照该原则与该事件及当事人有着最重要联系的州

21、的本地法。其次在，1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法中关于合同之债中关于最密切联系原则的规定，合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律，当事人没有做出明示选择的，适用合同履行地法律。如果同时存在几个履行地的适用具有特征的履行地法律。 陈丹,论最密切联系原则的适用【J】,企业导报，2011-05,49页合同履行地无法确定时适用与合同有最密切联系的国家的法律。最后，英国国际私法条例融入了最密切联系原则的精髓，该法第12条中规定综合考虑各种情况比较与侵权行为相关联的各种因素在一般法律选择所指向的准据法所属国的重要性以及与侵权行为向管理的所有因素对其他涉讼案件有关各国的重要性，若一般法律选择原则

22、应代之以更合适的准据法并以此作为行为地主义的补充规范。 4 在1964年希腊民法典和法国的法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案中规定最密切联系原则仅仅适用于合同领域不适用于侵权领域。希腊民法典第25条规定了，契约债务适用当事人自愿受制的法律。如果没有这种法律适用按照全部情况第契约适当的法律。且对于侵权行为的法律适用问题上采用了传统冲突法中“侵权行为地”法。 5 在南斯拉夫法律冲突法中则规定了最密切联系原则只适用于非合同和侵权领域的其他个别问题上 王艳妮，浅谈最密切联系原则的适用以及在我国的完善【J】,法制与经济（中旬刊），2011-08,37页。综上，英美法系确定最密切联系地是采用了“合

23、同要素分析”法。该法是指法官通过对合同的各种因素进行数量以及质量的综合分析，从而确定合同应适用的准据法。需要指出的是考量中的数量并不是量上的单纯的数字叠加而是要进行更为深层次的综合分析。不管连接点有多少，都必须对每个连接点的质量进行全方位的考量。且在英美法系国家某些判例是具有法律效力的，法官实际上也参与法律的创制，在司法实践中法官享有较大的自由裁量权。但，与英美法系不同的是大陆法系更加注重立法的明确性、清晰性和确定性，不承认判例的法律效力。法官在审理案件时自由裁量权较少，在接受最密切联系原则的同时，也对其进行了一定的改造。在对最密切联系地的确定上倾向于采取质量标准，但为了减少可能出现法律选择的

24、随意性，在立法上对最密切联系地的选择作适当的规范，即“特征性履行”。该理论是指在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。 陈芳芳，论最密切原则的合理适用之我见【J】，知识经济，2010-08,7页即特征履行是推定最密切联系的依据，是法院根据合同的性质以最能体现合同特征一方的履行来决定合同的法律适用。该理论从某种程度上限制了法官的自由裁量权客服了法律适用不稳定性和不可预见性。（二）最密切联系原则司法适用中的问题纵观各国对于最密切联系原则的适用可以看出在适用范围上各有千秋，在适用过程中的灵活运用中暴露出最密切联系原则的一些弱点。1 最密切联系原则在判断标准上的缺失

25、。各国法律规定、法律传统的不同，因此在判断最密切联系原则的标准上各不相同。而依赖于法官自由裁量权，法官不仅应当把握量还必须从质的联系上判断有关因素的重要性，但这种质的判断又没有一个一致化的标准，导致了再同一原则下，冲突规范的冲突，在同一案件，不同国家的法官会适用不同的法律，当事人的命运得到牵制。这一点来讲，在实践中，最密切联系原则包保障公平性方面得到巨大的威胁。国际私法领域为传统私法领域，诉讼的目的是公正维护当事人的利益，国家不应当进行过多的干涉，但是在司法实践中对于判断最密切联系的根据，政府利益分析往往凌驾于一切之上。2 自由裁量权的放任。最密切联系原则主要依靠法官自由裁量权，因此若不限制则

26、会造成法官自由裁量权的泛滥。美国第二次冲突法重述中对选择法律时应遵循的原则以及在合同、侵权等问题上的连接点等做了相应的限制和规定。我国于2008年最高院颁布了最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，对其做了相应的限制性的规定。3 对于新领域的不适应。首先，随着国际民商事的发展，国际私法呈现出新的发展形态出现了最密切联系原则无法深入国际私法领域的现象。特别是在国籍商事领域里，因自身所特有的规律而形成的“商人法”，这在历史上曾经成为国际商事活动的普通法，是这一领域的有效法律保障但却不属于任何国家的法律制度。直到19世纪因各国商法典的国内法化失去了普遍适用的效力，但它是

