城规划的法治化诉求

1、城市规划的法治化诉求近年，随着城市建设的迅猛发展以及人口的激增，城市规划与建设过 程中的法律纠纷案亦屡见不鲜，其中多与地役权存有千丝万缕的关联 。例如，2008年初浙江省杭州市展开了 “四港四河”的景观整治工 作。有的沿河小区在建设时为提升小区品质以增加卖点，将沿河绿地 全部纳入小区范围。当政府试图沿河建设绿带和游步道时，遭到小区 居民的强烈反对。纠纷中双方各执一词，政府整治的根据从民法的角 度则是市民享有通行的地役权。无独有偶，据报道，浙江省杭州市德 雅公寓22位业主的住房本来是一年四季皆有日常的“阳光房”，但是, 隔壁的金都城市芯宇新建楼盘完工后，他们的住房将可能完全陷入“零日照”的阴影之

2、中。因为采光受到影响，开发商不得不同相关业 主签订补偿协议以取得相对应的地役权，只有这样才能通过房管部门 的审批。2007年颁行的物权法首次引入地役权制度。通常认为， 所谓地役权是指为了实现自己土地价值能够利用相邻土地的权利。能 够说，法律相关地役权的规定为人们更好地生活提供了重要的法律保 障。当然需要提及的是，即使物权法对地役权的一般问题做出了 规定，但仍旧有诸多特殊情况没有做出明确回应。例如，即使在城市 规划领域也出现了一些对地役权的讨论，不过多半集中在日照采光、 景观眺望等具体而细微的规划要素上，并不具有整体考虑、通盘应对 的法律效果。尤需注意的是，我国城市规划具有明显的行政色彩，这 在

3、很大水准上戕害了地役权制度所蕴含的意思自治内核。可见，从法 律的角度出发，努力促成城市规划从警察权到地役权的范式转移，重 新建构基于地役权的城市规划体系具有重要的理论价值与现实意义。一、现代城市规划视野下的地役权制度解析（一）从乡村地役权到城市地役权的沿革脉络从法律的角度来说，地 役权是指“以他人土地供自己的土地和利益之用的权利”。根据学 者的考察，地役权概念滥觞于罗马法，根据罗马法的规定，地役权的 成立，不但须有两宗土地一一需役地和供役地，而且须以直接为了需 役地的利益为目的。从历史发展看，乡村地役权远比城市规划古老。原始社会中人们共同生活、共同劳动，共同使用土地等生产资料，自 然不存有地役

4、权。土地私有化后，土地利用必须借助于对公共土地的 利用，这种为了自己土地的利益而使用公共土地的权利就形成了最初 的地役权。随着私有制的发展，地役权进一步扩大到对相邻私有土地 的利用。古罗马十二铜表法中规定了最早的四种耕作地役权，即 步行、兽畜通行、货车通行和引水，又称作乡村地役权。根据已有 的文献资料记载，城市地役权的出现始于古罗马。随着古罗马城人口 剧增，房屋密集，尤其是在公元 390年罗马灾后重建中，原有的距离 限制被打破，房屋毗邻梯比，开始出现日照、采光、通风、通行、消 防、阴沟、支撑、共墙等利用相邻土地和建筑的要求，即现在所称的 城市地役权，它既是城市发展的产物，又是城市发展的前提。即

5、使 从古代农村社会到现代工业社会的转变深刻地影响了地役权制度，如 其社会意义的转变、中心的转移以及内容上的变化等，但从某种意义 上说，现代社会经济生活与古代社会经济生活在社会本质上仍有相似 之处。（二）从城市地役权到城市规划的演进路径毋庸置疑，乡村中的建筑 是自由的，其地役权形式非常简单。但地役权在城市中得到了长足发 展，因为房屋和人口高度密集，相互干扰更多、水准更深。同时，城 市不动产利用形式日益复杂多样，出现了更多的建筑类型和更高的利 用强度，相互受益又相互妨碍，深化和创新了地役权形式。这种关系 扩展到社会领域，出现了租赁、用益、竞业禁止等特殊的地役权形式。 城市地役权变得非常宽泛、非常不

