降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究

1、109/110降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究汤 欣内容提要英国、美国和日本公司法制中的监控机制，在外形上呈现出截然不同的形态：英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能的稳定；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时借重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、诱之以利、诫之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控；日本法则坚持公司“二元”（董事会和监察人相互

2、独立）、“单层”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，尽力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会牵制地履行业务及财务的监察职责。但从降低公司治理成本、解决公司治理问题，以保证投资人利益、维护公司机制的高度效率这一角度观看，上述制度设计的动身点均在于分权（从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）及制衡（直接对股东负责，拥有限制乃至抵销董事会行为的实力），在职能及作用方面事实上具有同质性。目前我国公司的治理结构极不完善，当务之急是内外兼修，建立“一整套内部和外部的监控手段”，而内部的监控手段，因此以建立有效能的监督机构为中心。如何借鉴、汲取英美或日本立法例中卓有成效的制度创新之处

3、，并努力使之与我国法上的固有制度相衔接，将是我国商法学者面临的重大课题。 一、概讲 伯利和明斯在1932年即指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已制造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位” 1 ，这差不多成为对市场经济条件下企业所有和企业经营分离的闻名论述。1966年，勒纳在他发表在美国经济评论56卷上的1929年和1963年最大200家非金融公司的操纵权和所有权一文中公布的调查结果表明，经营者操纵的公司资产的比例，已由伯利和明斯时代的58%上升到85%，至此，这场两权分离的经理革命(managerial revolution)在

4、通过34年以后，已在美国趋于完成 2 。 事实上，亚当斯密早在200多年往常就对此种“两权分离”的现象提出了质疑，并进一步进行了悲观的预测。在他创立古典政治经济学的经典著作国民财宝的性质和缘故的研究中，亚当斯密指出：“在钞票财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。因此，要想股份公司的董事监视钞票财用途，象私人合伙公司伙员那样用意周到，那是专门难做到的。疏忽和白费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦。唯其如此，凡属从事国外贸易的股份公司，总是竞争只是私人的冒险者。因此，股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的也不多见”3 。因此，

5、事实证明亚当斯密的论断是难以成立的，不仅如此，承担有限责任的公司已被公认为“近代最伟大的一个发觉，就连蒸汽机和电的发觉都不如它来得重要” 4 。在当代，公司(尤其是巨型的股份有限公司)仍是市场经济的主导力量，有些企业巨舰甚至拥有富可敌国的财宝 5 ，同时至今未有任何衰落的迹象。 尽管如此，从亚当斯密到伯利和明斯所谈到的公司“代理成本”(Agency cost) 问题，毫无疑问是在现代公司中存在的。不管是法律学上的法人实在讲或拟制讲依旧经济学上的厂商理论，都不能否认公司作为组织体，它本身并不能自行活动，其目的必须依靠其所设置的机关才能实现。而代表公司的机关，终究须由自然人来充实。在企业所有与企业

6、经营分离的原则下，既然作为公司所有者的股东，或者不具备经营企业的能力与经验，或者没有足够的时刻与精力，而需将企业经营的大权交由专业治理人员来掌管、执行，则股东与治理人员之间的关系，即为私法上托付人(Principle)与代理人(Agent)的关系 6 。西方产权经济学将此种由代理关系所生成的股东或公司债权人与公司董事、经理之间的利害冲突称为代理问题 7 。 该问题的实质确实是，托付人如何能促使代理人采取适当的行为，以最大限度地增加托付人的效用 8 ？ 代理问题的产生首先是由于资本所有权与治理的分离 9 ，次之是由于代理人和托付人目标的不一致 10 。至于在现代社会专业化要求下，企业的日常经营全

7、由董事，经理决定，但董、经难免有自己的利益驱动因素(经济学上表述为：董、经的效用函数与股东的效用函数不同 11 )，因此，其决策不当甚至中饱私囊的现象便无法幸免。 前述西方学者所讨论的代理问题，在我国应该同样存在。在我国国有企业改革的总体思路上，两权分离一直是极重要的一环 12 。作为现代企业制度典型形态的股份有限公司更是自始至终贯彻了这一原则。国家体改委1992年5月15日公布的股份有限公司规范意见(以下简称规范意见)第43条尽管规定股东会是公司的最高权力机关，但却同时给予董事会一系列重要职权，包括股东会召集权、股东会决议执行权、公司进展规划及年度生产经营打算审定权等。更为重要的是，规范意见

8、第55条第3款明文规定“除本规范或公司章程规定由股东会决议事项外，董事会对公司重大业务和行政事项应有权做出决定”。表明董事会是公司行政事务的中心。规范意见第60条还规定，除公司章程另有规定外，公司经理行使股东会和董事会决议的组织实施权、公司对外业务代表权等，并全面负责公司的日常行政业务。中华人民共和国公司法(以下简称公司法)仍然保留了企业所有和企业经营分离的原则，并进一步限制了股东大会的权利：股东大会不再拥有资产负债表、利润表以及其它会计报表的批准权，少数股东提案的审议权，公司章程规定需由股东会作出决议的其它事项也从股东大会行使职权的范围中删除了(公司法第103条) 13 14 。 我国公司法

9、上公司组织机构职权的此种安排，尽管未必就能进一步推导出“实现了董事会中心主义向经理中心主义的转变” 15 ，然而企业所有和企业经营分离的倾向却是彰然若揭的。值得注意的是，我国公司法不要求董事和经理必须具有资格股份，从而完全实现了所有权和经营权的分离 16 。既然我国公司法关于公司(尤其是股份有限公司)的组织设计强调企业所有和经营相分离的原则，兼以公司治理层与所有人的终极利益难免有所差异，因此，理论上同样也会有类似西方企业中所谓的“代理问题”存在。事实上，我国企业、公司经理层能力不足、经营不善，热衷短期行为，甚至损公肥私、为自己谋取不当利益的现象，一直大量存在。由此产生代理成本高昂的问题，亦是国

