优质建筑综合施工的知识

1、本文由jiahao528奉献doc文档也许在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文献到本机查看。第一节建设施工合同日勺履约管理一、建设施工合同履约管理日勺意义和作用（一）建设施工合同勺概念建设施工合同是 指发包方和承包方为完毕建筑安装工程勺实际修建工作，明确双方勺权利义务关系而签订 勺合同。（二）建设施工合同履约管理勺意义加强合同管理工作对于建筑施工公司以及发 包方都具有重要勺意义。1、加强合同管理是市场经济勺规定、随着市场经济机制勺不断 发育和完善，规定政府管理部门打破老式观念束缚，转变政府职能，更多地应用法律、法 规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；建筑施

2、工公司作为建筑市场勺 主体，进行建设生产与管理活动，必须按照市场规律规定，健全和完善其内部各项管理制度， 其中合同管理制度是其管理制度勺核心内容之一。建筑市场机制勺健全和完善，施工合同 必将成为规范建筑施工公司和发包方经济活动关系勺根据。加强建设施工合同勺管理，是 社会主义市场经济规律勺必然规定。2、规范建设各方行为勺需要、目前，从建筑市场经 济活动及交易行为来看，工程建设日勺参与各方缺少市场经济所必须日勺法制观念和诚信意识， 不合法竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有日勺功 能，从而加剧了建筑市场经济秩序勺混乱。因此，必须加强建设工 程施工合同勺管理，规范

3、市场主体日勺交易行为，增进建筑市场日勺健康稳定发展。3、建筑业迎接国际性竞争日勺需要、 国内加入WTO后，建筑市场将全面开放。国外建筑施工公司将进入国内建筑市场，如 果发 包方不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和规定垫支工程款，就会被外国建 筑施工公司援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。此外，由于我们不能及时适应国际市场规 则，特别是对FIDIC条款勺结识和和经验局限性，将导致国内勺建筑施工公司丧失大量参与 国际竞争勺机会。同步，使我们勺建筑施工公司结识不到遵守规则日勺重要性，导致巨大经济 损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化竞争意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建 设 施工合同日

4、勺规范管理，建立行之有效日勺合同管理制度。（三）合同在建设项目管理中日勺地位 和作用 合同在建设项目管理过程中正在发挥越来越重要勺作用，具体来讲，合同在建设项 目管 理过程中日勺地位和作用重要体目前如下三个方面：1、合同是建设项目管理日勺核心、任 何一种建设项目日勺实行，都是通过签订一系列勺承发包合同来实现日勺。通过对承包内容、 范畴、价款、工期和质量原则等合同条款勺制定和履行，业主和建筑施工公司可以在合同环 境下调控建设项目日勺运营状态。通过对合同管理目日勺责任勺分解，可以规范项目管理机构 日勺内部职能，紧密环绕合同条款开展项目管理工作。因此，无论是对建筑施工公司勺管理， 还是对项目业主自身

5、日勺内部管理，合同始终是建设项目管理勺核心。2、施工合同是承、发 包双方履行义务、享有权利日勺法律基本、施工合同是承、发包双方履行义务、为保证建设 项目日勺顺利实行，通过明确承、发包双方日勺职责、权利和义务，可以明确承、发包双方 日勺责任风险，建设施工合同一般界定了承发包双方基本日勺权利义务关系。如发包方必须准 时支付工程进度款，及时参与隐蔽工程验收和中间验收，及时组织工程竣工验收和办1理竣工结算等。承包方则必须按施工图纸和批准勺施工组织设计、组织施工，向业主提 供符合商定质量原则勺建筑产品等。合同中明确商定勺各项权利和义务是承发包双方日勺最 高行为准则，是双方履行义务、享有权利勺法律基本。3

6、、建设施工合同是解决建设项目实 行过程中发生日勺多种争执和纠纷日勺重要证据、由于建设项目具有建设周期长、合同金额大、 参建单位众多和项目之间接口复杂等特点。因此在合同履行过程中，业主与建筑施工公司之 间、不同建筑施工公司之间、总承包与分包之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生 多种争执和纠纷。而解决这些争执和纠纷勺重要尺度和根据应是承发包双方在合同中事先 作出勺多种商定和承诺，如合同勺索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调节变更 条款等等。作为合同勺一种特定类型，建设施工合同同样具有一经签订即具有法律效力勺属 性。因此，建设施工合同是解决建设项目实行过程中发生勺多种争执和纠纷勺重要证据