6、典型，能够脱离相邻土地的要求而 扩展到不相邻土地上，使得地役权成为城市整体的需要；也能够脱离 需役地而只有受益人和供役地，从而演变成人役权。简言之，所有施 加到土地、房屋等不动产上的限制都能够表述为地役权。古罗马最 早以法律形式来规范城市建设。自由建造的房屋肆意侵占道路、倾倒 垃圾、泼洒污水、遮挡采光，严重威胁到城市社会安全稳定，迫使罗 马皇帝颁布命令，规定房屋建造的高度、材料、结构方式以及与道路 的距离、与相邻建筑的关系，同时还制定了引水、排污、倾倒垃圾、 货运进出、房屋出租等城市管理制度。这能够说是最早的城市规划法律制度。例如建筑十书指出的那样：“建筑师也应了解法律，尤 其是涉及建筑事务的

7、法律，包括界墙、天沟和排水沟的走向，采光以 及供水。不要完工之后留给主人诉讼官司。”这些法律规定都是财 产权和地役权的内容，因为当时没有市政厅，就连市政建设也是私人 送给城市的礼物，违反建设法规的行为只能基于民法物权上诉法庭， 并没有出现独立的行政法。不过，基于城市建设而出现的依托行政命 令的城市规划法律制度能够看作是城市规划法律制度的雏形。（三）现代城市规划视野下地役权的畸变德国社会学家马克斯韦伯认 为：“完整意义上的城市一一公社，作为一种大规模现象仅仅出现在 西方。”中世纪的欧洲贵族和自耕农是土地的所有者，第三等级也 就是工商业者，因为不能拥有土地，只能在领主的土地上从事工商业。 这种使用

8、他人土地建造房屋、经营工商业的契约就是地役权。此等社 会经济法律关系与乡村完全不同，构成了城市公社或者叫城邦的物质 和制度基础。现代城市的一切，都能够上溯到封建领主所给予的地役 权契约。西周以后中国进入了专制的大一统的国家，因为古代中国民 法传统薄弱，土地所有权和地役权概念极度贫乏，限制了现代城市的 萌芽和发展。进入近代之后，上海等近代殖民地城市是中国现代城市 的发端。这些城市移植了西方列强的城市制度，一开始就是建立在地 役权基础上。换言之，我国在清末的西法东渐中以前引进了地役权制 度。中华民国时期制定的民法典明文规定了地役权。新中国建立之后， 受苏联法学的影响，我国原有的诸多地役权制度被完全

9、废止。新中国 建立之后的20世纪80年代末，我国小城镇进入了发展的春天。在这 个构成中，国家向农民提供地基，农民自行出资、自行建设、自行决 定房屋土地的使用。这实质上就是出让土地上建设房屋利用土地的地 役权一一虽然彼时中国还没有建立起地役权法律制度。但是，正是这 种地役权和用益物权，吸引农民进城生活、生产，开创了小城镇的第 一个春天。在这个时期，民法通则及其他相关法律规章并没有明 确规定地役权制度。真正对这个制度做出明确规定的则是2007年颁行的物权法。该法在借鉴他国有益做法的基础上，结合我国现实情 况，通过十四条法条对这个制度做出了较为详细的规定。我国现行物权法明确了地役权这个制度，而且确认

10、了 “发挥物的效用”的 价值目标。需要提及的是，地役权概念只需两项独立的不动产，至于 该不动产属于谁所有则在所不问。显然，这是地役权重在物的利用关 系特质的表现和内在要求。能够说，地役权是物权法体系中具有最大 限度私法自治的制度，其新进发展表明地役权在规范小区事务治理等 方面作用显著。二、城市规划进程中地役权存续的法理基础城市人口的增多直接导致城市房地产的过度膨胀，进而诱发了土地供 应与需求间的矛盾日益尖锐。面对这个困境，充分挖掘地役权制度价 值，最大限度发挥土地价值成为解决这个尖锐矛盾的不二措施。犹如 学者所言“：从法治的角度来说，一切房地产制度的构建目标在于促 动地尽其利、地尽其用，而城市

11、地役权制度的根本作用就在 于通过协调土地相邻的便利关系，提升土地的利用效率，增进土地的 应用价值。在持续现代化的城市中，地役权存续并发展的法理基 础能够从如下四个方面予以阐释。（一）地役权是城市土地的本质属性及内在要求事物的本质属性是它 与其他事物相联系的主要方面。对土地来说最重要的并不是所有人对 自己土地的利用，而是这种利用对相邻土地的影响，而这种影响就是 地役权。一块土地对相邻土地、整个城市的意义就在于它对相邻土地 提出的地役权要求和提供的地役权义务。前者称为积极地役，后者就 是消极地役。所以只有地役权才是不动产的本质属性。不同土地正是 通过地役权相互作用，彼此嵌入，从而构成了有机结合的整