10、有企业改革过程中一个不可忽视的现象。 所谓代理成本(agency costs)， 即指由前述代理问题所衍生的成本。因为一般而论，对托付人或对被代理人而言，实难以零成本(zero cost)得以确保代理人所作决策能够永恒达到托付人所希望的最佳决策(optional decisions)，因此造成代理成本的产生 17 。然而，代理成本的具体内涵究竟如何表述? 依照学者詹森和麦克林的研究，代理成本应该包括下列三项内容 18 ： (1)托付人所支出的监控成本(monitoring expenditures )，例如设计防范代理人有逸脱常规行为的花费； (2)代理人所支出欲令托付人相信其将忠实履约的成本

11、(bonding expenditures)；这一成本包括金钞票与非金钞票的(non-expenditures )的成本在内； (3)因代理人所作决策并非最佳决策，致使托付人财产上所受的损失(the residual loss )。 关于代理成本的问题，如前所述，虽可追溯至亚当斯密的最早发觉，但当代探讨此一问题的初期文献，仍首推伯利和明斯以及詹森和麦克林的研究。伯利和明斯在解释代理成本的问题时，曾明白地指出：“企业所有是企业经营分离的结果，产生了所有者与经营者利益不一致的情形。而诸多用来制衡经营者权利的设计，也毫无作用可言” 19 。詹森和麦克林则进一步从各层面经济的关系，剖析代理问题的成因，

12、并探讨、查找各种降低(minimize )因代理问题所带来成本的策略 20 。而后者正是公司治理的核心问题所在 21 。 在我国，如何降低代理成本，解决代理问题，关系到包括国家在内的企业出资人(股东)的切身利益，关系到整个企业制度的效率高下，也关系到国有企业改革的成功与否，可称是企业制度的全然性问题之一。但此一问题涉及面广，因而十分复杂，需要对企业、公司法制作出全面审视 22，在此之外，还要对有关资本市场和争夺公司操纵权的敌意购并市场、董事推选机制、产品市场、治理市场、酬劳分配安排、股东对治理者的操纵权和公司因交叉持股形成的相互监督等问题进行研究 23。本章仅拟从公司(尤其是股份有限公司)的监

13、督机关入手，讨论其职能和组成，以期从此一管道来对代理问题探求一解决之道。在此方面，英国、美国和日本立法史及立法例颇值借鉴。 二、英国公司法上的审计人制度 审计人制度在英国公司法上特不重要，因为公司(尤其是公众公司 24 )的股东被排除在公司的日常经营治理活动之外，专门少有机会能够接触到公司的财务帐簿，为爱护他们的全然利益，有必要安排适当的人选来对董事提出的帐簿进行必要的审核。审计人制度因此应运而生。英国公司法规定审计人是公司的必设机构 25， 就审计人的法律地位而言，在执行职务的时候他是公司的代理人；依照英国公司法第333条在对违法事件提起诉讼时，他被认为是公司的高级职员 26。值得信赖的公司

14、帐簿应该是真实而公正的，这就需要有独立的审计人来对它们进行审查以证实其真实性。同时，要想这种证实本身值得信赖，慎重小心的态度不可或缺。因此，英国公司法上审计人制度的宗旨就在于，确保审计人既具有独立性又有慎重小心的态度 27。 （一）审计人的任职资格 英国1985年公司法在第7编及第11编的第5章中规定了审计及审计人，这些规定现在依旧有效。为贯彻欧洲共同体公司法第8号指令有关公司审计人资格的规定 28，1989年公司法不仅对上述第5章条文进行了修订，而且在其第2编中新增了从第24条到第54条的30个条文，明确规定了公司审计人的积极和消极资格。不同于1989年公司法的大部分其它条文，其第2编并不是

15、对1985年公司法原文的修正，也不仅仅是一个单纯的补充，这30个条文是自成体系的实体规范。这些规范的要紧目的在于“保证只有那些通过充分考查的并具有适当资格的人员才能被任命为公司的审计人，同时，确保上述被任命的审计人正确、完整和独立地从事审计工作”(1989年公司法第24条1款)。自此以下的条文分不对审计人的资格、监督团体的认可及其专业资格、官准监督团体(recognized bodies)的职责、罪行和附则(supplementary provisions)进行了规定。总的来讲是想把审计人置于类似于金融服务法上的受权人士( authorized persons) 29 和破产法上的破产案件从业

16、人员(insolvency practitioner) 30 的地位。 1、积极的任职资格 一个人只有在(1)是一个官准监督团体(a recognized supervisory body)的成员；同时(2)按照该团体的有关规则具备任职资格的条件下，方能被任命为公司审计人(1989年公司法第2编25条1款，本节所引条文除非注明，均指英国1989年公司法)。在英国公司法上，个人或事务所(firm)均可被任命为公司审计人(公司法第25条2款)。合伙尽管不具有法人资格，也可被任命为审计人。因此，除非表露出相反的意思，对合伙的任命并不等同于对合伙人个人的任命(第26条2款)。当合伙人员发生变更的时候，

