对巨额财产来源不明罪的分析

1、对巨额财产来源不明罪的分析摘要：巨额财产来源不明罪自被设立以来，在打击腐败 中起到了应有的作用，但在现行刑法中其法定最高刑为 5年，这个法定刑规格偏低，实践中不利于惩治腐败， 本文着重从罪刑相适应和防止司法腐败方面，论述提高 刑罚度的必要性，并且还提出若干防止巨额财产来源不明罪产生的具体措施。关词：巨额财产来源不明罪罪刑相适应司法腐败Abstract: Unknown offense of source of a huge sum of property since were established, in the stroke corrupt inside rose should funct

2、ion that have, but in the current penal code its tallest penalty of the legal is low for specification of 5 years, this legal penalty, and practice the inside the disadvantage in cure for good corrupt, and this text put great emphasis on the accomplices offense and penalty to went with should with p

3、revent the judicial and corrupt aspect, and discuss the exaltation the necessity of the penalty degree, and still bring up some prevent the concrete measure that produce of unknown offense of source of a huge sum of property.Key Words: Unknown offense of source of a huge sum of property The crime an

4、d penalty adapt toes each others Corrupt judicatory为了加强对贪污受贿等职务犯罪的打击力度，我国 1997年刑法首次采用推定犯罪事实的方法，正式设立了 巨额财产来源不明罪，通过刑诉手段强制赋予国家公务 人员说明自己巨额财产来源的合法义务。刑法第395 条规定“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收 入，差额巨大的，可责令说明来源。本人不能说明其来 源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期 徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”可是随着司法实践的逐步深入，在这一罪名上暴露 了许多问题。该罪成为不少贪污受贿分子逃避惩罚的避 风港。如海南

5、省公安厅副厅长路景林因受贿人民币18 万元被判处有期徒刑10年，因有3573余万人民币，9 万余元美元，48万余元港币不能说明合法来源被判处有 期徒刑四年，因滥用职权罪被判处有期徒刑三年，决定 执行有期徒刑15年。这与贪污受贿等同属于职务犯罪的 犯罪刑法相比较，此罪所造成的社会危害难分伯仲，量 刑都存在如此大的差距，制约了对腐败行为的打击力度， 也使人民对我党的反腐败的决心产生怀疑，不利于反腐 败的深入开展。刑法对贪污罪、受贿罪所设的最高刑 都到了死刑，而同属于贪污受贿罪一类的巨额财产来源 不明罪，最高刑却只有5年，同时现实中本罪所涉及的 财产金额在不断增大，所以笔者认为有必要对这一罪进 行分

6、析，以加大该罪的刑罚度。但是在理论界围绕巨额财产来源不明罪存在着巨 大的争论。一部分人要求废除该罪，他们的理由是该罪 的设定违背了现代刑事诉讼法的一些原则一一无罪推定 和举证责任。下面，笔者将介绍他们的观点理由，以期 更好地批斥他们。首先，他们认为巨额财产来源不明罪有背于无罪推 定原则，采取了 “有罪推定”。无罪推定，是资产阶级启 蒙运动中被作为一项思想原则被提出来的，意大利法学 家贝卡利亚在其著作论犯罪与刑罚中，首先提出了 无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能 被称为罪犯的。只要还不能推定他已经侵犯了给予他公 共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”随意贝卡利亚：论犯罪与

7、刑罚，中国大百科全书出版社，31页。 着该理论的发展，其现在被规定为“无罪推定是指任何 人在没有经过法定的司法程序最终确认有罪之前，在法 律上把他看作是无罪的人。”我国的刑事诉讼法也吸 取了这一重要原则，具体表现为第12条规定“未经人民 法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第16条第 3款规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应该作 出证据不足，被控的犯罪不能成立的无罪判决”。所以那 些认为应该废除巨额财产来源不明罪的人，认为在巨额 财产来源不明罪中，被告人拥有的巨额财产的来源实际 上是处于一种不确定的状态，故被告人为得到巨额财产 而具体实施的犯罪行为也是不确定的，这种不确定的事 实作为被

