谈从一个细节看新企业所得税制

1、资产出资的税务处理：从一个细节看新企业所得税制公布者：崔威 公布时刻：2007-12-14 阅读：57次【摘要】新企业所得税法对中国大陆企业所得税法制建设将会有明显的推动作用。缘故之一是外资企业在所得税率提高后，会更精心于税法规则操作，利用税制不完全、不协调之处，从而对税法规则的合理设计产生有益的压力。本文分析现行的对内资企业资产出资行为的税务处理的种种缺陷，并提示今后会更广泛出现的以资产出资为名的变相转让行为。【关键词】资产出资；实现原则；变相转让；非货币资产；免税分立【正文】新的企业所得税法在2007年3月通过之后，得到了社会各界以及国际舆论热烈的、也是应得的欣赏。其主导思想通过统一内资、

2、外资企业适用的税率、税前扣除方法、优惠政策以及纳税人定义，以实现税负的公平；采取多样化的、以产业优惠为主、以地区优惠为辅的税收优惠政策，以鼓舞国民经济的健康进展；在吸引优质外资的同时，规范企业的对外投资行为并非一朝一夕的方法，而是具有长远意义的战略性税收政策，需要持续的、细致的探究和尝试。然而，本文所要探讨的重点不是新税法对内资、外资企业行为或者税收政策所要扶持的行业可能产生的作用，而是它对税收法律体系本身及事实上施的阻碍。笔者以如此的预言作为文章的开篇：新的企业所得税法将对中国税法的完善即更加全面、详细、内部协调和执行统一的税制有着巨大的推动作用。我们能够从外资企业的角度分析这一预言的可信性

3、。往常，为了减少在中国的纳税成本，外资企业要紧着力于获得免税、适用低税率的税收优惠政策，诸如在税收优惠区设立企业、将旧企业重新注册成新企业等等。外商投资企业和外国企业所得税法及事实上施细则中对外资企业的大力优惠政策使外资企业无需进行复杂的税收筹划；诸如举债筹资、亏损结转的最大化利用、免税购买和处分资产这些举动，都不是筹划优先考虑之选。这些先进的税收筹划方式共同的特点是，它们减小的是一个企业的税基或实际税率，然而在旧的外资企业所得税法体制下，外资企业获得收益更多的是通过适用较低的名义税率。外资企业到目前为止怠于使用复杂的税收筹划并非传言，关于这一点适用于外资企业的税法本身确实是证据。正如本文稍后

4、将阐述的，1997年以来，财政部和国家税务总局进行了一系列探究，出台规章对企业资产投资、股息性和非股息性的资产分配、企业股权转让、企业资产或融资重组等问题进行了规范。然而这些规章仅适用于内资企业，相形之下，对外资企业中这些核心问题的规定却一直过于简单和不完整，在国家税务总局公布了关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定（国税发199771号，以下简称外资重组规定）1 之后差不多没有进展。下文将阐明，这并不是因为外资重组规定全面、完备的程度足以实现其立法目的。更可能是因为外资企业认为并不需要一个完善的企业所得税法：能够比免税的优惠更令人欣喜的政策实在不多。2

5、因此，内资、外资企业都一直采纳关联方交易的方式减小税基，跨国公司转让定价是其中一例。最近，税务机关已将打击以转让定价的方式避税列为税收征管工作的重点。3 然而，减小税基或实现避税的方式有专门多，转让定价只是其中之一。换言之，企业能够运用许多定价合理的、在表面上符合独立原则的交易少缴税。事实上，许多避税行为甚至是在非关联方之间进行的。当税务机关重点防范转让定价时，绝不能忽视利用法律规则（而不是定价）进行避税的行为，而正是这种操纵行为使完善税制的进程格外复杂。现在，新税法取消了对外资企业的大部分优惠政策，提高了大多数情况下外资企业适用的税率，将外资企业置于统一的企业所得税法律体系中。降低适用税率或