27、西方现代法制的源泉。如今国际经济关系的发达与科技的进步促进了民商事交往飞速法制，民商事流转的效率与安全原则使得现代商人法再次出现在人们的视线中。再者该法是由国际商事关系的国际惯例、一般法律原则、一般交易条件等条款构成的“国际经济关系所特有的法律”，自发产生于国际商事活动中更符合其特性。其次，由于国际社会各种关系越来越具有国际共同性，使得各国在有关问题上易于达成共识，从而签订国际统一实体规范解决法律冲突，是一个简明有效的方式。但是，在这两个领域内，最密切联系原则却没有发挥出该有的作用。4 大陆法系国家在适用上存在困难。最密切联系原则的适用是英美法系立法和司法制度的产物，如何与大陆法系系统相融合，

28、尚需深入探索。英美法系法官不仅在司法活动中享有相当大的自由裁量权，并且由于某些判例具有创造法律的效力，某些法官实际上参与法律的制定，最密切联系原则正好与之相符合。而大陆法系国家历来不允许法官意志参入法律的创制与解释，最密切联系原则的采用对大陆法系国家的立法和司法制度有着极大的触动，具体如何适用还有待探索。三 最密切联系原则在我国的适用现状以及问题2011年，某有限公司甲为买方、中国进出口深圳公司乙为卖方签订售货合同。双方在合同中约定：乙公司为甲提供一批农产品，总价款为美元2000元，目的口岸为洛杉矶，FOB深圳，装运货柜于2011年7月底出，甲公司在签订合同之后，先预付总货款30%的订金，待货

29、到验收后，七天内付清余款。2011年8月，乙公司送检的农产品经中华人民共和国出入境检验检疫局检验合格，取得植物检疫证书，在深圳港口装运，运往美国洛杉矶。2011年8月10甲公司在美国洛杉矶收到一批货物后，送至美国洛杉矶农业部进行检验，检验结论为两批农产品均不符合美国食品卫生标准。之后，甲公司将该批农产品作为垃圾处理，并支付了垃圾处理费等相关费用。2011年8月25日，甲公司代表律师向乙公司发出律师函认为乙公司交付农产品不符合合同约定的质量要求构成违约，要求乙公司承担违约责任。根据案例我们可以总结出几个案件的问题。其一，该合同的性质；其二，法律适用方面的问题。毫无疑问的是，该合同是一起典型的国际

30、货物买卖合同纠纷案。但在涉及国际货物买卖合同纠纷的法律适用问题成为本案的焦点。我国关于最密切联系原则的适用现状主要为：（一）最密切联系原则在我国的适用现状对于最密切联系原则我国的学者普遍持支持态度，在我国的冲突立法中也有关于最密切联系原则的规定，在司法实践和立法中主要适用于涉外合同的法律适用、国籍和住所、营业所、涉外抚养以及海事领域。1985年中华人民共和国涉外经济合同法、1986年中华人民共和国民法通则、1992年中华人民共和国海商法、1995年中华人民共和国票据法以及最新的合同等法规中都有最密切联系原则的规定。我国民法通则第145条第2款中规定了涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切

31、联系的国家的法律。合同法第126条第1款也有类似规定，海商法第269条以及航空法第188条都做了类似的规定 ：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这类似的规定，可以看作是我国依据“最密切联系原则”，对于涉外合同的当事人在选择合同适用的法律上的限制。对最密切联系原则作出明确规定的是全国人大常委会于2010年10月表决通过的并于2011年4月1日开始正式实施中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称为法律适用法）。法律适用法 中对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法

32、律适用做了较为全面的规定，明确了涉外民事关系的法律适用，为解决涉外民事争议、维护当事人合法权益提供了依据，其颁布与实施完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化。该法采用了开放式的双边冲突规则，注重保护较弱一方当事人的权益同时也兼顾了双方的利益。确立了当事人意思自治原则在整部法律中的地位，较好的处理的法律适用的确定性和灵活性之间的关系。该法第2条中规定了，“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与涉外民事关系有密切联系的法律”。将最密切联系原则作为一项补充性原则在总则中做了规定，反映出其重要性。在法律适用中要求不管是法律规定还是人民法院、仲裁机构处理纠纷，都要考虑和适用最