8、告人犯罪的确定性证据，其客观真实性也就无 法得到体现。巨额财产来源不明罪的依据是一种不确定 事实，是一个推定：“差额部分以非法所得论”这种有罪 推定的做法显然违反了无罪推定原则。若被告人差额部 分所得来自于合法或违法途径而非犯罪途径，则对被告 人适用刑罚就完全是个错误。这种靠推定而不是靠证据 认定犯罪的方式，容易导致冤假错案的发生。所以要求 废除该罪名。其次，他们认为该罪有背于刑事诉讼的举证责任原 则。即在刑事诉讼中，举证责任有公安司法机关承担， 犯罪嫌疑人和被告人无举证责任，无自证其罪的义务， 拥有沉默权。这一原则在犯罪嫌疑人和被告人方面的体 现时，无自证其罪的义务和沉默权。在现代刑事诉讼中

9、， 之所以把举证责任归于公安司法机关，是因为犯罪嫌疑 人和被告人作为单一的个体的人，相对于公安司法机关 是处于一个弱势的地位上的，他们在举证能力上是有欠 缺的，而公安司法机关凭借手中的国家强制力，可以相 对容易地得到所需的证据，在这一点上，这一原则同行 政诉讼中举证责任有被告行政机关承担有相似之处。而 同时，又由于在刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的人身 自由处于一种被控制的情况下。所以他们在取得证据的 能力方面又大打折扣，而为了保证刑事诉讼的正常进行 和体现证据的公正性，所以在刑事诉讼中把举证责任归 为公安司法机关。而被告人拥有沉默权，不承担证明责 任，但拥有反驳控诉进行辩解的权利。必须明确的是

10、“反 驳控诉进行辩解”是一种权利而不是一种义务和责任， 这是为了更好地保护被告人的权利而设置的，而这一权 利的行使完全取决于被告人，所以并不与沉默权相抵触， 主张废除该罪的人以上面论述的为依据，认为该罪所规 定的“可以责令说明来源”就是违背了举证责任的原则， 把举证的责任完全推到了被告人的身上，使被告人承担 败诉的风险。即“本人不能说明其来源是合法的，差额 部分以非法所得论”。这样一来，就是对被告人诉讼权利 的一种剥夺，并且有可能侵犯被告人隐私权，所以他们 要求废除该罪。以上的论述就是主张废除该罪的一部分人的理由， 以下笔者将分别给予批斥，说明该罪成立的合理性和必 要性。首先，有些人认为巨额财

11、产来源不明罪违背了无罪 推定的原则，这种认识应该是比较机械的，我们不能只 从法学中的单独的一句话“差额部分以非法所得论”而 认为就是有罪推定。当然笔者承认该罪的设立是运用了 推定的手段，但“推定”与“有罪推定”是有本质区别 的，本罪并没有采用有罪推定，这一看似特别的现象， 是由本罪的特殊形态所决定的，笔者认为该罪形态即属 于特有型犯罪，同时又属于不作为的犯罪。说其是特有 型犯罪，从法学中是显而易见的。“国家工作人员的财产 或者支出明显超过合法收入”。而不作为的犯罪表现为 “本人不能说明”。我们应当注意，这里的“不能”，就 是不作为的一种典型的表现形式。我们知道不作为是指 行为人在能够履行自己应

12、尽义务的情况下不履行该义 务。从表现形式上看不作为是消极的身体动作，从违反 法律法规的性质上看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规 范，而且直接违反了某种命令性规范。成立不作为犯 罪有三个客观要件:1.行为人负有实施特定积极行为的 法律性质的义务。从本罪的内容看“可以责令其说明” 就是用刑法条文明确规定了犯罪主体的义务。2.行为人 能够履行特定义务。从实际情况分析，嫌疑人所拥有的 巨额财产，要么是合法所得，要么是非法所得。而在常 理下，每个人对自己的财产的来源都是非常清楚的，更 何况拥有巨额财产，其就更不可能“不能”说明其来源。 3.行为人不履行特定义务。本罪的关键就是“不能说明” 即嫌疑人不履行说

13、明的义务。所以本罪符合不作为犯罪 的三个要件。所以属于不作为犯罪。而正是因为本罪属 于不作为的犯罪，所以就否定了有罪推定之嫌。因为根 据不作为说，即使作为人的财产和支出明显超过合法收 入且差额巨大，也只是为特定行为人设定说明义务的前 提，而非予以追究刑事责任的前提，并且并不认为此时 行为人即为有罪或者推定其有罪；只是当行为人没有根 据特定机关的责令说明其来源时，其才因违背义务要求 而构成犯罪。还有主张本案有“有罪推定”之嫌的人认为，本罪 还有一个推定，就是把不明的巨额财产直接归为非法所 得。因为他们主张对不明财产的来源认定，应当是有两 种情况，即要么是合法所得，要么是非法所得。在并没 有真正弄