6、完全免税的可能性受到专门大的限制。这会使更多的外资企业将更多的资源用于探究更“高级”的方法、转而依靠公司会计、金融等细节降低税负。由于外资企业掌握丰富的会计和法律资源，它们专门可能发觉、利用或抵制现行的不完整、不清晰、不协调的法律。这将对企业所得税法的征管细节产生相当大的压力。这一压力会和另外两个趋势一并推动企业所得税法的完善。趋势之一是中国经济市场化的日益扩大，特不是金融市场的进展。专门多发达国家（如美国）复杂的税制大多与金融工具有关，诸如优先股、采纳不同付款、抵押或质押和测定利息机制的负债，还有期权以及其他与股票和债券投资有关的衍生工具。中国企业差不多开始有意识地利用这些方法4 。企业所得

7、税法也必须面对这一趋势。本文的第三部分举出的一个通过优先股降低纳税额的例子也浅显地为这一点作出示范。趋势之二是，2002年以来，企业所得税的征收治理逐渐统一。国家税务总局2002年9月公布的关于所得税收入分享体制改革后税收征管范围的通知（国税发20028号）规定，自2002年1月1日起，按国家工商行政治理总局的有关规定，在各级工商行政治理部门办理设立(开业)登记的企业，其企业所得税由国家税务局负责征收治理。5 由此国税的征管范围逐年扩大、地税的征管范围逐年缩小。尽管这一定程度上可能导致地点财政收入的减少，并使自1994出现的地点财政入不敷出的情况进一步恶化，然而，它的积极作用在于，企业所得税的

8、征管将逐渐地集中于越来越少的政府机关，从而使企业所得税的征管更加统一，更能保证依法治税。上述几个因素逐层强调了企业所得税征管工作的法律内涵，因而也迫切需要税法学者开始对企业所得税相关法律规定的细节进行分析，评定这些规定是否协调、能否实现立法的目的。本文将从那个角度，对企业所得税法中一个具体的问题即个人或企业向企业进行非货币性资产投资税务如何处理展开探究。其核心问题是：相关规定能否在不为公司的设立和合法商业活动的实施设立障碍的同时，又能确保应税的资产转让可不能得到税收豁免。本文就此问题的探究出于两个目的：（1）强调现行税法存在大量漏洞，应当籍财税部门正在制定企业所得税法实施条例以及其他实施规则之

9、机，予以弥补；（2）一定意义上，这些漏洞并未引起税法学者的重视，笔者希望通过那个地点的讨论能够讲明，企业所得税法律制度的研究有大量的工作要做。在文章的结尾，笔者将进一步讲明，什么缘故税法学者应当致力于这项工作。一、资产投资所得确认之理论及现行规定所得税制一般规定，货币资产、非货币资产的转让应当纳税。这一规则体现的是所得税的一个中心原则，即实现原则(the realization principle)。实现原则是指，即使按照黑格西蒙斯定义, 所得包括财宝的增加额（且损失包括财宝的减少额），也只能在能反映价值的交易进行时对所得（或损失）征税。实现原则意味着对征税的利得（或损失）的衡量，不在利得（或

10、损失）发生时进行，而是始于资产出售或其他的转让环节。资产转让的普遍可课税性给企业所得税的实施立即带来一个问题：当投资人以非货币性资产向公司投资时（例如在公司设立期间），是否应当缴税？乍一看来，有充分的理由对这一问题给予确信的回答。首先，出资时，若公司还有其他股东，出资人的股东权利应当与其他股东商量确定，同时出资时资产的价值应当作为商量的重要内容。资产的原值，或者由于折旧和其他因素进行调整过的计税成本，通常反而显得不那么重要（除非商量的双方将税收作为交易特不考虑的因素）。另外，若公司还有其他股东，持有资产和持有拥有该资产的公司的股份是有实质区不的。然而，有一些专门重要的因素会使人反对把资产出资作

11、为确认所得的交易。其中，最重要的一点是，把资产出资作为应当确认所得的交易会阻碍持有已增值资产的纳税人和不人一起设立公司合作经营，这是资本利得税的“锁定效应” 即资产持有者因为需要缴纳资本利得税，不与他人进行其原本情愿进行的交易的现象的一个特例。资本利得税的“锁定效应”的阻碍究竟有多大假如出资导致资本利得的确认并对其征税，会在多大程度上阻碍公司的设立是一个实证问题。6 然而在设计这一领域的税制时必须对这种效应的可能性加以考虑。不把出资作为实现价值的交易征税，还有另一种缘故。实现原则会导致对利得与损失确认的推迟。利得确认的推迟对纳税人有利，对政府而言却会减少所得税的税基。损失确认的推迟有着相反作用

