试论债权人的代位权

1、试论债权人的代位权内容摘要合同法及解释（一）规定了我国债权人 的代位权制度，这是我国合同担保制度中的一项重要制度， 它以保全 债权为其基本的价值取向，对促进我国企业体制改革和社会主义市场 经济的发展具有重要意义。关键词债权人的代位权 债权人代位权制度；合同保全制度市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系， 如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三 角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都 不可避免地要出现大问题。而市场经济秩序的混乱，又必然影响市场 经济的发展，破坏社会的稳定，正是这个原因，中央政府曾花大力气 在全国范围清理 三角债”，试图

2、破解连环债愈演愈烈的怪圈。为了防 止这种怪圈的形成，中华人民共和国合同法特设立代位权制度， 保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。合同法关于债权人 代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债 问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的， 有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经 验，并借助我们的司法实践以充实法律规定。一、代位权制度设立的背景及其意义随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展， 各 种市场主体之间的债务纠纷也随着增加， 再加上各方面的原因，债务 案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务， 故

3、意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的 权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行， 从而对社会经济 秩序和商业道德构成了更深层次的危害。 鉴于上述社会现实，为确保 市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要， 而这一 立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在合同法中明确规定 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造 成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人 的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。该制度的目的是保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不 当减少而致使债权人的债权的实现受到不当损害，

4、 确保债务得以清偿, 责任得以承担。债权人的代位权制度是我国合同法规定的一项崭新的 法律制度。它的确立使我国民法债的担保在理论上进一步得到完善， 填补了法律漏洞。该制度的确立是对债的相对性规则的突破， 是债的 对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。 债的保全 制度在我国的确立，使其与债的担保制度一起，共同构成了保护债权 人债权的稳固的三角架。二、关于代位权的基本理论（一）债权人代位权的概念和特点：1含义所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保 全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利， 又称为代位

5、 诉权或间接诉权。2特点根据中华人民共和国合同法第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。 即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的 关系的第三人。第二，债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益， 只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全的必要有两个方面 的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自 己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。第三，债权人在行使代位

6、权的过程中应以自己的名义而不能以债 务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利， 否则应对由此给 债务人造成的损害承担赔偿责任。（二）债权人代位权的性质1代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。 代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的 实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。 它是由 法律规定而产生并依附于债权的一种从权利， 它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭；从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。2代位权是债权的一种效力，并非从属于债权人的特别权利。债 权

7、人的代位权是债权的法律效力的体现。 尽管债权人与次债务人之间 不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追 索的权利，它体现的仍然是债权的法律效力，是债权对外效力的体现。3代位权是债权人固有的权利，而非代理权。代位权是法律赋予 债权人一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。 代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利，且行为的法律后果归属于他人的代理权， 也 不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。（三）债权人代位权的构成要件根据合同法第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权 的构成要件有：1债权人对债务人的债务必须合法

8、且确定。 债务人对次债务人必 须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所 欠的债务清偿，则不存在代位权。2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是指债务 人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向 其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。3债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务 人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权， 不然将有害债务 人的期限利益。4债务人债权不是专属于债

9、务人自身的债权。合同法解释（一）第12条规定：专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚 恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。”（四）代位权的效力1对债权人而言，其代位权的行使不得超越债务人权利的范围， 必须以能够保障债权清偿为限，并且原则是不得擅自处分债务人权利， 如抛弃、让与等，否则，该处分无效。2对债务人而言，债权人行使代位权并不影响其作为第三人的债 权人的法律地位。3对第三人而言，由于债权人对其主张的是债务人的权利，所以 第三人对债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。三、关于债权人代位权的实务问题的探讨1、代位权

10、诉讼中当事人诉讼地位的确定代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务， 在目前司法实践是一致 的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告,理由是从债权人作为原告起诉的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债 权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；第二种观点认为债务人 应作为无独立请求权的第三人参加诉讼， 理由是债务人与债权人、第 三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关 系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分， 如债务人对第三人的债权小于

11、债权人对他的债权， 则可能抵消一部分, 相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三 人；第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权 诉讼，理由是原告债权人对第三人起诉代位行使的债权本身就是债务 人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的起 诉侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。对此，笔者同意第二种观点，理由如下：首先，债权人代位行使 后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适，债务人不 得另行起诉的同时，更不能对本诉当事人的争议有独立的主张； 其次, 债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中 常出现两者

12、串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第 三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求 权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理 结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应 列为无独立请求权的第三人即第二种观点是比较合理的。2、代位权诉讼中债权人的举证责任由于代位诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相 对复杂。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼 诧主张，谁举证”的一般 原则。(1)债权人即代位诉讼中的原告应就其行使代位权的诉讼主张 承担举证责任，主要包括：一是债权人对代位诉讼中存在的两个合法 债权债务关系须举证证明，这是代位诉讼的前提和基础，其中对债务 人与次债务人的债权债务关系，债务人、次债务人尤其必须履行诚实 协助的义务，不得故意伪造、隐匿证据，妨碍债权人举证；其次，债 权人应对其提起代位诉讼，实现