14、清财产来源的时候就武断地定为非法所得，显 然是一种有罪推定。这一观点，从逻辑上看似乎是有道 理的。但是把它放到实际中就会发现其片面性了。是的， 财产是有两种途径取得。是的，国家工作人员可以通过 受遗赠或抓奖等合法形式取得巨额财产，但是如果你张明楷：刑法学（上），法律出版社，132页。 是合法取得的，为什么在被责令说明时，不把合法来源 说清，而非要背上一个非法所得的结论。答案是显而易 见的。他们之所以不说是因为那些财产不是合法所得， 见不得人。更进一步说，如果作为一个主体适格的人， 他一定会预见到如果不把自己合法的得到的财产的合法 途径说明，他会受到刑法的惩罚。而刑法的严厉性表现 就是法律后果的

15、刑罚，而刑罚属性就是使犯罪人承受一 定的剥夺性痛苦。如果他在面临剥夺性痛苦的逼迫下， 还不说明其财产的合法来源，就更能说明其财产是有问 题的。所以从这一实际中可能得知，被定这一罪名的被 告人，是巨额财产肯定都是有问题的不法所得，而不存 在合法所得之说。所以这也排除了在对财产认定上有“有 罪推定”之嫌的说法。其次，在从证明责任方面进行分析，在现代刑法举 证责任中，一般都把负有证明责任的主体规定为公安司 法机关，而对于犯罪嫌疑人或被告人不负举证的责任， 所以主张废除巨额财产来源不明罪的人认为该罪有背于 证明责任这一原则，剥夺了嫌疑人的沉默权，不符合现 代刑事诉讼的理念，对于这一观点，从哲学方面进行

16、批 驳，从马克思唯物主义的辩证法可以得知，矛盾的普遍 性和特殊性是辩证统一的，每一事物、每一过程的矛盾 及其各个方面都有其特点，这是事物的个性，它的存在 是暂时有条件的，因而是相对的，普遍性和特殊性两者 是辩证统一的，普遍性只能大概地包括特殊性，而不能 完全代替特殊性，特殊性比普遍性丰富，它不能完全进 入普遍性之中，而普遍性和特殊性又是相互联结的，每 一具体事物都具有区别于其他事物的特殊本质，又具有 和同类其他事物的共同本质，理清两者的辩证关系对我 们认识世界和改造世界具有十分重要的指导作用，可以 使我们避免犯教条主义的错误，教条主义者强调其普遍 性，而否定特殊性，用普遍代替特殊，把理论变为僵

17、死 的教条，以举证责任原则为理由而要求废除本罪的人， 就是犯了教条主义的错误，他们不知在本罪中证明责任 的归属就属于特殊性，这种设置是合理的，并不能因为 特殊性的存在而否定法律的不合理，其实本罪本身就是 一个特殊的罪名。还有人认为，规定本罪的犯罪主体的举证责任加重 了其的义务，这是不合理的，其实我们知道，本罪的主 体是国家工作人员，而提出义务加重与否不能空洞而论， 而只有从其相对应所得的权利分析，权利义务的一致性 要求拥有何种权利就应履行相应的义务，同样拥有一定 的职权就要承担相应的职责，而职责的内容则还应为相 应的义务，承担义务的“量”应与享有权利的“量”呈正相 当关系，因此被国家赋予一定职

18、权的国家工作人员即应 当承担相应的义务，当其职权越大，其承担的义务也应 相应地加重，国家工作人员是代表国家行使国家权力的 主体，其拥有职权本身即表明在国家政法经济社会生活 中与普通公民具有不同的地位，因此就应当使其承担更 多的义务来制约其职权的行使，这恰恰体现了实质意义 上的平等，就该罪而言，从刑法上确立国家工作人员具 有说明财产来源的义务，正是以行为人具有相应的职权 为前提的，所以从以上的两方面分析，该罪在证明责任 方面不存在所谓要求被废除的理由。以上从实践和理论两个方面论证了巨额财产来源不 明罪设立的必要性和正当性，但其在刑罚方面出现的问 题，没有加以说明，以下将从罪刑相适应和防止司法腐