12、，能够增加所得税的税基。假如把所有的资产转让考虑到里面去，利得与损失确认推迟的效应将在一定程度上相互抵消。然而，假如同意出资成为确认资产损失的交易，实现原则的适用就为纳税人单方面所操纵： 假如资产增值，纳税人就可不能用资产出资换取股权；另一方面，假如资产贬值，纳税人就能够轻而易举地设立一家公司以贬值的资产出资实现资产的损失。实现原则如此不正当的利用对政府专门不利。因此，那个观点不仅仅适用于对企业进行资产投资的损失确认：纳税人完全能够采纳另一方式，即设立一个公司，将差不多贬值的资产出售给该公司以实现损失（出售完全能够依公允价值进行）。综上所述，对资产投资换取股权如何课税是一个重要的政策选择。面对

13、那个选择，中国现行税法表现出一种犹豫不定的态度。首先，现行税制不确认个人股东以资产出资的利得或损失。国家税务总局关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复（国税函2005319号）规定：“对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值。”7 有味的是，这项规定与从2000年开始实行的针对内资企业向其他企业进行资产投资换得股权的税收规定是相反的，而与2000年往常针对内资企业和企业之间的投资的规定是相似的。也确实是讲，关于内资企业向其他企业

14、进行资产投资换得股权的所得税征税规定在2000年发生了专门大的变化。财政部、国家税务总局1997年公布的关于企业资产评估增值有关所得税处理问题的通知（财税字(1997)77号, 以下简称资产增值处理）规定：“纳税人以非现金的实物资产和无形资产对外投资，发生的资产评估净增值，不计入应纳税所得额。但在中途或到期转让、收回该项资产时，应将转让或收回该项投资所取得的收入与该实物资产和无形资产投出时原帐面价值的差额计入应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。”专门明显，这与国税函2005319号针对个人资产投资的政策是相近的。然而这一政策在2000年在相当程度上被推翻。依照国家税务总局公布的关于企业股权投资业

15、务若干所得税问题的通知（国税发2000 118号，以下简称股权投资通知）,“企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，包括股份公司的法人股东以其经营活动的部分非货币性资产向股份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。”8 股权投资通知对资产投资即时而非递延确认所得的要求不能讲是绝对地、普遍地适用的。在某些情况下，企业整体资产转让9 、合并或分立10 时，财产转让所得或损失是不确认的11 。另外，企业以不属于“经营活动” 中的部分非货币性资产（比如持有的其他企业的债权、股权）对外投资换得股权，

16、是否仍实施1997年资产增值处理的政策，也是一个值得推敲的问题12 。 然而，这些例外范围极窄：在整体资产转让和合并或分立时，转让的资产最少也必须是一个独立核算的分支机构；更为局限性的资产转让就不能应用递延确认所得的处理。因此我们不得不做出如下结论：相对企业以增值资产投资于其他企业的所得税政策，从1997年采取的无条件地取消纳税成本，到2000年差不多确认所得征税，出现了一百八十度的转弯。13 新的企业所得税法没有规定企业资产投资的税务处理，这一问题亟待企业所得税法实施条例或者财税部门的其他规章加以规定。是否接着实行股权投资通知的相关条款令人十分关注。在做此决策时，立法者至少应当考虑对现行规定

17、的三个批判意见。首先，立法者假如给纳税人提供一种无需实际出让资产就能确认损失的机会，会是一个严峻疏漏。但依照现行法律规定，一个公司完全能够将贬值的资产投资到一个全资的子公司，确认损失并用损失冲抵其他收入，并由子公司保有该资产，或者在晚些时候通过清算子公司将其收回，而没有任何其他后果。也确实是讲，尽管股权投资通知把资产出资定为确认所得交易，却没有任何防止实现原则滥用的配套措施。这实际上是中国税务部门在对关联交易的损失处理方面陷入了误区的例子之一。正如前文所提到的，一个公司通过将贬值资产向子公司（或其他关联方）出售而非出资也能达到相同的效果。在这种操作中，损失和交易价格差不多上真实的，被不正当利用

