建设工程施工合同法律风险防范教学课件

1、建设工程施工合同的法律风险及防范建设工程类合同特点：条款繁多内容复杂关系复杂容易潜藏法律风险目录4123合同无效的法律风险防范建设工程质量问题的风险防范建设工程竣工验收的法律风险防范工期延误的法律风险防范56工程价款结算的法律风险防范实际施工人问题【经典案例】A公司（发包方）B公司（承包方）C公司（监理单位）工程监理合同2011年8月18日建设工程施工合同2011年12月5日，竣工验收通过；2012年1月3日，B公司提交工程决算书；2013年底，涉案工程全部重修；工程施工情况：因涉案工程为道路破损修复工程，没制作施工图，实际施工中也未按招投标时工程量进行施工，而是根据现场情况进行修复。B公司起

2、诉理由：涉案竣工验收合格，提交的决算报告没有按时审批。B公司提交的证据：1、合同；2、竣工验收记录；3、工程签证。2014年7月，B公司诉至法院要求A公司支付剩余工程款90多万元及利息A公司委托本所律师代理律师调查得知：1、道路已经重修，材料不全，无法通过鉴定确认工程造价。2、现场施工时，监理和施工人员对道路修补部分进行了现场计量，监理和施工方人员进行签字确认，但该材料仅制作一份，给了施工方。施工结束后，现场监理仅制作了工程量数字表格签字盖章后给了A公司。3、A公司内审认为自己实际支付给B公司的工程款已超过B公司实际施工的工程款。律师办案思路：不符合结算条件，根据合同约定双方应在审计基础上进行

3、结算，因为没有审计无法确定是否欠付工程款，法院应在查清工程量的基础上委托审计后结算。向法院申请追加监理公司为第三人。将监理制作的工程量清单及照片作为主要证据提供，以证明实际工程量。010203本案审理情况：一审二审重审判决A公司需再支付B公司52万多元裁定发回重审判决A公司再支付给B公司20万元没有施工、竣工图验收记录存在重大缺陷工程签证不规范工程量清单制作不规范对竣工决算文件未及时、书面提出异议本案中A公司存在哪些方面的问题？一、合同无效的法律风险防范（一）中标通知书性质（二）合同的形式（三）合同无效的情形（四）合同无效的后果（五）合同被认定无效的法律风险（六）必须招投标及中标无效合同无效的

4、法律风险防范1、 一般程序招标公告投标评标中标通知书2、 成立什么合同 （预约合同、本约合同、合同法32、270条） 2012年3月31日最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（一）中标通知书的性质3、如果一方违约，能不能要求判令继续履行？ 意思自治原则。4、违约责任 机会利益损失。（二）合同的形式 建设工程施工合同是发包人和承包人为完成建筑工程，明确相互的权利义

5、务关系的协议，是承包人进行工程建设施工、发包人支付价款的合同。（合同效力法院要主动审查并载入判决书）问题： 1、签订建设工程施工合同一定要选择示范文本吗？ 2、如何选择示范文本？（三）合同无效的情形合同法第52的规定：1、欺诈、胁迫，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；3、以合法性形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。施工合同解释及相关规定：1、未取得资质或者超越资质等级的；2、借用资质的；3、必须进行招标而未招标或者中标无效的 ； （广东，有相应资质并开始实际履行）4、非法转包、违法分包；5、未取得建设用地规划许可证或建设工程规划

6、许可证；6、低于成本价中标的；7、自己发包的。合同法规定的后果：施工合同解释规定的后果1、返还财产或折价补偿；2、赔偿损失或各自承担相应责任。1、竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款；2、竣工验收不合格，修复后合格的，发包人可请求承包人承担修复费用，修复后不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 （四）合同无效的后果1、合同无法履行的风险；2、发生财产损失的风险；3、有利于违约方规避责任；4、产生行政责任；5、涉嫌刑事犯罪。（五）合同被认定无效的法律风险（六）必须招投标与中标无效思考： 1、哪些工程是必须进行招投标的？ 2、必须招投标工程未招标的，有何后果？ 3、哪些情形下的中标是无

