对外资间接收购上市公司法律规制研究

1、PAGE PAGE 11对外资间接接收购上市市公司法律律规制研究究我国广广阔的市场场需求和连连续多年的的经济高速速增长越来来越吸引国国际资本，外外资并购国国内公司日日益增多。其中，上上市公司更更成为外资资青睐的目目标。而外外资通过收收购上市公公司的母公公司间接收收购上市公公司成为外外资并购的的一种重要要途径。在在当前立法法模式下，外外资并购所所涉及的法法律问题十十分庞杂。本文结合合本所近期期经办的一一起外资收收购某上市市公司的国国资大股东东项目，对对外资间接接收购上市市公司的法法律实务问问题予以简简要分析。一、关关于收购适适用的相关关法律、法法规和规章章1.因因外资公司司在中国境境内收购国国内

2、企业首首先涉及外外资准入问问题，因此此应受如下下法律、法法规或规章章的约束：(1)中华人人民共和国国外资企业业法;(2)指导外外商投资方方向暂行规规定、外商投资资产业指导导目录;(3)外经贸部部等四部门门关于加加强外商投投资企业审审批、登记记、外汇及及税收管理理有关问题题的通知;(4)外经贸部部等四部门门外国投投资者并购购境内企业业暂行规定定。2.因因被收购公公司为国有有企业，故故收购属于于外商收购购国有企业业行为，应应受如下法法律、法规规或规章的的约束：(1)中华人人民共和国国公司法;(2)国务院国有资产产评估管理理办法、国家国有有资产管理理局国有有资产评估估管理办法法施行细则则、财政政部国

3、有有资产评估估管理若干干问题的规规定;(3)国家经贸贸委等四部部门利用用外资改组组国有企业业暂行规定定;(4)中国证监监会等三部部门关于于向外商转转让上市公公司国有股股和法人股股有关问题题的通知等。3.因因被收购公公司为上市市公司的控控股股东，收收购还应受受如下法律律、法规或或规章的约约束：(1)中华人人民共和国国证券法;(2)中国证监监会上市市公司收购购管理办法法、股股东持股变变动信息披披露管理办办法;(3)财政部关于国有有股持股单单位产权变变动涉及上上市公司国国有股性质质变化有关关问题的通通知。二、关关于国有资资产管理部部门的审批批事项(一)产权转让让及改组申申请的审批批被收购购公司所在在

4、地的政府府国资部门门(产权人人)编制产产权出让及及改组申请请。改组申申请材料应应当附可行行性研究报报告、改组组方和被改改组企业的的情况、?夤?投资资者的情况况(包括经经注册会计计师审计的的最近三年年的财务报报告和在中中国境内拥拥有实际控控制权的同同行业企业业产品或服服务的市场场占有率)、改组方方案(包括括职工安置置、债权债债务处置和和企业重整整方案)、改组后的的企业(包包括其直接接或间接持持股的企业业)的经营营范围和股股权结构等等文件。(二)资产清查查、财务审审计国有产产权持有人人组织被收收购的国有有公司进行行资产清查查、产权界界定、债权权债务清理理，编制清清查日资产产负债表、财产清册册和债权

5、债债务清单，聘聘请具备资资格的中介介机构进行行财务审计计。(三)评估立项项被收购购公司提交交资产评估估立项申请请书，经主主管部门签签署意见后后，报国资资管理部门门。评估立立项申请书书包括以下下内容：1.资资产占有单单位名称、隶属关系系、所在地地址;2.评评估目的;3.评评估资产的的范围;4.申申报日期;5.其其他内容。资产评评估立项申申请书，须须附产权出出让及改组组行为审批批机关的批批准文件和和国有资产产管理行政政主管部门门颁发的产产权证明文文件。国资管管理部门收收到立项申申请书后，应应在十日内内下达是否否准予评估估立项的通通知书，超超过十日不不批复自动动生效，并并由国资管管理部门补补办批准手

6、手续。(四)资产评估估受委托托的资产评评估机构，对对被评估资资产的价值值进行评定定和估算，并并向委托单单位提出资资产评估结结果报告书书。(五)评估结果果的验证确确认收到资资产评估机机构的资产产评估结果果报告书后后，报主管管部门审查查;主管部部门审查同同意后，报报同级国资资管理部门门确认资产产评估结果果。经国资资管理部门门确认的资资产评估价价值，作为为资产经营营和产权变变动的底价价或作价的的依据。(六)签订转让让协议，聘聘请律师出出具法律意意见书在获得得国家经济济贸易主管管部门对产产权转让的的申请的批批复及完成成资产评估估后，地方方国资部门门和外国投投资者签订订转让协议议。转让协协议应适用用中国

