如何订立合同提纲

1、 竞天公诚2002/11/05PAGE PAGE 17如 何 订订 立 好好 合 同同讲 座 提提 纲一、合同与与合同法合同：当事事人之间设设立、变更更或者终止止权利义务务的协议。合同法被喻喻为经济领领域的“宪法”。在经济济活动中，合合同争议发发生频繁。因此与其其他经济法法比较，合合同法的运运用最广，和和企业联系系最密切。 合同几种主主要的分类类：有名合同与与无名合同同有名合同：法律加以以规范，并并赋予一定定名称的合合同。如合同法规定的买买卖、租赁赁、运输、技术、保保管等155种合同。无名合同：法律尚未未特别规定定的合同。诺成合同与与实践合同同诺成合同是是：双方当当事人意思思表示一致致合同即为

2、为成立的合合同。例如如雇佣合同同。实践合同是是：合同成成立除双方方当事人意意思表示一一致外，还还需交付标标的物的合合同。如寄寄存合同。口头合同与与书面合同同口头合同：以书面形形式订立的的合同为口口头合同。书面合同：一般书面面合同指当当事人之间间自行订立立，即发生生法律效力力的合同。 特殊书书面合同指指须经依法法批准、登登记等程序序，方发生生法律效力力的书面合合同。主合同与从从合同主合同：能能够独立存存在的合同同从合同：依依附于主合合同方能存存在的合同同，如保证证合同通常情况下下主合同无无效，从合合同亦无效效。从合同无效效，不影响响主合同效效力。中国合同法法的发展历历史1981年年12月113日

3、经经济合同法法1985年年3月211日涉外外经济合同同法 19999年33月15日日合同法法1987年年6月233日技术术合同法合同法的几几个重要原原则诚实信信用原则、公序良俗俗原则、自自愿原则、公平原则则、民事权权益受法律律保护原则则。诚实信用原原则：合合同法第第六条，合合同法中的的“帝王条款款”。 “当事人行行使权利、履行义务务应当遵循循诚实信用用原则。”其含义为为在订立、履行合同同的全过程程中具有真真诚的善意意，诚实信信用，密切切合作，相相互配合，不不损害国家家、集体、和第三人人的合法权权益。公序良俗原原则：合合同法第第七条“当事人订订立、履行行合同，应应当遵守法法律、行政政法规，尊尊重

4、社会公公德，不得得扰乱社会会经济秩序序，损害社社会公共利利益。”自愿原则：合同法法第四条“当事人依依法享有自自愿订立合合同的权利利，任何单单位和个人人不得非法法干预。”公平原则：合同法法第五条“当事人应应当遵循公公平原则确确定各方的的权利和义义务。”民事权益受受法律保护护原则：合同法第八条“依法成立立的合同，对对当事人具具有法律约约束力。当当事人应当当按照约定定履行自己己的义务，不不得擅自变变更或者解解除合同。依法成立立的合同，受受法律保护护。”二、签订合合同应注意意的问题合同的成立立（要件有有三项：当当事人，标标的，意思思表示）当事人应有有双方，各各方当事人人可以是一一人或多人人，分属对对立

5、双方。法律行为的的标的是当当事人通过过法律行为为所要完成成的事项。就合同来来说，是指指当事人双双方通过订订立合同所所要完成的的行为，即即合同的内内容。例如如买卖合同同标的是双双方当事人人财产的转转移和价金金的支付；雇佣合同同的标的是是提供劳务务与支付报报酬。意思表示是是指合同的的成立需要要双方意思思表示一致致，即双方方达成一个个“合意”。具体阐述：合同订立的的主体资格格：合同同法第九九条“当事人订订立合同，应应当具有相相应的民事事权利能力力和民事行行为能力。当事人依依法可以委委托代理人人订立合同同。”A合同同法第二二条“合同是平平等主体的的自然人、法人、其其他组织之之间设立、变更、终终止民事权

6、权利义务关关系的协议议。”依此规定定，任何民民事主体都都可以依法法订立合同同，成为合合同法的主主体。B实际操操作订立合合同的人不不必然是成成立后的合合同主体。合同法法第九条条第二款规规定“当事人依依法可以委委托代理人人订立合同同”。因此，民民事主体可可以委托他他人代理自自己订立合合同。代理理人为他人人代理订立立合同，只只能以他人人的名义，而而自己不能能成为未来来合同的主主体。C当事人人订立合同同应该具备备相应的民民事权利能能力和民事事行为能力力。需要特特别说明的的是如果当当事人不具具备相应的的民事权利利能力和民民事行为能能力，合同同并非当然然无效。比比如无行为为能力人签签订的合同同经过法定定代