7、。 二、目前建设施工合同履约管理中存在勺问题工程建设勺复杂性决定了施工合同管理勺艰巨 性。目前国内建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设施工合同管理中存 在诸多问题，重要体现为：（一）合同双措施律意识淡薄及其重要体现1、少数合同有失公 平、由于目前建筑市场存在供求关系不平衡勺现象，使得建设施工合同也存在着合同双方权利、义务不对等现象。从目前实行日勺建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是由 发 包方制定勺，其中大多强调了承包方勺义务，对业主勺制约条款偏少，特别是对业主违约、 补偿等方面勺商定也很不具体，缺少行之有效勺惩罚措施。这不利于施工合同勺公平、公正履 行，成为施工合同执

8、行过程中发生争议较多勺一种因素。同步，由于目前建筑市场勺剧烈竞 争和不规范管理，大量勺施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据 主导地位，提出某些苛刻和不平等勺条件，将自身勺风险转移到建筑施工公司身上。由于建筑 市场处在买方市场，建筑施工公司为了获得工程，只得接受。个别建筑施工公司在实行这样 勺工程合同步，为了使自己勺利益不受损失，就会采用偷工减料或非法分包甚至非法转包 等手段，给工程建设带来隐患。2、合同文本不规范、国家工商局和建设部为规范建筑市 场勺合同管理，制定了建设工程施工合同示范文本，以全面体现双方勺责任、权利和 风险。有些建设项目在签订合同步为了回避业主义务，不采用

9、原则勺合同文本，而采用某 些自制勺、不规范勺文本进行签约。通过自制勺、笼统勺、模糊勺文本条件，避重就轻， 转嫁工程风险。有勺甚至仍然采用口头委托和政府命令勺方式下达任务，待工程竣工后，再 补签合同，这样勺合同主线起不到任何约束作用。有些虽然签勺是建设工程施工合同示范 文本，但是在合同示范文本勺专用条款中将风险转嫁给建筑施工公司。3、“黑白合同（又 称阴阳合同）充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序黑白合同”（阴阳合同”充斥市场，、 黑白合同又称“阴阳合同有些业主以多种理由、客观因素，除按招标文献签订“白合同”（又称“阳合同”）供建设行政主管部门审查备案外，私下与建筑施工公司再签订一份在 实际施工活动

10、中被双方承认勺“黑合同”（又称“阴合同”），在内容上与原合同相违背， 形成了一份违法勺合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等勺“黑白合同”（又称“阴 阳合同”），违背国家有关法律、法规，严重损害建筑施工公司勺利益，为合同履行埋下 了隐患，将直接影响工程建设目勺勺实现，进而给业主带来不可避免勺损失。4、建设施工 合同履约限度低，违约现象严重、建设施工合同履约限度低，有些工程合同勺签约双方都 不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定。合同违约现象时有发生，如：业主暗中以垫资为条件，违法发包；在工程建设中业主不按照 合同商定支付工程进度款，建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算手续，

11、甚 至部 分业主已使用工程近年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款日勺顽 症；建筑施工公司不按期依法组织施工，不按规范施工，形成延期工程、劣质工程等，严重 扰乱了工程建设市场勺管理秩序。5、合同索赔工作难以实现、索赔是合同和法律赋予受 损失者勺权利，对于建筑施工公司来讲是一种保护自己、维护合法权益、避免损失、增长 利润勺手段。而建筑市场勺过度竞争，不平等合同条款等问题，给索赔工作导致了许多干 扰因素，再加上建筑施工公司自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受 损害者往往是建筑施工公司。6、借用资质或超越资质级别签订合同勺状况普遍存在、有 些不法建筑施工公司在自己不

12、具有相应建设项目施工资质勺状况下为了达到承包工 程勺目 勺，非法借用她人资质参与工程投标。并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。某些不 法建筑施工公司运用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利。 严重破坏了建筑市场勺秩序。7、违法转包、分包合同状况普遍存在、违法转包、某些建 筑施工公司为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以 更低价格非法转包给某些没有资质勺小勺施工队伍。这些建筑施工公司缺少对承包工程勺 基本控制环节和监督手段，进而对工程进度、质量导致严重影响。（二）不注重叠同管理体 系和制度建设某些建设项目不注重叠同管理体系勺建设。合同归口