12、体（图 1） 如果一块土地与相邻土地之间不存有任何地役权关系，那么它就失去 了社会存有意义，在社会视界中消失了。城市规划的本质属性同样也 是对土地使用的限制。在市场经济下，产权人对自己土地的利用是自 由的，无需城市规划指导；城市规划之所以存有，是因为产权人希望 借助它来获取其他土地的协助、避免其他土地的不利影响。通常人们 认为高强度开发是规划鼓励，而低强度开发是限制。但是，换个角度 来看，高强度规划实质上是对低强度开发的限制。所以，城市规划的本质还是对土地利用的限制，也就是地役权本身。当然，要严格区分 地役权和侵权行为。地役权是合法的、适度的限制，而侵权行为已经 超出了必要限度。（二）地役权是

13、保证土地有效利用的绝佳设计为什么地役权不表述为 供役地的义务而要表述为需役地的权利呢？因为罗马法的物权是绝对 的、排他的，不容许对它实行限制，除非来自于另一物的绝对性。罗 马法把地役权视为物权的延伸，在物权扩张的基础上形成限制，是逻 辑自洽的。当一块土地需要借助邻地排水时，它能够乞求协助：“请 允许我排水”；也能够诉诸命令：“我要排水。”前者被动而后者主 动。供役地所有人天然地没有牺牲自己利益维护他人利益的激励，反 而更有优势防碍需役地的利益，甚至敲诈勒索需役地一一这也就是对 “钉子户”的法律经济学解释。所以，把权利给予需役地，而供役地 对义务是否认可无关紧要，正是保障土地利用的深思熟虑的制度

14、设计。 地役权的实质就是把权利赋予能降低社会交易成本的一方，有助于实 现总体福利的最大化。在中国，城市规划广受攻击，甚至连受益者也 不愿为它辩护。例如，我国城乡规划法第九条规定：任何单位 和个人都理应遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。” 完全把城市规划表述为义务，而忽视了它作为地役权的权利属性。人 们总是拥护权利而反感义务，这是一种社会普遍心理。这里反映的不 但是表述上的差异，更是城市规划立法基础的差异，即中国城市规划 是基于权力的，而不是基于权利的。（三）地役权为城市土地利用提供了创新机制现代城市飞速发展，新 的土地使用方式持续涌现，而社会法律制度建设却总是滞后。突破现 有土地利

15、用方式和社会关系的束缚需要最低限度的法律保障。地役权 就是这种保障，它“具有很强的包容性和衍生性，能够涵盖各种各样 的物权利用形式 ,被誉为最广泛最革命的用益物权；同时, 地役权只要双方达成合意就能够成立，比较容易达成一致；而且，地 役权具有准法律性，其效力得到法院的充分保证。哪怕地役权契约和 现行的社会传统和行政规定有所出入，也不必然被宣判为无效。这就 是契约自由，为充分保障财产权创造了必要条件。现在流行的城市综合体处在种种不动产区分所有权的矛盾中，现行法律并不能完全涵盖， 只有靠地役权的适时创新来调整。随着城市建设的持续发展，诸多事 项无法实现安排、预定，正如学者所言：“无论法律对相邻关系

16、作出 何种细致周到的规定，都不可能穷尽客观现实中存有的各种复杂情况。 城市地役权就是法律赋予房地产权利人根据具体情况自由设定权利义 务的权利，在这个意义上能够起到相邻关系起不到的作用。”（四）地役权制度为城市规划提供了合法性辩护美国学者利维认为： “从本质上看所有分区都是非法的，因为它主张非补偿性征用而违背宪法规定的财产权。”基于此，美国学者波斯纳对“征收”和“限制” 实行了严格区分，指出征收是对不动产整体的没收，不动产不再为业 主所有和使用；而限制则是对不动产部分实体或者权能的剥夺，业主 仍然拥有不动产，也能够部分利用不动产 。征收必须慎重， 限制却能够依据地役权而推定成立，除非超出了必要限

17、度。例如，在 佩恩中心运输公司诉纽约案中，布伦南大法官认为区划将中央火车站 设为地标建筑，禁止改造，仅仅限制而非征收财产，因而是合宜的。 而存有文物保护的相关利益能够推定这种地役权成立。波斯纳和布伦 南都把城市规划建立在地役权基础上，避开了征收财产的宪法危机。城市规划的合法性问题在中国尤为突出，因为中国的城市规划传统建 立在计划经济和行政命令的基础上，城市规划编制作为“抽象行政行 为”不可诉。也就是说，中国传统城市规划以行政权即“警察权”为 立身之基。不过物权法使得城市规划开始倾向民法物权属性，市 民已经不能接受仅凭抽象行政行为就剥夺其财产。城市规划面临着从“警察权”到“地役权”范式转移的革命