19、败两个方面对其在刑罚上存在的问题加以论述，以期得到解决的方法。首先从罪刑相适应原则说起，罪刑相适应也称罪刑 相当，罪刑均衡，其基本含义是刑罚的轻重应与犯罪的 轻重相适应。罪刑相适应，是源于因果报应观念，适 应人们朴素的公平意识的一种法律思想，这种思想是伴 随罪与刑的出现而出现的。无论在奴隶社会或封建社会， 也无论是成文法出现之前或这后，任何国家都从不对各 种轻重不同的犯罪千篇一律地适用相同的刑罚，而总是 有所区别的。刑罚日的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必 须有利于刑罚日的的实现。与罪行及刑事责任不相适应 的刑罚或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足 以威慑犯罪人，或者是使犯罪人产生对立与不服

20、情绪， 难以教育犯罪改造人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪， 或者使被害人与一般人认为刑罚不公正不合理，不足以 安抚被害人，难以支持鼓励一般人与犯罪作斗争，因而 不利于预防其他人实施犯罪。本罪在设置上，就有背于罪刑相适应原则。因为对 犯罪行为量刑时，最主要是依据犯罪情节和社会危害性， 而这一罪在这两方面的表现都是很强烈的。在犯罪情况上，按司法解释，不明财产在30万元以 上的才应予立案，而同时本罪的最高刑是5年，而贪污罪 的刑罚为“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有 期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严 重的，处死刑，并处没收财产，。并且贪污罪的立案，财 产额为5000元，从

21、这一比较中可以清楚地发现，巨额财 产来源不明罪的刑罚度还远远低于贪污罪的刑罚度，即 把一个人因40万的巨额财产来源不明其被量的刑可能是张明楷：刑法学（上），法律出版社，49页。3年，而如果其贪污达到40万，其面临的刑罚可能就会是 死刑了，这样一来同样的数额，而量刑却如此地不同， 这就可以清楚地表明，该罪在刑罚上存在问题，因为对 于该罪财产的定性为“非法所得”。我们知道对于贪污贿 赂罪这一种的罪的量刑，主要是依据被告人的赃款额， 而在本罪中，明明规定为“巨额”并且也定为非法所得， 所以其刑罚度就应同赃款额的数量相适应，即应当提高 本罪的刑罚度。在体现的社会危害性上，巨额财产来源不明罪造成 了极大

22、的社会危害性，巨额来源不明非法财产侵犯了该 财产的合法拥有者一一国家，集体或个人的合法所有权， 拥有来源不明的财产，作为国家工作人员来说，本身就 是不廉洁的表现，该罪属于严重的职务犯罪，对国家公 务人员的廉洁性造成了巨大的危害性，严重影响人民群 众对国家公职人员的信任。本罪的犯罪主体为国家工作人员，而国家工作人员 所奉彳丁的宗旨应该是全心全意为人民服务，他们是人民 的公仆，他们的行为在人民群众对党和国家的认识上有 举足轻重的作用，如果他们秉公办事，时时刻刻以身作 则，廉洁守法，那么人民群众就会把他们当作自己家人 一样对待，对党和国爱树立坚定的信心，反之，就会视 那些贪官污吏为仇敌，从而失去对党

23、和国家的信心，正 是因为这一点，国家看到了腐败的巨大危害性，所以在 97年刑法中，把贪污受贿罪从侵害财产罪中分离独立一 章，表明对消除腐败的决心，但是该罪的刑罚度往往让 普通大众不能理解，一个贪官因为贪污十几万判了十几 年，可他还有几百万的不明财产，刑罚却不超过5年，这 很容易会使人民认为国家是在袒护那些贪官，认为那些 官员拥有特殊的权力，也使人民群众觉得党和国家一再 强调的打击腐败是一句空话，这样便容易造成民怨积深， 导致社会不稳定因素的产生，会严重影响社会稳定的局 面。我国刑法制定的目的，就是为了维护国家与人民利 益。而该罪在刑罚方面的缺点，可能会导致损害国家和 人民利益的局面产生。所以必

24、须对其在刑罚度上进行适 当的修改，即加大该罪的刑罚度，使其与其巨大的社会 危害性相适应。该罪不仅在罪刑相适应原则上的理论上存在不相适 应的问题，而且在司法实践中由于其刑罚度过低，使犯 罪嫌疑人存在侥幸的心理，为个人贪污受贿留下逃避制 裁，规避法律的缺口，趋利避害是人之本能，一个正常 的人如此，一个正当受刑事追究的人更是如此，受刑事 追究的犯罪嫌疑人、被告人出于切身利益的考虑，往往 企图逃避刑事追究或避重就轻，所以看出巨额财产来源 不明罪的法定刑要比贪污受贿等犯罪法定刑低的多，所 以除非行为人真的有这些巨额财产合法来源的证据，否 则行为人“甘愿”接受巨额财产来源不明罪及处罚，也不 愿说出其真实来