17、只要承继了前一合伙大部分业务的后续合伙在人员构成上也和前一合伙大致相同，则公司审计人的任命就自动连续到后续合伙(第26条3款a项、4款)。担任审计人的合伙终止，而由具备任命资格的(前)合伙人承继了其大部分业务时，情况也是一样(第26条3款b项、4款)。假如合伙终止而没有前述性质的任何人能够承继任命，只要相关的公司同意，任命可视为连续给一个具备任命资格并承继了前一合伙的业务(或其适当部分)的其它合伙或个人(第26条5款)。 2、消极的任职资格 为保证审计人的独立性，以下人士不得担任相关公司的审计人：(1)该公司的高级职员(officers) 31 或雇员；(2)该公司高级职员或雇员的合伙人，或受

18、该公司高级职员或雇员雇佣的人；或(3)依照前两项，没有资格被任命为相关公司关联企业的审计人的人士(第27条1款)。假如某一合伙中有合伙人属于上列人士的话，则该合伙也不适宜担任相关公司的审计人 32。 显而易见，在雇佣关系之外尚有专门多种关系可能损及审计人的独立性，借贷或大量持股关系即是明显的例子33。因此公司法第27条2款进而授权国务大臣制定规章来规定“在个人或与之相关的人与公司或其关联企业之间存在某种关系时，该个人不得被任命为相关公司的审计人”。 任何没有资格被任命为公司审计人的人员都不得担任此项职务(第28条1款)，假如一位公司审计人在任职期间丧失了任职资格，他应该立即离职，同时应以书面方

19、式通知相关公司他已因为缺乏资格而离职(第28条2款)。违反上述规定即构成罪项(offense) 34 并可处以罚金，无资格而接着任职的话，罚金并可逐日递增(第28条3、4款)。公司审计人的此项责任为严格责任，即除非能够证明他不明白，亦无任何理由能够相信他丧失或者差不多丧失了任职资格，他即应承担责任(第28条5款)。 假如一位审计人在任职期间被证明丧失了资格，国务大臣能够指令公司另行任命一位有资格的审计人以接替他的职务，后一审计人应重新审计有关帐目，或者检查前一审计的情况并报告是否需要第二次审计，该报告中应讲明理由。假如后一审计人要求进行第二次审计，则公司必须同意。假如前述的指令差不多发出或报告

20、差不多提出，它们的副本应当送交公司登记处(registrar)，对此1985年公司法有关向公司登记处提交文件的规定能够适用。假如审计人明知他不具备任职资格却依旧同意任命或者依旧从事工作，则公司有权从他处追回因遵从前述指令或要求而招致的费用。但若公司未能遵从前述的指令或要求，它应被处以类似于不合格的审计人所应承受的那种罚金(第29条)。 3、审计人应具备的教育程度 在对受教育程度的要求方面，规范金融服务业从业人员的法规与规范作为公司审计人的会计从业人员的法规明显不同。前者尚不可能把专业训练和资格考试规定为金融服务业从业人员“合格与适任”的前提条件(那些以官准职业团体的名义同意授权的事务所除外)，

21、但1989年公司法第30-34条及表11和12关于公司审计人正是作了如此的规定 35。 除了是公司法第30条(辅之以第35-53条和表11) 所承认的监督团体的成员36 之外，一位合格的公司审计人还必须握有“适当的资格”。为此目的，第31-34条、第35-53条及表12对官准资格团体(recognized qualifying bodies)和官准职业资格(recognized professional qualifications)作出了规定。 资格团体的职能在于提供会计方面的资格课程和考试。一个资格团体能够向国务大臣申请认可它所颁发的资格是官准资格(an approved qualific

22、ation)。然而，除非国务大臣关于表12所要求的入学水平、理论结构、从业经验及监督规则感到中意，他可不能作出如此的认可。一个官准监督团体能够同时是一个官准资格团体，假如它有足够的能力并能够同时制订两个规则的话，实际上英国现有的5个官准监督团体都名列首批官准资格团体之中。 然而，一项“官准职业资格”并不是成为合格的审计人所必须具备的资格。在1989年公司法颁布往常已有大量审计人存在，他们中的绝大多数在1989年后仍会接着执业。因此需要有一项“祖父”条款来幸免所有已得到授权的人士都不得不重新寻求授权，因此公司法第31条对曾经得到授权的人士在1989年公司法生效之后所拥有的资格作出了规定。总的来讲

23、，在1989年公司法生效之前即已获得审计人资格的人士能够接着保有此项资格(第31条第1款)；但在某些情况下他需要履行通知国务大臣的程序才能在12个月以后接着保留这项资格(第2款)。然而，假如某人只持有由贸易委员会或国务大臣依照1967年公司法第13条1款 37 作出的授权，则他仅有资格担任一未报价(unquoted)公司38的审计人(第34条1款)。 公司法第33条规定了海外人士的审计人资格。国务大臣有权认可海外人士持有“官准海外资格”，假如他依照联合王国以外某个国家的法律有资格审计会计帐簿，或者他持有该国家法律所认可的会计职业资格(第33条1款)。然而，除非国务大臣中意地认为上述海外资格能够

24、确保一种与官准职业资格同等水平的专业能力，否则他不得认可该项资格(第2款)。同时，为了保证持有官准海外资格的人士能有足够的与财务帐簿审计有关的英国法律和实践知识，国务大臣能够指令，除非该等人士持有国务大臣所确定的附加教育资格，否则他(们)在英国公司法上不应被视为持有适当专业资格的人士(第4款)。 官准团体(recognized bodies)是公司法上审计人制度的重要环节，因此法律对其职责明确作出了规定。官准团体必须保留一份官准公司审计人的名单。国务大臣有义务颁布法规来对名单的注册登记、检查和副本的取得进行规定。他还必须作出规定，要求官准监督团体保留并向公众公开那些有资格被任命为公司审计人的事