7、效的？必须招投标的工程： 1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目； 4、国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目（工程建设项目招标范围和规模标准规定3号令第二、三、四、五、六、七、八条。）必须招标工程未招标的的后果： 根据施工合同解释规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同认定为无效。6大中标无效情形：招标代理机构泄密或恶意串通的；招标人泄密招标情况或透露标底；投标人串通或行贿的；投标人弄虚作假骗取中标

8、的；招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；招标人违法确定中标人。 （招投标法50.52.53.54.55.57条）二、建设工程质量问题法律风险防范（一）承包人原因造成质量问题的责任（二）发包人原因造成质量问题的责任（三）建设工程质量问题防范措施建设工程质量问题法律风险防范（政府不管工程质量）【案例】重庆綦江“彩虹桥”事故 1999年1月4日，晚6时50分，重庆市綦江县城区一座步行桥（彩虹桥）突然整体垮塌，数十名过桥者随大桥坠入桥下的綦河，造成了严重伤亡事故。这次因工程质量导致的重大责任事故，共造成40人死亡（武警官兵18人，群众22人）。 “无计划、无报建、无招投标、无开工许可证、无工程监

9、理、无质量验收”的“六无工程”，其中还涉及转包（施工单位将工程转包给原重庆市桥梁工程总公司停薪留职人员费上利）、贿赂（费上利多次贿赂发包方项目负责人城乡建委主任林世元）案情：原因：垮塌前的“彩虹桥” 一是几十人被判刑（县委书记判无期、副书记判死缓，设计、施工人员等都被判刑，其中还有六位质检人员被叛6年）； 二是导致了政府从此以后不管工程质量【2000.4.7房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法】，从此以后工程质量验收变成备案制，政府不再管工程质量。结果：“彩虹桥”垮塌现场（一）承包人原因造成工程质量问题的责任由承包人承担责任修复返工改建工程质量管理条例第40条：最低保修期限为

10、： （一）地基基础和主体结构，为设计文件的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。施工合同解释第11条：发包人可减少支付工程价款（二）发包人原因造成工程质量问题的责任原因后果发包人自行承担过错责任！发包人造成工程质量问题设计缺陷（承包人是否要承担责任？）；指定或提供的建筑材料缺陷；直接将工程分包；擅自使用未验收工程；.（三）建设工程质量问题防范措施作为发包方，如

11、何防范建设工程质量问题？思考：1、严把设计质量关4、切勿提前接收或擅自使用未竣工验收的工程2、明确约定施工建材、配件3、严格把关指定分包三、建设工程竣工验收法律风险防范（一）竣工验收的组织者、参与者（二）竣工验收的条件（三）竣工验收的风险（四）竣工验收风险防范对策建设工程竣工验收法律风险防范（一）竣工验收的组织者与参与者建设单位组织实施施工单位监理单位设计单位参与参与参与（二）建设工程竣工验收的条件完成建设工程全部设计和合同约定的各项内容，达到使用要求；有完整的技术档案和施工管理资料；有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告； 有勘察、设计、施工、工程监理单位分别签署的质量合格

12、文件； 有施工单位签署的工程保修书。 应同时具备以下条件： 问题：工程竣工验收应具备哪些条件？（三）竣工验收的风险竣工验收对承包人：与发包人正式结算工程款对发包人：接受建筑、投入使用对建筑本身：进入质量保修阶段工程质量风险工程接受风险节点意义对发包人有何风险？（四）竣工验收风险防范对策1、严格组织竣工验收、规范验收 记录（上述案例中验收记录不规范导致对发包人非常不利）2、明确并细化验收标准和验收制度3、不随意进驻、使用未竣工验收工程4、承包人违约时果断采取法律手段5、特别注意“实际竣工验收之日”与“签署竣工验收协议之日”的区别四、工期延误的法律风险防范（一）工期延误的主要因素（二）承包方工期延