18、的不是交易价格，而是所得税中最差不多的实现原则。假如中国立法者考虑美国的相关法律经验，就会发觉那个问题必须采纳一种系统性的、完全的解决方法。美国联邦税法典（Internal Revenue Code）第267条是有关这一问题最要紧的法律规定。依照第267条，假如在资产出售或转让之日，交易各方为“关联纳税人”，直接或间接的资产出售或转让的损失不得扣除。14 而若一个公司是另一个公司的股东或者两个公司直接或间接被同一个公司控股，则这两个公司被视为关联纳税人。其次，在增值资产出资时确认收益在某些情况下缺乏正当理由。当一家公司向其全资子公司出资时，公允价格对交易阻碍不大，尽管直接占有和通过子公司间接占

19、有资产在形式上不同，但实质上也并无分不。在这种情况下，实现原则并不一定要求确认利得。同样的道理适用于被几个关联公司操纵的子公司。事实上，即使在被出资公司中有其他小股东，出资公司是否操纵被出资公司也应该是决定如何适用实现原则的重要的因素。再次，应当对资产投资利得的确认是否会打击设立公司的积极性这一问题进行深入的分析。在以下情况下，国税函2005319号和股权投资通知的规定可能是合理的：（1）一旦利得被确认，将会大大阻碍自然人出资的积极性；（2）利得的确认对企业向另外一个企业出资的阻碍不大，特不由因此按照股权投资通知的规定，公司纳税人享有拖延纳税的选择权。15 然而，假如这些假设与实证研究不符合，

20、就不得不考虑其他的政策选择。这些选择包括：采纳1997年资产增值处理的规定，即递延确认以公司资产出资的利得。16 另外的一种选择是限制利得递延的适用，比如只适用于新设立的公司以及公司全部或大部分股东共同增资的情况。后一种选择的范例是美国联邦税法典第351条。依照美国联邦所得税法的规定，假如以现金或非现金资产出资后，若干股东共同操纵17 一个公司，非现金资产的出资可不能被确认利得或损失。尽管这些选择以及美国和其它先进国家的法律经验都值得考虑或借鉴，但在税务立法部门没有充分的相关实证信息足以支持某一选择时，不宜轻易改变现行规定。比如，当我们意识到美国、英国等国家都对资产投资采取更广泛的递延增值确认

21、时，不应该轻易地因为这种做法是“国际规范”或“先进国家的经验”而效仿。因为一旦效仿,我们将不得不考虑采纳美国和其他国家差不多成熟的相关的辅助制度。不采纳相关制度就无法保证同样的方式在中国能够得到与其他国家相同的效果。而正如接下来所要讲明的，构建相关制度是一项复杂的工作。二、变相销售的税制问题假设：依照已有的实证研究和对诸如全资子公司等可能情况的概念性分析，财税部门出台制度至少同意某些资产出资行为能够得到利得确认的递延。然而，实施这一政策的适当税制却可不能自动产生。 例如，设计相应税制时要面对的一个重要问题是，免税投资也许会使一些应当征税的资产交易得到免税处理。换言之，纳税人也许会将销售行为伪装

22、成出资行为，之后再通过资产分配等方式达到转让的目的。下面我们来分析三个案例。1. 免税出资, 然后公司免税分立假定李某是一个房屋的所有权人，该房屋的购入价为五十万元，现在该房屋已升值。A公司欲以一百五十万元的价格向李某购买该房屋，李某表示同意。若李某直接出售该房屋将产生一百万元的资本利得，就此应缴纳二十万元的所得税。考虑到这一点，李某和A公司共同设立了B公司，李某以该房屋出资，A公司出资一百五十万元现金，分不持有B公司50%的股权。通过一段时刻，房屋转让给B公司新设立的C公司，作为对价，C公司向B公司发放股权；之后B公司用C公司的股权回购A公司所有的B公司的股权。结果，李某持有B公司的全部股权