18、性要求。三、城市规划难题的解决：地役权的应对方案能够说，地役权发端以及在长期发展过程中，并没有遇到像现代社会 尤其是城市发展所带来的诸多尖锐问题。换言之，在现代之前，地役 权皆以土地私有及无限利用为制度前提，以零散耕作及凌乱聚集为现 实基础，乃利用他人不动产提升自己不动产效益之权利 。从 总体上来讲，在城市建设与规划过程中，作为民法物权重要组成部分的地役权仅仅一种私权，受到作为以土地规划为名义的国家公权力的 强力干预、排挤，造成了地役权适用空间严重扭曲的畸形局面。正如 学者所阐述的那样：“在城市，土地规划扮演着更为重要的角色，城 市房屋的建设、房屋的高度、废水的排放、管线的安装等都受到公权 力

19、的严格限制。这些公权力的介入，对于存有空间本已有限的我国地 役权制度无疑是雪上加霜。”在我国城市规划中，尤为突出的矛盾与 难题大致包含如下三种情况。（一）城市建设管线架设难题城市发展离不开能源供应，所以诸如电 能、天然气等管线架设就是一个无法回避的问题。因为这些管线需要 长期占用他人土地，所以需要一个妥善的方案解决该问题才不至于引 发深层次矛盾。就相邻关系制度来说，即使在现实生活中，它发挥着 不可或缺的作用，但在管线架设这个问题上，该制度却存有两个方面 的局限：第一，该制度要求适用它的不动产必须相邻；第二，制度要 求必须选择对相邻他方造成损失最小的路线和方法。而且，相邻关系 的内容一般由法律规

20、定，因而缺乏一定的灵活性。正因如此，诸如一 些大型项目以及需要在较大范围内架设管线的宏大工程，这个制度显 然爱莫能助。就建设用地使用权来说，其主要功能在于利用他人土地 建造建筑物、构筑物及其附属设施并保有所有权。即使在诸多情况下, 国家为了公共利益的需要，能够依法对可能需要的土地依法予以征收。 不过，像大规模的管线架设输送能源是主要目的，其他功能则是次要 的。在现有的制度无法有效解决管线架设所可能遇到的问题的现实条 件下，地役权制度却大有发挥其作用的空间。首先，从法律概念出发, 地役权旨在发挥“需役地”的最大利用价值，这个点正好切合管线架 设的功能与目的。其次，从制度经济学角度看，采用地役权制

21、度所需 的成本最低。换言之，“役权之所以被创设是因为当事人相信，他将 实现他们的共同利益。他们希望供役地的所有权人遭受的成本或不便 要小于役权授予受益人的好处。所以，受益人愿意想供役地所有权人 就其遭受的成本或不便支付一定数额的补偿”。（二）业主约定的正当性根基在现代城市中，尤其是在小区建设与规 划中，业主希望保持小区风格的稳定，避免因个别人“别出心裁”而 破坏整个小区的设计风格。如要达到此等目的，地役权制度不可或缺。 换言之，地役权在维护住宅社区某种特定建筑风格，预先规划各项公 共设施，避免日后个别住户破坏整体风貌，解决当前开发商或物业服 务企业在合同中对业主利用不动产行为做出限制性约定的正

22、当性问题, 创造不动产整体之利益等方面具有重要的功能和价值。不过，要实现 这个想法并非那么简单，在现实生活中却会遭遇各种困难。如学者所 阐释的那样，在开发商销售房屋时，经常为使个别专有部分实现效用 上的最大化，而与该部分的购买人在合同中特别约定拓展其权利范围, 但因为此等约定不具有对抗其他买房人之效力，导致纠纷丛生。无独 有偶，为保持小区统一风格，开发商或物业服务企业也要么通过房屋 买卖合同、物业服务合同或者相关告示，对阳台改造、防护网安装等 提出特殊要求，不过开发商、物业服务企业如此要求的法律正当性何 在，也在实践中被一次又一次地追问，买房人和业主也多不予配合。 一言以蔽之，业主约定法律效力