7、理人的的追认即有有效。合同的主要要条款合同法法第122条（一）当事事人的名称称或者姓名名和住所；（二）标标的；（三三）数量；（四）质质量；（五五）价款或或者报酬；（六）履履行期限、地点和方方式；（七七）违约责责任；（八八）解决争争议的方法法。当当事人可以以参照各类类合同的示示范文本订订立合同。成为合同同不可或缺缺的条款只只有一个：“标的”要约承诺规规则要约：希望望和他人订订立合同的的意思表示示。要约必须向向特定人作作出的意思思表示要约必须以以订立合同同为目的内容具体确确定必须是向受受要约人发发出承诺：受要要约人同意意要约的意意思表示承诺必须是是受要约人人以通知的的方式作出出承诺必须向向要约人作

8、作出承诺应当和和要约的内内容一致承诺应在承承诺期限内内到达合同成立的的时间和地地点合同法第32条条:当事人人采用合同同书形式订订立合同的的，自双方方当事人签签字或者盖盖章时合同同成立。合同法第35条条：当事人人采用合同同书形式包包括确认书书形式订立立合同的，双双方当事人人签字或者者盖章地点点为合同成成立地点。双方签字字、盖章时时间不一致致时，以最最后签字、盖章地点点为合同成成立地点。合同法第34条条;承诺生生效地点为为合同成立立地点。例例如当事人人口头面谈谈达成协议议，谈话地地为合同成成立地点。合同的生效效一般的合同同：成立时时生效法律、行政政法规规定定的应当办办理批准、登记等手手续生效的的，

9、依照其其规定。附条件或期期限的合同同的生效无效合同：合同法法第522条五种情情况（一）一一方以欺诈诈、胁迫的的手段订立立合同，损损害国家利利益；（二二）恶意串串通，损害害国家、集集体或者第第三人利益益；（三）以以合法形式式掩盖非法法目的；（四四）损害社社会公共利利益；（五五）违反法法律、行政政法规的强强制性规定定。合同法第53条条合同中中的下列免免责条款无无效：（一一）造成对对方人身伤伤害的；（二二）因故意意或者重大大过失造成成对方财产产损失的。案例一一方以欺诈诈、胁迫手手段订立合合同，损害害国家利益益某地一商店店以欺诈手手段隐瞒真真实情况卖卖给农民假假化肥，使使庄稼歉收收，农民起起诉，请求求

10、确认合同同无效，返返还价款，赔赔偿损失。本例中，该该商店违反反了产品品质量法第4条的的禁止性规规定，也触触犯了刑法法，犯有刑刑法第1447条规定定的销售伪伪劣化肥罪罪，这个买买卖合同既既侵犯了农农民利益也也损害了公公法保护的的国家利益益，应当确确认无效，并并支持农民民的其他诉诉讼请求。案例双双方恶意串串通，损害害国家、集集体或第三三人利益主合同债务务人无力清清偿债务，与与债权人串串通，诱使使甲公司承承担了连带带保证责任任，违反了了担保法法第300条的禁止止性规定，保保证合同应应确认无效效，保证人人不承担责责任。案例以以合法形式式掩盖非法法目的甲和乙两个个商贸公司司订立了联联营合同，甲甲以货币投

11、投资，乙以以营业用房房投资，但但约定乙不不参加经营营，不承担担风险，乙乙向甲每年年支付其投投入资金228的利利息。本例，是“名为联营营，实为借借贷”，以联营营的合法形形式掩盖非非金融机构构进行借贷贷金融业务务的非法内内容，目的的是获取高高利，违反反了商业业银行法第11条条的禁止性性规定，该该“联营合同同”应确认无无效。案例损损害社会公公共利益甲和乙赌博博，乙输给给甲30000元但无无钱支付，双双方订立了了赌债还款款合同。本例中，赌赌债合同是是否无效，法法律没明确确规定。由由于赌博是是损害社会会道德风尚尚的违法行行为，对赌赌债不应支支持，应确确认合同无无效。案例违违反法律、行政法规规强制性规规定

12、外商甲与我我国乙公司司成立了合合资企业丙丙，双方约约定，在验验资工作完完成、丙公公司成立后后，甲将资资金抽走，以以后由乙独独家享受合合资企业的的优惠待遇遇。本例中，甲甲与乙的合合同违反了了民法通通则、公司法、中外外合资经营营企业法等法律关关于股东或或投资者不不得抽逃资资金的禁止止性规定，应应当确认无无效。可撤销的合合同：合合同法第第54条下列合同，当当事人一方方有权请求求人民法院院或者仲裁裁机构变更更或者撤销销：（一）因因重大误解解订立的；（二）在在订立合同同时显失公公平的。一一方以欺诈诈、胁迫的的手段或者者乘人之危危，使对方方在违背真真实意思的的情况下订订立的合同同，受损害害方有权请请求人民