23、，A公司持有C公司的全部股权，B公司有一百五十万元现金的资产，C公司是房屋的所有权人。A公司现在能够向C公司追加出资其他资产，和房屋一起用于经营。而李某用房屋换得了有一百五十万元现金资产的公司的全部股权，能够按照他的喜好用B公司进行投资。依照国税函2005319号的规定，当李某以房屋出资时，房屋增值部分不被确认，李某能够按房屋的原值(五十万元)取得股权。问题在于：就企业所得税法而言，如何处理该房屋分配给A公司这笔交易？18 依照国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知（国税发2002119号，以下简称内资合并分立业务通知），由于分立企业（C公司）支付给被分立企业（B公司）或其股东（

24、A公司）的交换价款中，没有分立企业的股权以外的非股权支付额，企业分立当事各方可就分立业务的所得税处理做如下选择：（1）被分立企业（B公司）可不确认分立资产的转让所得或损失，不计算所得税。（2）被分立企业的股东（A公司）取得分立企业的股权，需要全部放弃原持有的B公司的股权时，“新股”(也确实是C公司股权)的成本应以放弃的旧股(B公司的股权)的成本为基础确定。另一方面，公司分立可不能给李某带来任何得失，他现在是B公司唯一的股东，只有在B公司清算时，才需要对他原持有的房屋的增值缴税。李某由此幸免了适用实现原则。因此，在实践中，中国的公司不大可能以如此一种粗糙的方式分立；他们会用各种手段掩盖其真实目的

25、。然而，目前还没有税务机关能够用于防范此类行为的规定。内资合并分立业务通知尽管要求免税分立应经税务机关审核确认，但没有提出更多的具体条件，尤其没有提出要针对一个企业把货币性或其他流淌性较高的资产与生产经营资产分立的行为严格审查，而防范避税行为的主张。就这一问题，比较美国关于公司分立的免税规定也许能对我们有所助益，特不是美国联邦税法典355条的规定。355条要求，利得无需确认的分立必须符合诸多条件，这些条件中与我们所举的例子相关的规定包括：（1）拟分立的企业在分立前至少五年内必须有主动的经营行为 (active trade or business)；（2）分立和被分立的企业在分立后也应当立即从事

26、主动的经营行为；（3）分立应为企业之经营目的而非避税之目的。仅仅用“主动的经营行为”那个要求，就能够差不多排除上述案例中把现金（或高流淌性资产）与经营资产分立的交易适用免税待遇的可能性 。2.对交换优先股的出资免税第二个案例讲明的是一个所有对资产出资采取免税（不确认所得）政策的税收制度都需要面对的问题。那个案例是由近年发生在美国的”全国淀粉”交易改编而来的，19 该交易和与其相似的其他交易引起的争议波及美国的许多企业纳税人、联邦税务局甚至国会。20 依旧是李某欲以一百五十万元的价格将房屋转让与A公司，但假设他们不能进行第一个案例中的选择。李某和A公司也许会考虑以下安排：两方共同设立B公司；李某

27、以房屋出资，以此换得B公司一百五十万元的优先股；A公司以一百五十万元现金出资，以此换得B公司全部的一般股。李某和A公司能够按照李某的需要设计优先股的条件，使李某的权利等同于拥有一百五十万元的现金资产。比如，通过优先股定期的股息分配保证李某获得相当于持有一百五十万元现金的当期回报；李某也能够被授权按照自己的意愿以该笔现金直接投资。另一方面，A公司操纵B公司的经营，包括为经营之目的使用该房屋。如此安排的成本是B公司应当就一百五十万元现金取得的收益所缴纳的企业所得税，对李某来讲，税后的收益会低一些。然而，李某能够拖延缴纳二十万元的税金。因此依照具体情况（如资本利得在李某出售房屋取得的收益中所占之比重

28、），李某完全可能获得多于直接出售该房屋的收益。3.免税出资, 然后公司分配 在谈论第三个案例之前，我们必须针对一个重要的、但本文尚未涉及的法律问题进行阐述。非货币资产出资的所得税问题并不仅仅限于利得及损失的确认与否（本文第一部分讨论的问题）；如何处理被投资产的计税成本也特不关键。笔者的理解是，内外资企业所得税对这一问题的一般性处理从未改变，即作为投资的固定资产计价是合同确定的合理价格、有关的市场价格或评估确认的价格，而不取决于资产的原值。这种一般性规定来自于企业所得税暂行条例实施细则和外商投资企业和外国企业所得税法实施细则，除非有专门规定将其在特定情况下做出改变，应该是普遍适用的。21 这种处