33、密切联系原则；且在法律法律规定前提下给予当事人一定的选择权；还对特殊的主体做了特别的规定。其中第39条规定了涉外有价证券的法律适用采用最密切联系原则，这一规定体系出将最密切联系原则运用到有价证券问题中来是对有价证券冲突规范进行软化处理的一种方式。因此，法律适用法采用了双边的冲突规范，坚持内外法律平行，平等地保护内外当事人的合法权益，确定了最密切联系原则，促进和谐的国际民事关系，追求更平等更合理的解决涉外民事争议。综上，我国最密切联系原则在我国立法和司法实践中主要呈现出一些特点：范围广、层次多；在立法上将最密切联系原则作为补充性原则规定下来；在一些领域，最密切联系原则成为核心的选择准据法的原则，

34、比如从涉外合同中，根据最密切联系原则所确定的特征性履行方法，是我国法院选择合同法律适用的基本方法；具有规定性和法官自由裁量的灵活结合的特点，在具体应用最密切联系原则确定最密切联系地时，我国倾向于限制法官自由裁量权而对最密切联系地的原则加以一定程度的规范。但是，该体系对于最密切联系原则的规定还是存在一定的不足之处。（二）最密切联系原则适用的问题1 法律适用法并不是一部真正的统一、系统化、完善化的涉外民事关系法律适用法，这就决定了它在规定内容不全面。虽然在基本上还是坚持了“宜粗不宜细”的原则，对于总则中尽管确立最密切联系原则的地位，遵循了国际上通行的做法，但是并没有给最密切联系原则作出明确的界定，

35、更没有确立最密切联系的标准。因此在由于标准模糊给法官在解决实际案件时带了巨大的困扰。这些标准最为最基本的因素应当在将来的立法以及司法解释中来加以解决。2 根据民法通则、第145条、合同法第126条的规定，在当事人没有协商选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律，而法律适用法第41条则表述为，“特征性履行说”，适用最能体系该合同特征的一方当事人经常居住所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。如果将法律适用法中第41条的这项规定是作为民法通则和合同法中的有关“最密切联系”原则的补充性解释，那么在实践中如何适用？对于“新法优于旧法”的原则，在实践中优先适用法律适用法的“特征性履行”的规定是

36、否可行？且对于最密切联系原则的前后法律规定的模棱两可在实践适用中困难重重。根据我国立法法中第83条的规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的适用新的规定。民法通则和法律适用法的制定机关同为全国人民代表大会，那么在处理民法通则与法律适用法的条纹关系上，是将民法通则中第八章的规定看作为是“其他法律另有特别规定”，还是采用“新法优于旧法”的原则优先适用法律适用法中的规定，这些都是在实践中屡屡出现的问题 马志强，最密切联系原则的利弊分析【J】,河南教育学院学报（哲学社会科学版），2010-03,25页

37、。3 对于连接点的认定、法官自由裁量权的限制、最密切联系原则的适用方式都没有做详细的说明，且在实施程序上的简化也给最密切联系原则的适用造成了一定的阻碍。不管是“利益分析”还是“特征性履行”，其都是为具体运用“最密切联系”原则提供一个基本分析模式，有了这个方法，人们在具体运用该原则时就要有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终是取决于实践者的法律知识水平和法律实践经验。不可否认的是，目前我国法官的整体素质还有待提高，尤其是在涉外民商事案件的处理上，大多数法官并不具备在诸多因素中找出具有最密切联系因素的素质，因此，很多涉外民商事案件的处理并不是依据法律的明确规定而是完全根据

38、法官的主观判断分析得出。加之，对于法官这项自由裁量权的限制，使得最密切联系原则在我国得不到很好的适用。4 我国在运用最密切联系原则时采用的自由裁量与规则推定相结合的方法。在司法实践中起到了非常重要的作用，实现了法律适用结果的灵活性和确定性的统一，体现了法律的稳定性和变动性的有机结合，但是该原则不具备一般性，未能充分发挥最密切联系原则的积极作用。加之立法上没有规定与最密切联系原则相配套的实施细则在司法中没有依据可循，造成一定程度上实际操作不强。5 就我国司法实践而论，法官自由裁量权的规定过于模糊，过大，司法人员的素质较低，在法律监督机制不够完善，公民的法律意识比较单薄，尤其是当今中国的司法腐败现