7、法律律，并应包包括以下主主要内容：(1)协议各方方的状况，包包括名称、住所、法法定代表人人姓名、职职务、国籍籍等;(2)购买股权权的份额和和价款;(3)协议的履履行期限、履行方式式;(4)协议各方方的权利、义务;(5)违约责任任、争议解解决;(6)协议签署署的时间、地点。转让协协议应当附附国有产权权登记证、被改组企企业的审计计及资产评评估报告核核准或备案案情况、职职工安置方方案、债权权债务协议议、企业重重整方案、改组方及及被改组企企业的有关关决议、被被改组企业业职工代表表大会的意意见或决议议等文件。聘请律律师，以律律师事务所所的名义就就国有产权权转让事宜宜出具书面面法律意见见。(七)转让协议议

8、逐级报批批在转让让协议签订订后，由被被收购公司司所在地的的地方政府府将协议连连同相关材材料逐级上上报至中华华人民共和和国国有资资产管理委委员会审批批。三、外外资主管部部门审批事事项1.外外国投资者者应具备如如下条件;(1)具有被改改组企业所所需的经营营资质和技技术水平;(2)具有良好好的商业信信誉和管理理能力;(3)具有良好好的财务状状况和经济济实力。2.收收购方和被被收购方向向外资主管管部门报送送下列文件件：(1)改组申请请和转让协协议的批准准文件;(2)被并购境境内有限责责任公司股股东一致同同意外国投投资者股权权并购的决决议;(3)被并购境境内公司依依法变更设设立为外商商投资企业业的申请书

9、书;(4)并购后所所设外商投投资企业的的合同、章章程;(5)外国投资资者购买境境内公司股股东股权的的协议;(6)被并购境境内公司最最近财务年年度的财务务审计报告告;(7)投资者的的身份证明明文件或开开业证明、资信证明明文件;(8)被并购境境内公司所所投资企业业的情况说说明;(9)被并购境境内公司及及其所投资资企业的营营业执照(副本);(100)被并购购境内公司司职工安置置计划;(111)并购后后所设外商商投资企业业的经营范范围、规模模、土地使使用权的取取得，涉及及其他相关关政府部门门许可的，有有关的许可可文件应一一并报送。被并购境境内公司原原有被投资资公司的经经营范围应应符合有关关外商投资资产

10、业政策策的要求;不符合的的，应进行行调整。上述报报送文件经经地方外经经贸主管部部门逐级上上报，最终终由商务部部外资管理理部门审批批。四、股股权转让的的完成及外外商投资企企业的设立立被并购购境内公司司向原登记记管理机关关申请变更更登记，领领取外商投投资企业营营业执照。原登记管管理机关没没有登记管管辖权的，应应自收到申申请文件之之日起十日日内转送有有管辖权的的登记管理理机关办理理，同时附附送该境内内公司的登登记档案。在申请变变更登记时时，应提交交变更登记记申请书、外商投资资企业批准准证书、改改组申请和和转让协议议的批准文文件及其他他相关文件件。自收到到外商投资资企业营业业执照之日日起三十日日内，到

11、税税务、海关关、土地管管理和外汇汇管理等有有关部门办办理相关登登记手续。五、 证券监管管部门的审审批事项(一)编制收购购报告书、聘请律师师出具法律律意见书外资公公司作为收收购人编制制收购报告告书，律师师就收购和和申请豁免免事宜出具具专业法律律意见书。(二)上市公司司提示性公公告收购人人在达成收收购协议的的次日向中中国证监会会报送上市市公司收购购报告书，同同时抄报上上市公司所所在地的中中国证监会会派出机构构，抄送证证券交易所所，通知被被收购公司司，并对上上市公司收收购报告书书摘要作出出提示性公公告。证监会会在收到上上市公司收收购报告书书后十五日日内未提出出异议的，收收购人可以以公告上市市公司收购

12、购报告书，履履行收购协协议。上市公公司收到收收购人的通通知后，董董事会应当当及时就收收购可能对对公司产生生的影响发发表意见，独独立董事在在参与形成成董事会意意见的同时时还应当单单独发表意意见。被收收购公司董董事会认为为有必要的的，可以为为公司聘请请独立财务务顾问等专专业机构提提供咨询意意见。被收收购公司董董事会意见见、独立董董事意见和和专业机构构意见一并并予以公告告。(三)申请豁免免外资收收购人如符符合收购购管理办法法的关于于要约收购购豁免条件件的规定，可可以向中国国证监会申申请豁免向向上市公司司的所有股股东发出收收购要约;证监会会在受理豁豁免申请后后三个月内内，就收购购人所申请请的具体事事项