29、理在资产投资所得或损失确认的前提下是无可非议的。但在资产投资所得或损失不确认的前提下就显得颇有特色。股权投资通知2000年出台之前，资产增值处理规定企业用资产对外出资不确认所得，但对被投资企业同意此资产的计税成本没有专门规定。假如适用企业所得税暂行条例实施细则的一般性原则，计税成本能够按市场价格或评估确认的价格确定。国税函2005319号关于个人资产投资评估增值的规定也没有对被投资企业同意此资产的计税成本做出专门规定，同样可能产生一种投资者以原值计算投资计税成本、但被投资企业按（更高的）市场价值确定计税成本的情况。而现行企业所得税制中最明确地认可这种情况的规定出于国家税务总局关于执行需要明确的

30、有关所得税问题的通知（国税发200345号）。该文件第六节（“关于企业改组”）第（二）条规定道，符合股权投资通知条件22 “暂不确认资产转让所得或损失的整体资产转让改组，同意企业取得的转让企业的资产的成本，能够按评估确认价值确定。”这种税务处理并不是逻辑上不可思议的。在美国联邦所得税中，向合伙企业及公司企业进行免税（不确认）投资时，投资资产一般都按原纳税成本(transferred basis)而非公允价值计价，然而当属于同一公司集团(consolidated group)的公司相互交易时，同意一方免税而另一方按公允价值计价。23 后种规定的细节相当复杂, 但一个要素是相配规则(the mat

31、ching rule)，即相关两方A与B进行的交易在B产生相应的涉税项目(corresponding item)时才确定后果。比如A将增值财产出售给B，A的所得暂不确认；但假如B按财产评估价值折旧，折旧额比财产按A的原账面价格折旧高出一定额度，那么A就应该确认相应额度的所得。24 而B如将此财产转让给公司集团外的第三方，A向B转让时的所得也要届时算入A与B同在的公司集团的所得。25 A免税将财产转让给B（不确认所得），而B按重估价值确定计税成本，这种作法在非公司集团内部交易的其他情况下是否可取，是一个值得探讨的理论问题。26 但假如不采纳相应（类似于相配规则）的规范，就会出现不合理的现象。现在

32、我们重新考虑上面两个例子中李某与A公司的交易。如上所述，当李某以房屋出资于B公司时，房屋增值部分不被确认，李某能够按房屋的原值(五十万元)取得股权。假如我们假设B公司能够依据企业所得税暂行条例实施细则第三十条第七款，按评估确认的价格（一百五十万元）确定房屋计税成本，那么上述两个案例中的税收策划就都没有必要了。B公司完全能够将房屋直接分配给A公司，致使A公司不再持有B公司的股权。结果是，A公司取得该房屋，李某操纵了有一百五十万元现金资产的B公司。27 具体法律依据如下。就B公司来讲，股权投资通知规定： “被投资企业分配给投资方企业的全部货币性资产和非货币性资产应全部视为被投资企业对投资方企业的分

33、配支付额。” “被投资企业向投资方分配非货币性资产，在所得税处理上应视为以公允价值销售有关非货币性资产和分配两项经济业务，并按规定计算财产转让所得或损失。”但假如房屋在B公司的计税成本为评估确认的价格，那么将房屋分配并可不能带来任何所得。就A公司而言，股权投资通知规定：“企业从被投资企业分配取得的非货币性资产，除股票外，均应按有关资产的公允价值确定投资所得。” “被投资企业对投资方的分配支付额，假如超过被投资企业的累计未分配利润和累计盈余公积金而低于投资方的投资成本的，视为投资回收，应冲减投资成本；超过投资成本的部分，视为投资方企业的股权转让所得，应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。”