13、法法院或者仲仲裁机构变变更或者撤撤销。当事事人请求变变更的，人人民法院或或者仲裁机机构不得撤撤销。案例1甲公司与乙乙公司订立立了买卖钢钢筋的合同同，每吨价价格为订立立合同时的的市场价。后因钢铁铁产品行情情跌落，甲甲认为吃亏亏了，以对对市场行情情有重大误误解为由请请求撤销合合同。本例中，订订立合同时时双方意思思表示真实实，不存在在误解。当当事人在订订立合同时时对前景做做了错误判判断，这是是正常的商商业风险，甲甲不得以此此为借口请请求撤销或或变更合同同。案例2甲公司是建建设单位，将将一个工程程发包给乙乙建筑公司司，双方订订立了建设设工程合同同。后因甲甲的法定代代表人携巨巨款潜逃国国外，下落落不明，

14、甲甲不能付款款，乙停工工。本例中，甲甲的法定代代表人携巨巨款潜逃因因此不能支支付工程款款是合同订订立后发生生的事实，甲甲和乙都没没有预见，而而不是误解解。该合同同不能以误误解为由予予以撤销或或变更。合同的履行行双务合同履履行中的抗抗辩权：同时履行抗抗辩权：合同法第66条条当事人互负负债务，没没有先后履履行顺序的的，应当同同时履行。一方在对对方履行之之前有权拒拒绝其履行行要求。一一方在对方方履行债务务不符合约约定时，有有权拒绝其其相应的履履行要求。后履行抗辩辩权：合合同法第第67条“当事人互互负债务，有有先后履行行顺序，先先履行一方方未履行的的，后履行行一方有权权拒绝其履履行要求。先履行一一方履

15、行债债务不符合合约定的，后后履行一方方有权拒绝绝其相应的的履行要求求。”不安抗辩权权：合同同法第668条“应当先履履行债务的的当事人，有有确切证据据证明对方方有下列情情形之一的的，可以中中止履行：（一）经经营状况严严重恶化；（二）转转移财产、抽逃资金金，以逃避避债务；（三三）丧失商商业信誉；（四）有有丧失或者者可能丧失失履行债务务能力的其其他情形。 当事人人没有确切切证据中止止履行的，应应当承担违违约责任。”代位权和撤撤销权代位权（合同法第73条条）第七十三条条因债债务人怠于于行使其到到期债权，对对债权人造造成损害的的，债权人人可以向人人民法院请请求以自己己的名义代代位行使债债务人的债债权，但

16、该该债权专属属于债务人人自身的除除外。代位位权的行使使范围以债债权人的债债权为限。债权人行行使代位权权的必要费费用，由债债务人负担担。代位权概念念：债权人人怠于行使使权利时，债债权人为保保全其债权权计，得以以自己名义义行使债务务人对第三三人之权利利的权利。代位权成立立要件：须债务人对对第三人享享有权利须债务人陷陷于履行迟迟延须债务人怠怠于行使权权利须债权有不不能实现之之可能代位权的行行使：债权人须向向法院申请请行使代位位权，即代代位权须经经法院裁判判始能实现现。撤销权（合同法第74,75条）第七十四条条因债债务人放弃弃其到期债债权或者无无偿转让财财产，对债债权人造成成损害的，债债权人可以以请求

17、人民民法院撤销销债务人的的行为。债债务人以明明显不合理理的低价转转让财产，对对债权人造造成损害，并并且受让人人知道该情情形的，债债权人也可可以请求人人民法院撤撤销债务人人的行为。撤销权的的行使范围围以债权人人的债权为为限。债权权人行使撤撤销权的必必要费用，由由债务人负负担。第七十十五条撤销权自自债权人知知道或者应应当知道撤撤销事由之之日起一年年内行使。自债务人人的行为发发生之日起起五年内没没有行使撤撤销权的，该该撤销权消消灭。撤销权概念念：债权人人对于债务务人所为的的有害债权权之行为，有有申请法院院予以撤销销之权利。客观要件：须有债务人人危害债权权之行为：合同法法第744条第1款款，放弃到到期