39、象的日趋严重。且我国还是一个在传统上缺乏民主意识的国家，权利、等级观念等根深蒂固，民主化、法治化进程还有待提高。 但是法律的制定和完善是一个循循渐进的过程，这个过程是理论与实践之间的磨合，是过去与现在的传承，是保守与创新之间博弈的过程。因此针对我国国际私法中最密切联系原则的适用问题，笔者作出了一些浅薄的设想。 四 完善我国国际私法中最密切联系原则适用的建议 （一）立法完善 1 制定配套的相关法律或者司法解释来明确最密切联系原则的标准以及如何该原则适用的具体程序。由于我国目前对于最密切联系原则的规定仅仅存在于一个总则性的规定上，尽管突出了最密切联系原则在国际私法中的适用地位，但是仅仅依靠一个原则

40、性的规定显然是无法满足如今发展越来越复杂的最密切联系原则，也无法在司法实践中起到真正意义上的指导作用。那么“最密切联系”的具体的标准到底该如何确定？有的学者认为关键在于找出与该法律关系或有关系当事人最直接、最真实、最本质的联系的法律。但是何为最直接、最真实和最本质呢？这些本身就是一个抽象而又模糊的概述，没有一个具体的标准来衡量。有的学者则认为选择的标准应当与案件利害关系最密切的国家的法律。结合美国的做法，尽管也没有对最密切联系原则的适用标准作出明确表述但是规定了在适用中以自己州的成文法规为指导选择法律，无指导时要考虑到七个基本要素。笔者认为“最密切联系”的确定标准是适用该原则的核心应当是建立在

41、对各方利益充分把握的基础上，不能过分偏袒发源地国的利益，同时要对诉讼关系中相对的一方有所保护。因此要努力实现具体法律规范的规范性与法官自由裁量权的协调统一，在立法上，明确列举最密切联系原则所应考虑的因素，增强立法的可操作性，并确定法官裁量的条件和标准。法律规定必须在立法缺乏对某种合同的准据法的指定情况下，以及在立法所制定的法律与法律关系不密切的情况下，法官才能自由裁量法律的适用。 就目前来看，最密切联系原则的适用范围呈不断扩大趋势。对各国立法进程分析得知，除了在传统的合同和侵权领域得到运用和发展外，该原则在人身法律关系领域如抚养、婚姻与继承、国籍冲突等法律关系，知识产权等领域也有扩大适用的趋势

42、。随着国际民商事活动的不断发展，最密切联系原则必将在更广泛的范围内适用。2 关于在新领域中最密切联系原则的适用。“商人法”以及“签订国际统一实体规范解决法律冲突”这两个在涉外民商事经济活动中经过一段历史时期的磨合里总结出来的经验。由于产生于涉外民商事经济活动中，且都曾在不同的历史时期中发挥着不可磨灭的作用。随着现今国际经济活动的加剧，最密切联系原则的无法深入，使得这两个领域的规则开始复苏重新发挥其原有的作用。因此在这两类领域里调整最密切联系原则，加强最密切联系原则的深入性，从而更加深入和完善的解决涉外民商事经济诉讼中法律选择问题。3 最密切联系原则与法官自由裁量权的适用构想。最密切联系原则与法

43、官自由裁量权的在我国国际私法中运用的立法构想上，应该充分利用三大规制。即：具体规制、例外规制以及补充规制。首先，具体规制对于最密切联系原则的操作性进行了具体的规范。但是由于最密切联系原则本身存在的问题，法官自由裁量权较大，对法律适用确定要依靠法官的主观分析，自由裁量权的行使便需要得到一定的限制。因此应该确立适用预制法律规则为主，法官自由裁量为辅的法律选择模式。在立法上对法官的自由裁量权加以必要的限制，法官在审理案件时要将预制规则作为优先的规则进行适用。当法律有缺漏或者出现偏差时，方能启动自由裁量作为辅助手段。在实践中，法官为了贪图简化而更多的作出故意更改法律援引剖爱法律适用的确定性和可预见性的