34、28 因为B公司并没有未分配利润和盈余公积金，而且由于该房屋的公允价值与投资成本相同，B公司对A公司的这笔分配可不能给任何一个公司带来所得纳税责任。结果是，各方都无税收成本地使李某用房屋换得了有一百五十万元现金资产的公司的全部股权；李某由此幸免了适用实现原则。在上述所有例子中，进行免税非货币资产出资的纳税人差不多上自然人。假如股权投资通知中关于确认出资利得的规定被废止，而资产增值处理（1997年）的相关规定重新生效，就可能会导致名为出资实为财产转让的现象泛滥，因此对案例中类似问题的解决就变得特不紧迫了。财税部门在考虑股权投资通知关于资产出资的规定是否废止时必须十分慎重，这也是缘故之一。不管如何

35、，应当同时修改关于免税分立的规定，并讲明在免税出资的情况下，资产在被出资企业的计税成本如何计算（并排除上文第三例中描述的不合理现象）。需要意识到的是，即使把出资利得确认递延的政策限制于向全资子公司出资的行为，上述三个例子暴露出来的问题仍然存在。按照这种方法，假如李某和A公司共同以资产和现金出资设立B公司，李某将不具备利得确认递延的条件。然而，李某能够先独自出资设立B公司，然后由B公司向A公司发行新股，将A公司纳入股东。因此有必要制定附加的规定防范此类行为。三、结论我们应当注意的是：之前讨论的税收筹划方式不适用于外资企业。从税法角度动身，29 首先，1997年的外资重组规定的规定是，除针对合并、

36、分立和股权重组有特不规定之外的资产转让，企业取得的资产转让收益或损失均计入其当期应纳税所得额计算缴纳所得税。也确实是讲，一般的外企对其他企业进行资产投资时，增值是需要确认的，同时没有推迟缴纳相应企业所得税的选择。30 其次，适用于内资企业的股权投资通知中关于以非货币资产分配的规定上文第一例税收筹划的关键法律依照也没有适用于外资企业的对应规定。31 再次，就外资企业分立的税务处理，外资重组规定对被分立企业是否确认资产增值32 、被分立企业原股东得到的分立企业股权如何计算成本，都没有明确规定。 换言之，上文第二节三例中指出的现行税收规则中的漏洞，外资企业至今都还没有机会来利用。33 但假如这些漏洞

37、未在新企业所得税法实施之前弥补，外企及为外企服务的律师、会计师对它们的关注应该是可不能迟于2008年1月1日开始的。在结尾时，笔者想解答上文可能给部分读者带来的一个困惑：税法学者和税收律师确实会面临本文提出的问题吗？依旧只有会计师才需要面对这些问题？并未失实的讲，本文分析的规定可能要比一些税法学者适应选择研究的规则更细致、更复杂。那么，对这些“细节”进行实地分析是税法学界为完善新的企业所得税法而贡献一己之力的方式吗？那个问题可从三方面加以回答。首先，本文所讨论的问题和规定绝对不是细节，而是所得税的一些差不多原则（尽管本文只涉及到一小部分）。有助于理解这一点的是，本文在讨论某些问题时通过关联交易

38、实现损失、以资产出资不确认所得以及企业分立的免税都引用了美国联邦税法典。笔者提到的仅仅是相关条款中最差不多的、与所探讨的问题联系最紧密的内容，许多细节并未提及。然而这些条款差不多上由美国国会制定的成文法的规定，能够讲是集美国税法抽象之大成，事实上，联邦税法典的每一条之下都有极多的更细致的内容，包括大篇幅的财政规章（Treasury Regulations）、联邦税务局的通知和决定，以及各种各样的法院判决。其次，有一个道理尽管显而易见，但依旧值得重申：毫无疑问，不能抛开会计规则谈应税收入和企业的税负的确定，然而所得税涉及纳税人和政府之间收入和损失的分配，这是应当由法律加以规制的关系。即使在过去的