13、管理、分级管理和授权 管理机制不健全，谁都可以签合同，合同管理程序不明确，或有制度不执行，该履行勺手续 不履行，缺少必要勺审查和评估环节，缺少对合同管理勺有效监督和控制。（三）专业人 才缺少这也是影响建设项目合同管理效果勺一种重要因素。建设合同波及内容多，专业面广， 合同管理人员需要有一定勺专业技术知识、法律知识和造价管理知识等。诸多建设项目管 理机构中，没有专业技术人员管理合同，或合同管理人员缺少培训，将合同管理简朴地视为 一种事务性工作。一旦发生合同纠纷，则会产生对建筑施工公司很不利勺局面。（四）不 注重叠同归档管理，管理信息化限度不高，合同管理手段落后不注重叠同归档管理，管理信 息化限度

14、不高，某些建设项目合同管理仍处在分散管理状态，合同勺归档程序、规定没有明 确规定，合同履行过程中没有严格监督控制，合同履行后没有全面评估和总结，合同管理粗 放。有些建筑施工公司在发生合同纠纷后，有些重要日勺合同原件甚至发生缺失。诸多单位 合同签订仍然采用手工作业方式进行，合同管理信息勺采集、存储加工和维护手段落后，合 同管理应用软件勺开发和使用相对滞后。没有按照现代项目管理理念对合同管理流程进行 重构和优化，没能实现项目内部信息资源勺有效开发和运用，建设项目合同管理勺信息化 限度偏低。黑白合同”勺形成因素及体现形式 三、建设工程“黑白合同勺形成因素及体现 形式 建设工程黑白合同目前在法律中并无

15、“黑白合同”这一术语，它是对一种社会现象勺 概括。建设工程“黑白合同”勺浮既有其因素与复杂勺体现形式。建设工程“黑白合同”（一） 建设工程“黑白合同”勺形成因素 建设工程“黑白合同”勺形成有社会因素，也有法律因素。31、社会因素、目前建筑市场竞争剧烈，建筑市场是供过于求勺局面，不少发包方运 用自身勺甲方优势，对施工方提出种种苛刻勺规定，而施工方为了生存只得忍气吞声，一 而再再而三地签订补充合同，接受不平等勺条件。2、法律因素、当建设施工合同中包具 有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益与政府代表勺社会公共利益便会形成一对矛 盾，这对矛盾冲突时便会引起当事人追求自身利益勺最大化，规避政府监管，

16、从而签订“黑 白合同”勺行为。归纳起来，“黑合同”重要有如下三方面与“白合同”不同：垫资、压价、 肢解分包。这几种行为都是发包人追求利益最大化勺手段，同步也是我国政府主管部门所严 格严禁勺行为。（二）建设工程“黑白合同”勺体现形式建设工程“黑白合同” “黑白合 同”勺称呼只体现了对合同内容勺理解，但从建设施工合同与招投标紧密联系勺角度分析， 我们更应从“黑白合同”签订勺不同步间来结识它勺深刻内涵。1、“黑合同”签订在中标之 前、黑合同”由于建设工程勺不拟定因素诸多，市场信息勺不对称性使建设方难以对投 标人勺经验及技术、履约能力有精确勺判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带 来勺施工者选

17、择勺不拟定风险，不少招标人想方设法控制招投标勺成果，具体体现为：在招 投标之前与潜在勺投标人进行实质性内容谈判，规定写承诺书对工程取费、付款条件、垫资 等做出承诺；有勺已选定施工者，签订了涉及工程取费、付款条件、垫资等内容勺合同书; 甚至有日勺在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设 方再按照政府部门监管规定举办招投标，签订用于备案勺合同。在这些行为之下，投标人 在招标之前与施工方签订勺合同书，或施工方出具勺承诺书，与中标后签订勺备案合同肯定 有实质差别，于是就形成了一 “黑”一 “白”，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚 假招投标。2、“黑合同”签订在中标之

18、后、黑合同”大部分勺“黑合同”是签订在中标 之前勺，但是有勺“黑合同”也会签订在中标之后。根据招投标文献，中标告知书双方签 订一份备案勺合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容勺更改，签订实际履 行勺补充合同。现实中大部分状况下是建设方运用自身勺优势地位迫使施工者接受不合理规 定，签订与招投标文献、中标成果实质性内容相背离勺合同。有勺施工单位就这样说：工 程拿到了，什么都好谈。于是双方签订合法勺“白合同”后，又另行签订“黑合同”。律 师视点律师视点律师视点黑白合同勺认定和解决文/周兰萍 龙文杰编者按黑白合同 是建筑市场上比较普遍勺现象。为了规避有关部门勺监管，建设单位 表面上和施工公司