18、债权，无无偿转让财财产，和以以明显不合合理价格转转让财产三三种减少财财产的行为为为撤销权权之标的。须债务人的的行为以财财产为标的的。须债务人的的行为于债债权发生后后有效成立立且继续存存在须债务人的的行为危害害债权主观要件：债权人之之恶意，受受益人之恶恶意。D撤销权权的行使：撤销权自自债权人知知道或者应应当知道撤撤销事由之之日起一年年内行使。自债务人人的行为发发生之日起起五年内没没有行使撤撤销权的，该该撤销权消消灭。合同的解除除分为三种情情形，协议议解除，客客观原因致致使合同不不能实现目目的（第994条第11款），违违约行为（第第94条第第2至4款款）合同法第94条条(一)因因不可抗力力致使不能

19、能实现合同同目的；(二)在履履行期限届届满之前，当当事人一方方明确表示示或者以自自己的行为为表明不履履行 主要债务务；(三)当事人一一方迟延履履行主要债债务，经催催告后在合合理期限内内仍未履行行；(四)当事事人一方迟迟延履行债债务或者有有其他违约约行为致使使不能实现现合同目的的；(五)法律律规定的其其他情形。违约责任归责原则：无过错责责任，合合同法第第107条条当事人一方方不履行合合同义务或或者履行合合同义务不不符合约定定的，应当当承担继续续履行、采采取补救措措施或者赔赔偿损失等等违约责任任。违约责任的的承担方式式：指合同同当事人违违反合同义义务后，按按照合同的的约定或者者法律的规规定承担违违

20、约责任的的具体方式式。实际履行 违约约方不履行行合同时对对方要求其其继续履行行合同义务务的一种责责任方式。合同法第1100条当事人一方方不履行非非金钱债务务或者履行行非金钱债债务不符合合约定的，对对方可以要要求履行，但但有下列情情形之一的的除外：（一一）法律上上或者事实实上不能履履行；（二二）债务的的标的不适适于强制履履行或者履履行费用过过高；（三三）债权人人在合理期期限内未要要求履行。赔偿损失合同当事人人不履行合合同义务或或者履行合合同义务不不符合规定定，给对方方造成财产产上的损失失时，由违违约方以其其财产赔偿偿对方所蒙蒙受的财产产损失的一一种违约责责任形式。合同法第1133条当事人一方方不

21、履行合合同义务或或者履行合合同义务不不符合约定定，给对方方造成损失失的，损失失赔偿额应应当相当于于因违约所所造成的损损失，包括括合同履行行后可以获获得的利益益，但不得得超过违反反合同一方方订立合同同时预见到到或者应当当预见到的的因违反合合同可能造造成的损失失。经营者者对消费者者提供商品品或者服务务有欺诈行行为的，依依照中华华人民共和和国消费者者权益保护护法的规规定承担损损害赔偿责责任。违约金合合同当事人人在订立合合同时预先先约定的，当当一方违约约时应向对对方支付的的一定数量量的金钱。 合同法法第1114条 当事人人可以约定定一方违约约时应当根根据违约情情况向对方方支付一定定数额的违违约金，也也

22、可以约定定因违约产产生的损失失赔偿额的的计算方法法。约定的的违约金低低于造成的的损失的，当当事人可以以请求人民民法院或者者仲裁机构构予以增加加；约定的的违约金过过分高于造造成的损失失的，当事事人可以请请求人民法法院或者仲仲裁机构予予以适当减减少。当事事人就迟延延履行约定定违约金的的，违约方方支付违约约金后，还还应当履行行债务。合同争议的的诉讼时效效诉讼时效法法律规定一般情况：二年（民法通则则第1335条）特殊情况：一年（民法通则则第1336条）国际货物买买卖、技术术进出口合合同：四年年（合同同法第1129条）诉讼时效的的中止诉讼时效的的中断常见合同争争议缔约过失责责任。合合同法第第42,443

23、条恶意缔约，例例证：电脑脑工程师根根本无意将将其专利转转让给W公公司，却煞煞有介事地地与该公司司洽谈技术术转让合同同，并讨论论各种细节节，花费很很多时间，至至使该公司司丧失了受受让恰当技技术的良机机，遭受损损失。欺诈缔约，例例证：甲故故意以自己己所有的名名义出卖乙乙的电视机机给丙，但但后被丙识识别，双方方未签订合合同。丙有有权请求甲甲赔偿损失失。违背诚实信信用，例证证：顾客甲甲入某一商商店，该商商店明示指指称该顾客客盗窃了该该商店的商商品，该顾顾客明确否否认，但遭遭该商店的的强行搜身身。 表见代理理。合同同法第449条，即即行为人没没有代理权权限、超越越代理权限限、或代理理终止后以以被代理人人名义订立立合同，相相对人有理理由相信行行为人有代代理权的，该该