25、务所的信息(第36条)。 当一个公司型或非公司型事务所被任命为公司审计人时，它因此首先必须是官准监督团体的成员，但如何保证它同时也能达到官准资格团体所要求的教育和训练水平呢? 1989年公司法没有对此作出规定，但其附表11却订有明文：官准团体要被认可，就必须在其有关规则中指明，有资格担任公司审计人的事务所应该是那些(1)实际承担公司审计工作的个人持有适当的资格；及(2)由有资格的人士所操纵的事务所。不再能够满足这些要求的事务所在3个月时刻内仍然拥有受任资格(表11第4节之(3) ， 以便使它们能有机会改变人员构成，重新达到受任要求。“由有资格的人士所操纵”是指事务所的大多数成员具有适宜的资格，

26、同时，假如事务所是由一个经理集体来进行经营，则他们中间的大多数人也须具有同样的资格(表11第5节)。 1989年公司法第2编的前述条款差不多取代了1985年法的第389条，其目的在于引入新制度，保证公司审计人具备适当的从业资格39。 （二）公司审计人的任命 1989年公司法第118-123条在1985年公司法第11编5章中加入了几个条文，把它们编为1985年公司法的第384-394A条(除非明文指出，此后条文序号均指1985年公司法)。 每个公司都应任命一名或数名审计人，但未营业公司不在此限(第384条1项)。公司应在每届公布帐簿及财务报告的股东大会上任命一名或几名审计人，他(们)的任期自本届

27、股东大会闭幕时起至下届公布帐簿及财务报告的股东大会闭幕时止，但依照第252条选择了免除在公司召开股东大会前公布财务帐簿义务的私营公司和依照第386条1项选择了免除每年任命一次审计人义务的私营公司能够例外(第385条1、2项，第386条)。如此做不仅是为了明确审计人直接向公司股东负责的地位，保证公司在任何时候都设有审计人，而且也在于提升公司审计人相关于董事的独立性。然而，公司的第一位审计人必须在首届公布帐簿及财务报告的股东大会前任命，因此他能够由公司董事来加以任命(第385条3项)，在实际情况中几乎全是如此。第一位审计人的任期至前述首届股东大会闭幕时为止，到那时董事通常会提议股东大会续聘，而股东

28、大会总是无一例外会应许。通常情况下，审计人会一直被续聘下去，直到有一天他(们)打算退休，或者董事希望摆脱他(们)40。关于无义务公布帐簿及财务报告的私营公司而言，审计人应由股东大会在公司上一年度的财务帐簿依照第238条的要求送至股东之日起的28天内任命(第385A条2项)；假如私营公司选择了免除每年任命一次审计人的义务，则一旦该选择生效，除非被免职，公司审计人将在其任期结束时自动成为下一财政年度的审计人(第386条1项)。如此，私营公司的股东们能够比较灵活地选择任命审计人的方式，幸免复杂的监察制度构成对私营公司的沉重负担。假如在法定期限内公司未能任命审计人，则审计人可由国务大臣来任命。在此情况

29、下，公司应在法定期限界满后一周之内通知国务大臣行使其任命权(第387条)。此外，在因某种事故造成审计人职位空缺时，董事或公司可在股东大会上任命新的审计人，在此往常，尚存的或者在任的审计人有权接着从事工作(第388条1、2项)。假如股东大会将以决议形式来填补审计人职位的空缺或重新任命先前由董事任命的审计人，则应向公司发出“特不通知” 41 。公司收到该特不通知后，应将其内容转告将被任命为审计人的人士；假如空缺是由于某一审计人辞职引起的，则亦应转告该人(第388条3、4项)。（三）审计人的职权公司法第7编237条规定预备审计报告是审计人职责所在，第389A、390条则给予他们执行职务所必需的权力。

30、依照第389A条，公司审计人有权随时审查公司的财务帐簿、帐户和凭单；假如认为必要，他有权要求公司治理层就上述财务资料进行解释。假如公司治理层人士出于有意或重大过失而向审计人提供了传递或旨在传递在任何实质性方面构成误导、错误或欺骗的任何信息或解释，该种行为构成罪项。值得注意的是，在英国境内注册的子公司及其审计人有义务向其母公司的审计人提供后者执行职务所需要的信息和解释，违反此义务的子公司、其治理层人士及审计人将被处以罚款。应其审计人的要求，在英国境内拥有非法人团体性质子企业的公司则应采取各种合理的方式向该子企业索取其审计人合理要求的资料和解释；假如该公司未能遵守此项规定，那么公司及有责任的治理人

31、员均构成罪项 42 。依照公司法第390条，审计人有权收取所有有关股东大会的通知和其它往来文件，只要这些文件是股东有权收取的；他还有权出席股东大会并就任何涉及审计事务的议题发表意见。由于大多数私营公司都可能依公司法第381A条用书面表决方式而不是通过集会方式来形成决议，而且它们中的许多会选择免除在召开股东大会前公布财务帐簿的义务，那么仅仅规定审计人有权出席股东大会并发表意见并不能强化其作为公司股东利益守护者的地位除非审计人有要求股东大会必须召开的权利。为此，在财务帐簿公开方面，公司法第253条2项差不多规定审计人有权要求召开股东大会。第381B条也给予了审计人同样的权力。第390(2)条则进一