13、误的法律后果（三）开工时间争议处理原则（四）竣工时间争议处理原则工期延误的法律风险防范（一）工期延误的主要因素 思考：哪些因素可能造成工期延误？（承包人、发包人、不可抗力、外部原因）承包人原因发包人原因造成工期延误的因素进场延迟、停工窝工资源组织不足、项目资金跟不上工程质量不符合要求发生安全事故拖延支付进度款分包方拖延完成分包任务设计变更或工程量增加施工现场、设计图、材料不能及时到位（二）承包人工期延误的法律后果解除合同发包人行使权利后果一：承包人承担违约责任支付违约金后果二：（三）开工时间争议处理原则 实际开工时间与合同约定开工时间不一致，如何认定开工时间？承包人有证据证明实际开工日期的，为

14、该日期。虽无证据证明、但有开工报告的，以开工报告为准。既无证据证明、也无开工报告的，以合同约定的日期为准。施工合同解释第14条：（四）竣工时间争议处理原则建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为准。（13版合同是提交验收报告之日）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以提交验收报告之日为准。【42天（13版14天+28天），例外：第一次未通过；材料不全的】建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为准。 发生工期索赔事项时，承包人应在28天内提出索赔向28天提交正式索赔报告。 实践中我们认为，只有发生在关键线路上的工期延误，承包人才能索赔工期（非关键线路延迟变

15、成关键线路了），但因很多法官不懂施工，造成糊涂判决全部或部分支持。工期顺延索赔五、工程价款结算法律风险防范（一）合同约定不明的法律风险（二）黑白合同法律风险（三）签证不规范的法律风险（四）逾期对结算文件不答复工程价款结算法律风险防范（一）合同约定不明的法律风险建设工程施工合同总价合同单价合同成本加酬金合同固定总价合同可调总价合同固定单价合同可调单价合同成本加固定费用合同成本加定比费用合同成本加奖金合同成本加保证最大酬金合同工时及材料补偿合同约定不明，有何风险？对策：慎重拟订合同，重视合同细节。工程结算条款必须明确三点： 1、采取何种方式确定合同价款； 2、工程预付款和工程进度款的支付； 3、明

16、确竣工结算程序。 （二）黑白合同法律风险同一建设工程发包人承包人两份实质性内容不一致的施工合同（工期、质量、价款、结算方式等）应当按哪一份合同结算？三种情形：情形一：情形二：情形三：必须招标项目，经过了合法的招投标，发承包人又签订了与备案的中标合同不一致的合同的，或用不一致合同备案。以备案的中标合同或中标合同作为结算依据必须招标项目，违法招投标，又另行订立施工合同的两份合同均无效，以实际履行的合同为结算依据非必须招标项目，招投标后以中标合同备案，又签订与中标合同不一致的合同的，或者用与招投标确定的中标实质性内容不一致的合同去备案的以备案的中标合同作为结算依据或中标合同（江苏）（三）签证不规范引

17、起的法律风险 在施工过程中，对于工程量的变化，承包人一般会要求现场工程师或其他有权人员签证以便主张工程款，于发包人而言，在项目现场管理中如果对在场人员的工作职权划分不清，或者现场工程师责任心不强，可能会错误地签发工程签证，从而为工程结算埋下隐患。如何预防签证不规范带来的风险？对策：1、要有明确的权限约定：2、要有规范的工程签证单： 填写工程签证单时要把内容写清楚、完整，意见写明确具体； 一项一签证，不要把几项工程签证放到一起签； 注意约定对承包人办理签证时间的要求。 明确授权在场工作人员的职权范围； 明确签发工程签证的审批流程； 加强对工程签证核发的管理； 明确监理公司在签证中的权限。（四）逾

18、期对结算文件不答复 施工合同解释第20条规定： 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理、承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。13版合同通用条款14.2规定： 除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。六、实际施工人问题施工合同解释第26条： 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条司法解释的目的保障实际施工人能拿到工程款，维护农民工合法权益。条文