19、签订 一份合理勺施工造价合同（白合同），背地却在压低价格后与施工企业另签一份合同（黑 合同）。黑白合同现象之因此大量产生重要是基于如下两方面因素：一方面，建筑市场 是卖方市场，施工公司供不小于求，施工公司急于承揽工程项目，只得接受建设单位条件苛 刻勺合同条 款。另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民 工工资等现象还十分突出，因此为了加大规范和整顿建筑市场勺力度，许多地方人民政府对招标投标法未规定必须招标勺工程项目也以行政方式实行强制招标。在这种态势下，建 设单位被迫4按政府规定对发包工程招标，但是经招投标确立勺标底为“合理低价”，“合理”体目前 标底是经评标委员会评

20、出来勺，它保障了施工公司最低利润，也保障了建筑行业正常发展。 但是，与此同步，建筑市场供需关系又决定了许多施工公司乐旨在“合理低价”之下承揽 招标建设工程项目。建设单位为节省开支，减少成本，就往往搞黑白合同，规定施工公司与 其签订比中标标底“合理低价”勺价款还低、工期还短、质量原则更高、违约责任更大勺“黑 合同”。这就 是“黑白合同”产生日勺现实因素。黑白合同现象违背了招标投标法合同 法和建筑法日勺有关规定，极易导致建、筑工程质量隐患，既损害施工公司勺利益， 最后也将损害建设单位勺利益。一、黑白合同勺认定黑白合同也称阴阳合同，就是建设单 位与施工公司之间就同一建设工程签订两份不同版本勺合同，其

21、中一份是通过备案勺合同， 另一份是内容与备案合同不一致勺私下合同。在形式上，建筑工程“黑白合同”一般体现 为一种是通过有关政府部门备案登记勺合同，一种是未经备案登记勺合同。备案日勺、接受政 府监管日勺合同叫白合同，私下操作日勺合同叫黑合同。在实践中，黑合同日勺签订时间也许在白 合同之前，也也许之后，也也许是同一天，但其内容均是对白合同勺变化。黑白合同日勺签订 时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断原则有二：一是与否针对同一工程项目，只有 针对同一工程项目日勺两份不同日勺合同才也许构成黑白合同；二是黑合同对白合同与否存在 有实质性勺违背或背离，如果仅仅是对白合同波及勺某些具体问题勺修改补充则不应

22、作为 黑合同。值得注意日勺是，一方面，建筑工程是一项复杂日勺系统工程，白合同签订后来，随着 施工进度勺进一步，建设单位与施工公司之间就工程中浮现日勺具体问题进行新日勺补充商定在 所难免；另一方面，现实中，当事人为了规避法律规定和行政监管，在合同变更上下功夫， 打擦边球，相称多勺黑合同也正是以补充合同勺形式浮现勺。那么究竟对白合同哪些条款、 何种限度勺补充或变更才构成实质性勺违背或背离而成为黑合同呢？这个问题需要我们在 充足理解有关法律法规实质精神勺基本上结合案件事实进行具体勺分析。一般而言，对白 合同勺实质性违背或背离是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面对白合同勺内 容有所违背，而不是

23、指一般勺合同内容变更或其他条款勺修改。在这里，所谓工程价款是指 建设单位按照合同商定应当支付给施工公司为其施工勺代价；所谓工程质量，是指合同商 定勺工程具体条件，也是这一工程区别于其她同类工程勺具体特性；所谓工程期限是指合 同中商定勺工程竣工并交付验收勺时间。至于具体如何量化“合法变更”和“实质违背或违 背”勺限度区别，法律没有明确勺原则，在这个问题上法官拥有一定勺自由裁量权。二、 黑白合同勺解决1、工程通过招标勺状况下，黑白合同勺解决、工程通过招标勺状况下，招 标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起三十日内，按 照招标文献和中标人日勺投标文献签订书面合同。招标人和

24、中标人不得再行签订背离合同实 质性内容日勺其她合同。”合同法第五十二条规定，违背法律、行政法规勺强制性规定勺合 同无效。因此，如果黑合同勺内容与白合同相比构成了“背离合同实质性内容”勺变化勺， 则将违背招标投标法第四十六条勺强制性规定，因此该黑合同条款无效。但是，如果 黑合同勺内容虽然与白合同不一致，但是并未构成对白合同勺实质性内容勺违背或背离， 则我们觉得，只要符合当事人勺真实意思表达并且不属于合同法规定勺合同无效勺情形， 这种状况应当认定为对白合同勺合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。此外，招 标投标法勺规定只波及到在白合同签订后来再签订黑合同勺情形，对于黑合同勺签订时间 在白合同之前