32、步加强了审计人的这些权利，他有权表示他认为某些决议需经股东大会讨论或需经公司有关阶层人员的会议讨论。假如公司审计人是一个(公司型或非公司型)事务所，它有权以书面形式指定某一个人来出席股东大会并发言。实践中关于公众公司而言，股东大会决议的内容早在会前就由托付投票机制决定了，如此，审计人出席股东大会的权力就不再有意义。但在审计人打算辞职或将被解聘的时候，他(们)仍有可能在托付投票安排妥当之前就把他(们)的意见传达给公司股东。（四）审计人的酬劳公司法第390A条规定，由股东大会来任命的公司审计人 43 的酬劳，应由公司在股东大会上或以股东大会决定的其它方式来确定。意在再次强调审计人是股东的守护人而不

33、是董事的“叭儿狗”。但实践中这项规定收效甚微，因为董事往往会提议由他们来决定审计人的酬金，而公司股东对此总是持同意态度。当审计人是由董事或国务大臣来任命时，其酬金也应由他们决定。在此情况下，作为对审计人的爱护，酬金(包括以现金形式支付的收益和以可估出货币价值的其它形式支付的收益)的数额应记载在公司年度报表中，以使公司股东能够有机会对该数额进行批判 44 。公司董事会可能会聘请审计人在从事审计工作之外再提供一些诸如顾问咨询一类的服务，如此审计人就会在审计工作之外另行收取费用。公司法第390A条没有规定这种费用的数额也须公开，但紧接下来第390B条授权国务大臣制定规章来要求，因“审计业务以外的服务

34、”而向审计人支付的酬劳应予公开。考虑到同时提供审计以外的服务可能会严峻阻碍公司审计人的独立性，或者至少会加重公司作为客户在审计人心中的重量，使其更加不愿因得罪董事会而丢掉饭碗，那么第390B条并没有解决真正关键性的问题。英国学者认为，此一问题是监督团体和国务大臣应该着力解决的问题 45 。同时除非那个问题差不多解决，否则监督团体就可不能“有足够的规则和实践来保证在可能发生利益冲突的情况下，处于冲突中心的人士可不能被任命为公司审计人”，而这些规则和实践正是一个监督团体要想得到认可所必须满足的条件。（五）审计人的解任和辞职1、审计人的解任不论公司与审计人之间的合同如何规定，公司在任何时候均得以股东

35、大会一般决议的形式将审计人解任(第391条1款1项) 46 。此规定与解任董事的规定相仿 47 。但鉴于公司审计人的专门地位，针对审计人的“身份保障制度”必须建立，其目的不仅在于爱护审计人本身，而且更重要的是要爱护公司及股东的利益 48 。因此公司法规定，打算决议解任或者不再续聘审计人时，必须向公司发出一份书面通知。收到该通知后，公司应立即拟议中的股东大会决议案通知现任审计人和他的继任者(第391A条2项)。审计人有权就此向公司发出书面意见，假如该意见发出及时的话，公司应将它和召开股东大会的通知一起送交股东；即使公司收到意见的时刻太晚而来不及把它送交股东，意见也应该在股东大会上宣读(第391A

36、条3、4、5项) 49 。即使解任审计人的决议已获通过，审计人仍然能够保留他依据公司法第390条所享有的出席(在其上他的任期本来应该界满或者旨在填补由于他辞职所造成的空缺的)股东大会(第391条4项)。同时，审计人的去职可不能阻碍他依照聘任合同享有的请求损害赔偿的权利(第391条3项)。一言以蔽之，公司不能为所欲为地撤换审计人，否则它就有可能会在股东大会上遇上大苦恼，上市公司更会遭遇批判性的传媒报道和社会舆论。公司还有可能不得不为此支付一大笔赔偿金。所有这一切，足以让任何一家想要炒审计人鱿鱼的公司三思而后行。在英国也有不同的意见讲，对审计人身份的过度保障会在另一方面带来负面阻碍，即董事可能会转

37、而寻求一种与审计人的亲热关系(过分亲热的关系显而易见不利于审计人客观公正地行使其监督职能)，而这种亲热关系又会使同一事务所得以长期执掌公司的审计大权。然而这种观点并没有受到人们的重视 50 。 2、审计人的辞职没有审计人情愿和公司治理层维持一种特不紧张的共事关系，当这种关系确实出现的时候，审计人往往会选择辞去他在公司的职务。为保障公司的利益起见，应当确保即使在审计人辞任以后，引起他关注的现象可不能被掩盖起来。因此公司法第392条规定，尽管审计人能够以向公司注册的办公地点递交书面辞呈的方式辞职，但除非在辞呈当中附上公司法第394条1项规定的声明，该辞职不生效力。第394条1项规定，审计人不管因何

38、种缘故而停职 51 ，均可向公司注册的办公地点递交一份声明，讲明任何与他停职有关而他又认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况；确实没有这种情况时，审计人也应在前述声明中对此据实加以讲明。假如该等声明载有审计人认为应当引起公司股东或债权人注意的内容，公司须在声明递交后的14天内，(1)将该声明的副本送交依照公司法第238条有权查看公司帐簿的人 52 ，或者(2)向法院提出申诉，并告知审计人公司已采取此项申诉行动。除非审计人在21天之内收到(2)中所述的通知，他必须在该21天界满后的7日之内向公司登记处递交公司法第394条1项规定的书面声明，以使债权人和社会公众能够读到它。然而，假如受理公司申诉