23、的提升有赖于物权法对这个类型地役 权的认可，如若没有法律的认可，业主自主约定不具有对抗效力的难 题无法有效解决。通过相关具体制度的涉及，能够确保不动产利益与 价值的稳定、有效发挥，避免个别行为对不动产整体造成破坏，从而 影响整体价值的发挥。（三）竞业禁止约定的确当性基础在现实城市的商业圈范围内，经常 出现商家约定竞业禁止的情况。基于经济或非经济的目的，利用特定 优势地位或集体协议设定门槛或与关联企业签订协议以对其经营活动 施加限制的情况屡见不鲜。地役权中的竞业禁止约定是权利人之间相 互约定禁止在供役不动产上从事与需役不动产上相同或类似之经营业 务。总体上来说，在地役权中可能存有竞业禁止的情形主

24、要有两种情 况：第一，住宅小区业主委员会禁止小区住房改作经营性适用，或者 物业公司在租赁沿街商业店面时对禁止对方实行特定营业；第二，商 业销售企业基于特定经营方式或企业发展规划战略等目的而对相关商 业店面经营者施加某种限制。举例来说，在繁华商业区的某大厦内经 营化妆品的商家与临近大厦业主之间约定，在后者全部空间范围内， 禁止从事该化妆品的经营业务。后来，该大厦所有权移主，其他商家 并没有再遵守上述约定，化妆品经营在该大厦中出现，双方间遂产生 争议。能够想见，现行法律没有对这个类型的地役权做出规定，当事 人间的这个约定就不具有对抗第三人的效力，其原本的愿望也就无法 达成。也就是说，法院在处理类似

25、纠纷中因无法找到认定约定对抗效 力的基础往往支持第三人的诉求。相反，如果承认并承认尊重当事人 的这个意思表示，那必须使用并充分发挥地役权在这个领域的重要功 能。四、地役权制度视阈下的城市规划理论反思众所周知，我国是一个实行土地共有制的国家，而且人口众多，人均 可利用的土地数量稀少。面对这个现实情况，土地规划扮演异乎寻常 的作用也就不足为奇了。或者说在城市规划中，政府往往发挥积极的 主导性作用，在出让建设用地使用权之前，可作整体规划及确定单宗 土地项目，避免土地利用冲突、提升土地利用效益。不过，土地之间 的利用关系具有复杂性、不可预测性，土地之间的利用关系随时、随 地、随人都可能有所不同，非规划

26、部门所能一一处理好。换言之，城 市规划在很大水准上可能因其强制性、僵化性压缩本该属于权利人间 自主协商、民主洽谈的空间，戕害权利人自主表达与意思自治的权利。 现代主义城市规划有着强烈的绝对理性主义和专制倾向，认为预先计 划好的功能结构布局能够解决一切问题。例如雅典宪章对四大功 能的绝对分离，否定了不同土地的联系，实际上取消了地役权，产生 了忽视文化传统、过度集中、社会隔离、地域发展不平衡等新问题。 后现代主义对现代主义实行了反思，马丘比丘宪章要求城市规划 重新回到社会和文化框架中，重视个体权利和诉求。地役权就代表了 对个体意愿和偶发因素的尊重，是社会存有的客观反映。雅各布斯批 评现代主义的基本

27、手法就是“分类”然后“分离”，每一块土地只赋 予单一的用途，再在这个个个“孤岛”式的土地之间建立假想的、静 止的平衡。申言之，后现代主义城市规划中影响最大莫过于新城市主 义。新城市主义要求更加混合使用、紧凑布局、有吸引力的公共场所、 步行友好的街区、多种交通模式选择，注意保护传统和地方文化（如 图2所示）。它的理想模型就是西欧中世纪的小城镇，它并不幻想给 出所有问题的答案，它只想建立一种解决问题的机制，聚焦过程和方 式，即使存有一定水准的矛盾和冲突，也是在对立中达成统一的过程。 如学者所阐述的那样，这样的设计给了这个街区深度开发的机会，允 许市民们建立起联系，使他们有时间去纠正每一个阶段所发生的错误。 在这个背景下，充分尊重并挖掘地役权在现代城市规划中应有的功能, 并释放其本身所蕴含的巨大价值则具有重要的现实意义。“地役权之 内容变化多端，具有多样性，应是土地权利人可大量使用，以增加其 土地价值之一项权利。”当然，地役权制度之所以具有如此非凡的生 命力，根本原因在于其内在构造的客观性。另一方面，同样值得思考 的是，城乡基础设施的建设与完善，尤其是城市基础设施建设的完