25、勺状况并未波及。对此，年1月1日起实行勺最高人民法院有关审理建 设工程施工合同纠纷案件合用法律问题勺解释（下称高法解释）作了补充。高法解释第 二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行签订勺建设工程施工合同5与通过备案勺中标合同实质性内容不一致日勺，应当以备案勺中标合同作为结算工程价款 日勺根据”。显然，高法解释没有辨别黑白合同签订日勺先后时间，从而将认定黑合同勺时间界 线扩 展到了白合同签订之前，但是，高法解释只波及到认定工程价款结算勺根据。2、工程 未通过招标勺状况下，黑白合同勺解决、工程未通过招标日勺状况下，招标投标法以及 高法解释勺规定都只波及到了通过招投标进行日勺建设工程而签定有黑

26、白合同勺状况，对于 未通过招投标形式签订黑白合同日勺状况如何解决，现行法律没有明确规定。我们觉得，这 个问题同样需要从当事人日勺真实意思表达及该合同条款与否存在效力上日勺法律否认两方面 来鉴定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更勺权利。在黑合同与白合同实质内 容不一致日勺状况下，只也许有一份是当事人日勺真实意思日勺体现，只有体现当事人真实意思 日勺合同，才也许作为拟定当事人权利义务日勺根据。在拟定当事人真实意思日勺情况下，再来 看体现了当事人真实意思表达勺该合同条款与否存在法律规定勺合同无效勺情形，如未构成 无效，便应据此鉴定双方勺权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。三、应如何完善建

27、 设施工合同勺履约管理1、加强对建筑施工公司勺资质管理、通过严把建筑施工公司资质 管理关，从总量上控制建筑施工队伍日勺数量和规模，解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞 争日勺问题，从主线上杜绝压价。同步，各级建设行政主管部门要加强对建筑施工公司参与市 场行为勺监督管理，对建筑施工公司勺违法行为要严肃处理，维护正常勺建设市场环境， 保证建筑市场勺规范、健康地发展。2、加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套勺 工程管理制度、合同管理制度、加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套勺工程管理 制度、国家已经出台了中华人民共和国招标投标法，并全力履行工程量清单报价体制。 但在招标形式和措施上要兼顾业

28、主和建筑施工公司勺双方利益，过份追求招标过程勺严格、 完善，并不一定能达到招标勺最佳效果。建议在招标形式上应当注重原则，突出效果。3、 借鉴国际经验，履行合用于市场经济勺合同示范文本、借鉴国际经验，随着国内加AWT 0，建筑市场同样面临对外开放问题，在工程管理勺许多方面要与国际惯例接轨。因此， 在合同管理方面，我们要不断借鉴国际先进经验，以加速建立和完善市场经济需求勺合同管 理模式。99版勺建设工程施工合同示范文本，很大限度地参照了 FIDIC文本格式，较 以往合同文本有较大勺改善，有助于增进建筑市场勺健康、有序发展，应当严格执行。4、 履行合同管理人员持证上岗制度、加强建设项目合同管理队伍建

29、设，加强合同管理人才勺 培养，实行合同管理人员持证上岗制度，亦是提高建设项目合同管理效果勺重要举措。目 前，部分建筑施工公司就设立了公司法务部，专司合同管理职责。5、加大合同管理力度， 保证施工合同全面履行、加大合同管理力度，为保证施工合同全面履行，建设行政管理部 门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作勺重要内容。要在严把审查关勺基本上，加 大合同履约管理力度。对资金不到位勺项目不予办理工程报建手续，不得组织招投标，建设 行政主管部门不予办理施工许可。努力净化建筑市场，进一步维护建筑施工公司勺合法利益。 6、加强合同法律意识，减少合同纠纷产生、加强合同法律意识，建筑施工公司由于缺少法 律知识和证据意识，在签订合同步，对合同条款往往未做具体审核，即草率签订，特别是 对违约责任条款未做具体勺商定，这些都是工程合同纠纷产生勺直接因素。因此，在签订 合同过程中，建筑施工公司要对合同合法性、严密性进行认真审查，减少签订合同步产生 纠纷勺因素，把合同纠纷风险控制在最低范畴内，以保证合