39、的法院认为审计人想利用此项声明来散布诽谤他人的言论，它必须指令不得分发此项声明，法院并能够命令审计人承担全部或部分的公司申诉费用(第394条6项)。假如法院发出这种有利于公司的命令，公司应在14日内把命令的内容通知公司股东或公司债持有人；但假如法院并没有作出有利于公司的裁定，同样在14日内，公司应将审计人提交的声明副本送交公司股东、公司债持有人和任何有权得到股东大会通知的人士，并将法院的决定通知审计人，后者则应在接到通知后7日将书面申明的副本送交公司登记处(第394条7项)。未能满足前述要求的审计人或公司均构成罪项(详见第394A条)。此外，假如审计人在递交的辞呈中附有一份声明，表明他认为某些

40、情况应当引起公司股东或债权人的注意，则依照第392A条的规定，他有权在辞呈中附上一份由他本人签署的意见，要求公司董事立即召集一次特不股东大会，以听取和考虑他就引起他辞职的情况提交给会议的解释。他亦可要求公司在应他的前述请求召开的股东大会之前，或在他的任期立即界满的股东大会前，或在打算重新进行任命以填补由他的辞职所引起的空缺的股东大会之前适当时刻备置一份他就有关情况所作的讲明。董事应立即召集股东大会，在有关的会议通知中讲明审计人已就辞职事宜提出一份书面声明，假如声明接获及时的话并应将其副本送交每一位股东。如此，即便董事能够“劝讲”审计人主动离职或不寻求连任，他也无法强令审计人就已知的情况三缄其口

41、。最后，公司法第393条授权那些选择了免除每年任命一次审计人义务的私营公司股东，在每个财政年度能够向公司登记处提交不超过一份的声明，讲明公司对审计人的任命差不多终止。据此，公司董事应当在声明提交后的28日内召集一次股东大会，在会上确实是否终止对审计人的任命作出决议。假如决议认为公司应当终止聘任审计人，则现任审计人将可不能被自动续聘为下一年度的审计人；反之审计人的任期会自动得以延展。事实上，假如股东的前述声明是在公司依据公司法第238条向股东发送公司帐簿及财务报告后的14日内提出的，则不管公司和审计人间差不多签署了何种性质的合同，这些财务文件相关年度的下一年度对审计人的自动任命将可不能发生。同时

42、依照公司法第386条(4)项，在此情形终止对审计人的任命，无须向其支付补偿或赔偿。该条是专门对私营公司所作的灵活性规定。 三、美国公司监操纵度的沿革及外部董事的职能（一）概述不同于英国公司法上规定的审计人(auditor)监察模式 53 ，美国公司法上并没有设置常设审计人。美国各州公司立法采纳“公共会计师”的公共监操纵度。在实践中，美国公众持股公司董事会下设由外部董事所组成的审计委员会以行使对经营机关进行监督的权力54 。形式上而言，合法召集的董事会拥有从任免公司总裁到战略决策在内的广泛权力 55 ，甚至“所有公司权力应当由董事会行使”，但实际上董事会(尤其是公众公司董事会)享有的权力要大打折

43、扣，即公司权力只是在董事会的“指导下”行使，公司的业务和事务也只是在它的“指导下”经营治理 56 。而公司一般业务的决策以及日常事务的治理则委由董事会聘任的高级职员(officers 57 )代理完成，董事会的要紧职责仅是对公司的业务执行及会计事务进行监察和复议 58 。由此可见，美国公司的董事会在某种意义上起到了类似监察人的作用 59 ，或者讲，美国公司中监督机关的职能在专门大程度上是由董事会来承担的。然而，美国公司的治理结构(corporate governance ) 60 也并非自来如此，相反，公司董事会和高级治理人员的权力此消彼长，在近数十年中发生了巨大的变化。（二）美国公司董事会职

44、能的变迁美国的公众持股公司常常是巨大的经济实体，它们可能有成百的工厂、数以十万计的股东和雇员，这些庞然大物内部等级森严，治理层级越高，权限和责任也就越大。作为治理中枢的公司总部同样也存在等级制度，在权力的顶峰是一个通常被称为首席执行官(“CEO”)的人，他对整个企业及其治理队伍负有责任。理论上，首席执行官有权按照他自己的意愿决定公司的大小事务。因此，作为一个官僚组织的首脑，首席执行官不可能参与到事务运作的每个细节中去，因此假如他要有效率的话，部分权利就必须分散到他的下属手中。即便如此，首席执行官仍然无可辩驳地对企业经营的成败负有最终的责任，诸如是否使企业战略发生全然性改变一类的重大问题，通常得

45、由他本人来作出决定，“用公司下注”是对此种冒险性的重大决策的形象描述。这些决定在实施往常，可能会由董事会加以审查，然而假如首席执行官决意要采取某些行动，那么董事会几乎无一例外会默认那个决定，即便实际上许多、甚至所有的董事都对此持保留态度 61 。70年代往常，如此的现象尤其明显。当时的H.R.Land 公司在分不与不同行业的60余家大小不等的公司的首席执行官和董事单独接触后，曾于1972年提出一项报告，公然宣称“决定董事会效率的要紧因素是首席执行官显而易见，首席执行官的行为会对董事会产生重要阻碍，他如何去选择、吸引、团结、鼓舞、补偿和爱护他的董事，应该是他时时考虑的问题”。该报告进而对首席执行

46、官如何去选择令他称心如意的董事会成员提出了若干项具体的建议 62 。至此，公众持股公司由股东选举董事，由董事来监督公司高级职员，再由公司高级职员代表股东经营公司的传统格局被打破了，取而代之的是所谓“治理人中心主义”：即由治理人现任高级职员和董事来选择董事，而股东则只能按治理人的安排行事。也许在一千次当中会有两三次，满腹劳骚的股东发起来一次旨在驱逐现有治理人的托付投票运动，而通常只有百分之二十五的可能他们会取得成功 63 。有鉴于此，在1972年，美国前最高法院法官阿瑟古德伯格辞去了他在几个公司中的董事席位，因为他认为“董事会已成为一个顾问和立法机构，而这和公司法所规定的政策制定者及股东和公众权