13、作出是是否予以豁豁免的决定定。(四)股权性质质变动登记记上市公公司凭财政政部批复文文件依照规规定程序到到证券登记记结算公司司办理变更更登记手续续。(五)持续信息息披露在收购购过程中，相相关当事人人应当自收收到有关主主管部门同同意转让的的通知或批批复等文件件之日起三三个工作日日内公告有有关内容。六、目目前外资间间接收购上上市公司中中存在的问问题分析(一)股权转让让合同的生生效问题外资间间接收购上上市公司遵遵循审批主主义原则。普通的国国内股权转转让合同原原则上采取取成立生效效主义，合合同成立之之日即为合合同生效之之日。但根根据关于于向外商转转让上市公公司国有股股和法人股股有关问题题的通知等规定，股

14、股权转让合合同遵循批批准生效主主义。即使使外商受让让上市公司司国有股和和法人股合合同已经签签订，但未未经批准，仍仍然不能生生效。这里里的“批准准”部门，过过去主要指指国家经贸贸委、财政政部，在国国务院机构构调整后，则则主要是指指国有资产产管理部门门。(二)审批程序序问题目前，虽虽然外资介介入上市公公司并购的的基本制度度框架已经经形成，政政策与法律律的基本障障碍已经消消除，但是是外资并购购的牵涉面面十分巨大大，具体工工作繁多细细致，而目目前此类行行为的主体体依据是各各部门规章章，此类规规章往往由由各部门从从自身管理理的角度制制定出台的的，从体系系上看，没没有建立起起完善健全全的并购配配套制度，缺

15、缺乏明确细细致的并购购法定程序序。所以，实实际操作中中不可避免免地出现部部门之间的的扯皮与推推诿现象。(三)审批权限限问题我国国国有股协议议转让的审审批手续一一直比较复复杂。根据据有关规定定，地方股股东单位的的国有股权权管理事宜宜一般由省省级(含计计划单列市市)财政(国有资产产管理)部部门审核批批准，国务务院有关部部门或中央央管理企业业的国有股股权管理事事宜由财政政部审核批批准。但发发行外资股股(B股、H股等)、国有股股变现筹资资，以及地地方股东单单位的国家家股权、发发起人国有有法人股发发生转让、划转、质质押担保等等变动(或或有变动)等有关国国有股权管管理事宜，须须报财政部部审核批准准。200

16、01年111月20日日财政部虽虽然取消了了对地方单单位持有上上市公司非非发起人国国有法人股股、非上市市公司国有有股权以及及上市公司司国家股权权、发起人人国有法人人股权中，因因司法冻结结、质押担担保引起的的股权变动动(或有变变动)事项项的审批，但但大量的股股权变动还还是需要财财政部审批批。关于于向外商转转让上市公公司国有股股和法人股股有关问题题的通知再次确认认了向外资资转让上市市公司国有有股和法人人股中涉及及国有股权权管理的，由由财政部负负责审核，重重大事项更更需报国务务院批准。任何地方方、部门不不得擅自批批准向外商商转让上市市公司国有有股和法人人股，实际际上将上市市公司国有有股、法人人股转让的

17、的审批权全全部收归中中央部门。审批权权的高度集集中也必然然导致审批批速度的缓缓慢，这在在实践中早早已成为影影响上市公公司重组的的重大瓶颈颈。相对于于大量需要要审批的项项目，实际际承担审批批事宜的却却仅为财政政部企业司司的几个相相关处室，其其审批周期期之长就可可想而知了了。对于一一些急需通通过外资并并购来改善善经营状况况的公司及及其外国投投资者来说说，审批迟迟迟不能通通过很可能能导致购并并时机丧失失、公司状状况恶化乃乃至上市资资格丧失等等等难以预预料的后果果。因此，应应根据十六六大精神，建建立“中央央政府和地地方政府分分别代表国国家履行出出资人职责责，享有所所有者权益益，权利、义务和责责任相统一

18、一，管资产产和管人、管事相结结合的国有有资产管理理体制。”改革行政政审批制度度，地方国国有单位持持有的上市市公司(尤尤其是“隶隶属”于地地方政府的的上市公司司)国有股股法人股向向外资转让让的，可以以考虑向省省级国资部部门下放审审批权，同同时报财政政部备案。(四)外商再次次转让股权权合同的效效力外商既既然取得了了对国有股股和法人股股的股东权权，国有股股和法人股股的性质就就变为外商商股或者外外资股。外外商可以选选择继续长长期持有其其买入的股股份，也可可选择将其其买入的股股份转卖他他人(包括括中国投资资者，也包包括外国投投资者)。如果外商商决定将其其股份部分分或者全部部再次转让让给第三人人，股权合合同效力原原则上不必必再次履行行国家经贸贸委