25、源，而事实上绝大部分来源不明的财产 来源于犯罪所得，这样刑罚起不到从根本上改造犯罪人 的目的，因为刑罚的目的，就是使犯罪分子通过剥夺性 痛苦认识到自己犯罪行为的社会危害性，认识到自己的 错，对自己的犯罪行为产生一种悔过的心理，但是本罪 的犯罪人是很难因为本罪的刑罚而悔过。因为如果他真 的认识自己的错误，就会坦白自己的犯罪行为，即说明 巨额财产的来源，但是在实际中，服刑中的犯罪分子， 极少有人会坦白自己不明财产的来源，这就说明其没有 真正地悔过，还在为自己的隐瞒行为感到庆幸，这就完 全削弱了刑罚的作用，所以对本罪的刑罚度要予以提高。由于本罪的刑罚度过低，在一定程度上引起了司法 腐败的产生，这一恶

26、劣的影响是非常具有危害性的，其 在司法腐败上的影响将从以下三个方面说明：首先，容易造成大量“人情案”的出现而使犯罪分子 逃脱了应有的刑罚处罚，因为本案的犯罪主体是特定的， 即国家工作人员，而我们的公安司法机关的人员也是国 家工作人员，国家工作人员要么是行政的，要么是党委 的，要么是司法的，他们这些工作人员在平时的工作和 生活中有较多的接触机会，从而形成较好的关系，使他 们在工作和生活中互相照顾，互相通融，久而久之，形 成了一个庞大的关系网，如果公安检察机关的人在对某 一其认识的国家工作人员的财产问题进行调查时，明明 已经查明其财产的来源是通过贪污受贿等不法手段取得 的，但为了顾及所谓的情面，为

27、了帮助朋友，就想方设 法为其寻找生路，而此罪就是他们利用的工具了。他们 把明明查清来源的财产定为不明财产，原因就是该罪的 刑罚度低，以期在同样数额的赃物情况下受到特定的刑 罚。这样就使那些腐败分子逃脱了刑法的惩罚，从而导 致了司法腐败的产生。公安司法机关不能秉公办案是司 法腐败的主要表现形式，它会使人民群众丧失对司法机 关的信任感，从而导致刑法规范性的丧失。其次，易产生行贿和受贿现象。因为第个人都有趋 利避害的本性。当一人贪污受贿分子被查处的时候，他 要面临的刑罚处罚的时候，求生的欲望占据其整个心理， 他们为了活命，为了受到的处罚，会不择手段地为自己 寻找，而巨额财产来源不明罪正好是其的一个“

28、避风港”。 由于本罪刑罚度低，所以他们极力要把自己往本罪上定， 而其不法所得的来源，他们是很清楚的。他们知道如果 侦查机关一起抓住不放的话，是很可能把其财产的来源 查清楚。这就可能被定为贪污或受贿等高刑罚度的罪名。 所以他们为了不让侦查机关查清，很可能会去收买侦查 人员，而收买侦查人员的最直接的方法就是对其进行行 贿。在重金的面前，很可能胡少数侦查人员会接受，放 弃自己的职责，帮助犯罪分子隐藏财产，或把已查明来 源的财产，人为地必为不明财产，为的就是最大限度地 把犯罪人的赃款定性为来源不明的财产，以使其被定为 较轻的刑罚度的罪名，达到“拿人钱财，替人消灾”的目 的。这样一来就出现了一种现象，即为腐败产生了腐败。 而这种司法腐败比前一种的“人情案”的腐败严重的多。 因为这种受贿的行为会导致司法上的根本腐败，这些腐 败分子腐败行为会出现在所有的案件中，甚至会出现索 贿的行为这些正是国为该罪刑罚度低并且规定的很宽 泛，侦查人员在侦查过程中有了太大的自由认定的权力。 使他们有了在侦查过程中有机会放纵犯罪嫌疑人，所以 要严格该罪的刑罚。再次，会出现侦查机关不完全履行自己侦查职能的 行为，贪污受贿案件的侦查活动中，遇到的困难是很大 的，因为那些腐败