47、利守护人的形象大相径庭”。古德伯格同时强烈建议，建立一个由外部董事组成的“监察人会”来监督公司运行并就此向董事会提出报告，而那个委员会应当有权雇佣一些专家，委员会成员则完全独立于治理层，并只对董事会负责 64 。此建议受到来自公司治理层人士的激烈反对，最终不了了之。但自本世纪70年代以来，情况发生了专门大变化，变化的根源能够追溯到70年代初的“水门丑闻”。在对尼克松时代的不当行为进行广泛调查的同时，人们发觉许多公众持股公司都曾有违法的或是“灰色”的行为：向友邦国家的高官行贿或者支付“佣金” 65 ，向美国政治家提供非法的政治捐款等不一而足。大约有400家公司主动承认曾有上述不当行为，其中包括闻

48、名的洛克希德飞机制造公司、海湾石油公司、Northrop 公司和G.D. Searle 公司 66 。这些公司的一些行为无疑是有意触犯刑法，例如 Northrop 公司的一个高级职员就曾经亲自向尼克松总统送去一个内装50000美金的手提箱作为政治捐款，尽管他明知这笔钞票来自公司帐户，因此捐款是违法的。因为有类似的行为，一些个人和公司不得不面对刑事指控。在另一些情形中，美国证券交易委员会(SEC)提起诉讼，强制某些公司改变它们的治理结构。在另一些情况下，该委员会制定打算来对不当行为的责任进行独立而广泛的调查。调查结果表明，显而易见，专门多董事关于他们所在公司的不法或者不当行为全然一无所知！有关的

49、长篇调查报告促使人们对公司的治理结构进行了一次自30年代以来最完全的反思，并最终导致了公司治理结构理论的新进展 67 。结果，美国所有的公众持股公司都设立了由与公司经理层没有直接关联的外部董事所主导的董事会 68 。这些外部董事职责如何，美国示范公司法第8.01条之(b)给出了一个模糊的规定 69 。 但事实上，独立董事应当是不参与公司经营活动的，通过以下的两份报告，我们能够看出，独立董事的工作范围何在： 其中一份是梅斯教授在1971年完成的名为董事：神话与现实的报告，另一份则是洛奇于1989年发表的题为卒子依旧老帅：美国公司董事会的真相的报告。两份研究报告差不多上在与大量的公众持股公司董事进

50、行个不接触后作出的。对比这两份报告，我们能够清晰地看出，自1970年代以来，董事的权力大为膨胀。依照梅斯教授的报告，假如没有出现需要立即行动的紧急事态，董事在董事会常会上只有两个差不多的职责：(1)向治理层提供建议和咨询。假如讲在董事会上能够听见不同的声音或者有一定难度的问题，这确实是一个专门不错的董事会了。当法律或财务上出现问题的时候，在这些方面具有专长的董事的意见往往会得到重视。然而，梅斯教授指出“有时，但决非经常”，外部董事的意见会导致问题的重新考虑或更正，而“间或，但特很多见”，它会导致对一个决定的否决。(2)监督经理层，或者要求后者向董事会提供信息并对自己的商业决定作出解释。即便如此

51、，董事会常常也可不能对治理层的决定提出质疑，只是有可能请求治理层对自己的思想加以整理并对下属的工作进行检查。而明白会有一个比较困难的问题可能被问到时，首席执行官因此会为他在董事会上的露面充分作好预备。有哪些情况董事们通常是不做的呢，梅斯教授指出，它们是：(1)确定长远目标、公司战略和公司的差不多政策；(2)在董事会上提出眼光敏锐的问题；和(3)选出一位新的首席执行官来代替立即退任的执行官，而新执行官的选择决定通常是由立即离任的执行官来作出的 70 。 将近20年以后，洛奇指出在“通常情况下，董事还有其它两个职能：制定公司长远的战略打算和确认公司在做该做的情况，即保证公司的经营合乎法律、道德并承

52、担相应的社会责任” 71 。洛奇认为，尽管专门多首席执行官仍然认为董事参与战略制定侵害了他们的“君权”(在梅斯时代的确如此)，然而这种参与实际上差不多被同意了。许多公司的董事会都差不多设置了战略打算委员会，专司长远打算的制定；而“做应该做的情况”，则是由董事会的审计委员会来监督的。洛奇指出，首席执行官通过操纵选举程序、议程和信息来操纵董事会的现象差不多衰微 72 。1970年代，史无前例的解雇首席执行官的浪潮为他的结论找到了依据，同时深刻地改变了首席执行官和董事之间的关系，董事会的独立性因而大大增加。自此，首席执行官只被看作是一个重要的雇员，而不是企业的最终老总 73 。因此，对业绩不如人意的

53、首席执行官进行考评，进而将其辞退，远不是一件令人愉快的事，但这怎么讲已成为董事会的一项“天职” 74 。传统上，首席执行官同时也兼任董事会的主席，如此不经他的同意，要对他的业绩进行考评是特不困难的，因此现在许多公司都差不多抛弃了这项兼职制度，并使由外部董事来定期对首席执行官的成绩进行考评制度化。即便如此，批判家们仍然认为，董事们在决定更换最高职员方面行动过于迟缓 75 。（三）美国公司董事会中的外部董事及其职能1991年，“公司治理结构工作小组” 一个由“代表公众持股公司和要紧机构投资人的知名律师所组成的工作小组”发表了一篇称为“所有者和董事间的新契约”的声明，提出下列几点建议：“1、董事会应