39、中国从未如此，但放眼中国的以后，无法想象律师对这些规定的设计和适用敬而远之。假如真是那样的话，后果确实是纳税人的义务和对政府税收权利的限制在法治意义上失控。最后，笔者建议，假如中国的税法学者和学生还没有注意到本文所讨论的这一类型的细节问题，那么，现在确实是应当采取行动的时刻。中国现行的企业所得税法律体系只能追溯至八十年代中期，以后几年中将会新增大量内容，也许远远大于过去二十几年之和。这些内容对所有的人而言差不多上全新的，律师、会计师都无例外。因此，学习、研究税法的人士完全能够鼓足干劲，刻苦努力，提高自如驾驭税制的“细节”的信心。【作者简介】崔威，中国政法大学中美法学院。【注释】1另见国家税务总

40、局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知（国税函1997207号）。 2只是需要承认的是，外商在中国办企业即使是今天也面临着各种各样的限制，为避税而操作的交易成本比内资企业要高专门多、甚至专门多时候是不可行的。 3中国税务机关近年关于转让定价的尝试层出不穷。在新企业所得税法通过前后几周，国家税务总局就通过了关于加强转让定价调查分析的通知（国税函2007363号）、关于调查承担单一生产功能外商投资企业和外国企业纳税情况的通知 (国税函2007236号)两份文件。2006年12月底中美签定首例双边预约定价协议，也标志着税务机关对此领域的大力关注。 4例如，新公司法第三十五条、第四十

41、三条和第一百六十七条。 5涉及企业合并设立的新企业、分立而新设立的企业以及事业单位改制为企业三种专门情况除外。 6正如下文所讨论的，2000年，中国税法对公司以资产出资给其他公司的规定由不确认增值转为确认增值。一个有味的实证问题是：该转变是否阻碍了法人股东设立公司的积极性？但回答那个问题可能是比较困难的，尤其是当我们考虑到，某些企业会出于确认损失的动机，设立子公司（对此动机，本文的下一段进行讨论）。 7国税函2005319号称作此规定是“考虑到个人所得税的特点和目前个人所得税征收治理的实际情况”。但个人所得税的哪些特点和目前个人所得税征收治理的哪些实际情况能够做以上政策的理由实际上是专门模糊的

42、（笔者也未查索到任何关于此规定的进一步解释）。另外需要注意的是，该项关于个人向企业资产投资的规定也适用于独资、合伙等不缴纳企业所得税的企业。 8股权投资通知显然意识到这一规定对某些投资企业的不利，因此进一步规定：“上述资产转让所得如数额较大，在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的，报经税务机关批准，可作为递延所得，在投资交易发生当期及随后不超过个纳税年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中。” 9即企业不需要解散而将其经营活动的全部或其独立核算的分支机构转让给另一家企业，以换取受让企业的股权。见股权投资通知第四节。 10关于企业合并或分立中资产转让所得或损失确认的规定，见国家税务总局关于企

43、业合并分立业务有关所得税问题的通知（国税发2002119号，以下简称内资合并分立业务通知） 11损失不确认的前提为：转让资产企业(包括被合并、被分立企业)同意受让企业（(包括合并、分立企业)支付的交换额中，除同意企业股权以外的现金、有价证券、其他资产不高于所支付的股权的票面价值（或股本的账面价值）20%。此条件是否满足须经税务机关审核确认。见股权投资通知第四节及内资合并分立业务通知。 12笔者没有查索到财税部门对此问题的答案或学术、业界对此问题的讨论。 13中国所得税除了针对个人资产投资与内资企业资产投资的政策不同、内资企业资产投资政策的前后变换外，对外资企业资产投资又有完全不同的一套做法。依

44、照外资重组规定，外资企业转让资产“取得的资产转让收益或损失，应依照税法及事实上施细则及有关规定，计入其当期应纳税所得额计算缴纳所得税。” 14这一规定并不适用于公司清算时的分配。另外，损失不纳入应税所得计算也不是永久性的。假如纳税人以购买或交换方式取得财产，而交易中所发生的损失依照267条不得由转让人扣除，那么当纳税人出售和处分财产实现所有利得时，只确认利得与之前不得扣除的损失的差额。 15然而假如递延纳税仅适用于“在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的”, 应当对“确有困难”的标准予以详细解释。 16依照国税函2005319号以及资产增值处理对无条件的递延确认资产出资利得的规定与美国税法对合伙出资的规定相类似。 17美国联邦税法典368条（c）款规定，操纵是指至少持有公司有表决权股