44、行为。具体到合同领域的方法是以特征性履行理论作为最密切联系原则的具体化，为尽可能多种类的合同关系预先制定详细全面的法律选择规则体系，从而推定根据这些规则原则来指导法律选择的问题。当发生法律适用的偏差或者漏洞时才适用法官自由裁量权。其次，对于例外规则，可以根据所有情况，若案件与所指定的法律联系并不紧密，而与另一法律的联系明显地密切，即作为例外，不适用法所指定的法律。但是对于例外规则应当予以条件限制，即案件与被指定的法律联系不紧密以及案件与另一法律之间有更为密切的联系存在。就立法上通过颁布新的司法解释或者制定合同法的相关实施细则，甚至制定中国的国际私法法典，增加新的更为全面的法律选择规则的途径，改

45、革和完善涉外合同法律选择的问题。我国于2010年制定并通过的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法确实是中国国际私法界的一大进步。因此只有在立法环节充分利用预制法律选择的规则的积极作用使得该原则的适用更为完美，也可以最大力度的限制法官行使自由裁量权。（二）司法实践完善1 将最密切联系原则作为优先适用。针对新旧法律条文规定之间的冲突，笔者认为应当遵循新法优于旧法的原则，在司法实践中优先适用优先适用法律适用法的“特征性履行”的规定。这样既能顺应我国司法改革的趋势还能在司法实践中更为准确的选择法律适用，有利于法律进程有利于法律关系双方的平等和判决的公正。 2 提高法官的职业素质。由于法官自身职业涵养以

46、及职业素质的不足以及外国法律的庞杂和难以适用的因素，法官在适用最密切联系原则时往往采用更为简易的方式来变相进行审理。从本质上看，没有从根本上理解和适用最密切联系原则还随意更改法律援引破坏法律的稳定性，造成了司法实践中一些困境。而且自由裁量权的形式也主要依靠法官，只有拥有高素质高涵养的法官才能真正的做到运用最密切联系原则。因此培养高素质的法官以及提高现法官群的职业素质水平不仅仅可以防止自由裁量权的泛滥，还可以在真正意义上实现我国国际私法中最密切联系原则的适用。这就要求了，法官们必须通过系统的扎实的法律专业教育并结合实践，将理论灵活的运用于实践中。随着社会关系的变化以及我国法律体制的不断完善不断更

47、新知识提高自身的专业水平层次，优化知识结构，熟知并了解外国法律的适用等，这样才能在真正实现公平、公正、诚信的执法精神。3 建立一套完善的监督机制。在内，在司法机关内强化内部监督，对涉外案件的裁判过程以及相关事务实行监察和监督。对外，充分利用新闻舆论以及其他的社会平台来对其进行督促。还要加大普法力度，增强公众的维权意识和社会民众的监督意识。内外兼修，对内建立公正合理的执行过程监督，对外利用新闻舆论与社会民众来对于公众公布判决书并详细列明判决理由以及根据，加大社会对敦促法官的司法行为。总结在20世纪，最密切联系原则的确立和运用，是国际私法冲突法律适用问题上取得的一个突破性进展，它根据所要解决的问题

48、的性质和特点，以公正合理为目标来确定应适用的准据法。依据最密切联系原则，法官具有自由裁量权。可以根据案件来衡量问题的特点，权衡各种内在因素，兼顾国家以及双方当事人的利益，从而确定其最密切联系地，解决选择法律的问题。可以说，最密切联系原则能够适用国际私法冲突关系复杂性的客观情况和维护双方当事人的权利以及判决的公正性。但是在最密切联系原则被广泛采用的同时，也出现了许多较为棘手的问题。例如，传统的法律选择理论受预先设定好的抽象连结点的制约，对于具体法律关系的实体内涵欠缺考虑,往往使案件失去公正性；另一方面，以牺牲稳定性为代价导致的案件判决结果的不一致。传统的法律选择理论与现代的法律选择方法，面临着双重尴尬的境遇，显然已经不能满足现国际民商事发展趋势。除此以外，在司法实践中运用最密切联系原则也出现了许多亟待解决的问题。例如在运用该原则时完全漠视连结点因素，不顾及确定“最密切联系地”的具体标准对连结点因素进行单方论证，缺乏比