54、当比照已订立的目标和战略，来对首席执行官的业绩进行评估2、这些评估应当由外部董事来进行3、所有外部董事一年至少要开会一次，他们应由一名召集人来进行协调”76 。尽管美国证券交易委员会(SEC)时任主席哈罗德威廉姆斯在1978年1月的一次演讲中宣称，在董事会中应该只有一名来自治理层的代表，同时那个人不该是公司的首席执行官，同时他也不应出任董事会主席 77 。然而那个提法从来没有被实施过。然而，几乎同时由美国律师协会出版的一部名为公司董事指南的书中为公众持股商业公司提出的治理结构范本，却受到了广泛的重视 78 。那个结构，据美国律师协会公司法委员会讲，能为公众持股公司的治理提供良好环境。因此，这部

55、指南只是建议性质的，并不具备任何法律上的拘束力。 在公司董事指南中律师们认为，假如公司董事会想要有效地担负起审查治理层提议和监督公司经营的职能，它的成员中必须有一个专门大的部分能够就上述事项作出独立的推断。鉴此，董事们被分为“治理董事”和“非治理董事”。治理董事是那些为公司(包括操纵该公司或被该公司所操纵的公司)的经营投入了大量时刻和精力的董事。但一位从前是公司的高级职员或雇员，因为退休或其它缘故不再担任公司职务的董事 ，仍然应当被认为是治理董事，因为他会经常去处理一些与他原来在治理层所任职务有关的事务。同时，一位从来没有积极参与公司治理的董事(非治理董事)仍然可能和公司或其治理层有如此或那样

56、的关系，而这也会干扰他的独立推断。因此，非治理董事又被区分为“关联非治理董事”和“无关联非治理董事”。被认为是关联董事的人士包括商业银行家、投资银行家、律师和其它为公司提供服务或物资的人士。和治理层核心人员有紧密关系的人士也可能被认为是关联董事。在决定一个董事是否是关联董事的诸多因素中，包含了依照联邦证券法规的代理投票权条款该董事所应该披露的交易利益，这种交易关系存在的时刻长短，他和公司其它董事的交互关联关系是否存在，以及他和公司或公司董事或其它和他有关联的人士的关系实质。一位董事可否被认为是无关联非治理董事，最终取决于董事会(通常是其提名委员会)认为：并不具有任何足以阻碍他作为所服务的委员会

57、的成员之一所需独立推断的关系存在。一位不具有上述经济的或家族的关系的董事被认为是一位无关联非治理董事。对一个公司而言，董事会的审计、薪俸和提名委员会中的大多数成员应该是和公司或其治理层无关的董事，即无关联非治理董事，如此，他们的独立性就可不能被干扰了。美国证券交易委员会(SEC)详细定义了和公司有“重要关系”的董事是：(1)他受雇于公司，或在前两年中曾受雇于公司；(2)他是一位在前两年中被公司聘为高级治理人员或高级执行人员的人士的直系亲属；(3)他在前两个财政年度中的任何一个曾向公司作出商业支付或者从公司获得商业支付超过200，000美元，或者他在公司创办的一家商业组织中享有权益股本或者拥有投

58、票权，或者在前两个财政年度中的任何一个他从那个商业组织中得到的商业支付乘上他的权益股本份额超过了200，000美元；(5)他加盟于一家律师事务所并在其中担任专业职务，而这家事务所在前两年中是公司要紧的法律咨询机构。不具备上述条件的董事即为“独立的”外部董事 79 。公司董事指南中没有声明对董事会规模的限制，但公司需要考虑如下因素来决定它的董事会规模大小：(a)董事应有足够的数量以让非治理董事能够至少在3个工作委员会(审计、薪俸和提名委员会)中任职；(b)资深治理层中的关键人物应在董事会中任职和(c)董事会在讨论和决策中应该能够有效地工作。在谈到董事会的合适组成的时候，应该认识到在某些情况下，应

59、当由那些没有个人利害关系的董事来作出推断，这些情形如：(a)任命关键的治理层成员；(b)批准一项董事在其中有经济利益的交易；(c)评估公司会计报表的正确性；(d)讨论董事个人或者公司高级职员是否应该受到处罚等等。为了达成上述目标，在董事会中有多少董事应当分不由非治理层董事和治理层董事来担任呢?由于人们普遍认为董事会中的审计、薪俸和提名委员会需由非治理董事来充任，看来董事会中应有专门大的部分是非治理董事。因此，这并不是讲所有的董事都必须是非治理董事，因为治理董事拥有完成董事会工作所必须的专业知识，同时董事会的职能之一是去评估和选择治理层中的核心成员，而非治理董事专门少有机会去和他在治理层中的同僚

60、们一起工作，因此他们难以判不谁能够胜任首席执行官的职务 这项工作难免照旧要由治理董事来承担。此外，资深经理毫无疑问也将从承担董事责任中受益非浅。专门多大型的公众持股商业公司倾向于让非治理董事在他们的董事会中占据多数席位，但如此的格局并不是对所有的公司差不多上适用的，它只是使董事会及其下属委员会能够有效进行独立推断的手段之一。然而，在至少三个经常需要独立推断力的工作委员会提名委员会、薪俸委员会和审计委员会中保留非治理董事是值得提倡的 80 ：(1)提名委员会。提名委员会可能是改善公司治理结构最重要的环节。这是因为它将会在一段时刻中，关于董事会的组成和治理层的更替造成重要阻碍。该委员会应该向董事会