自决权与宪政理论下

1、 HYPERLINK / 省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督治理机构，应当建立执法自决权与宪政理论下四 有关对内自决权的宪政设计既然人民自决原则的重心正在转向对内自决权，也确实是讲从国际法转向国内法同时开始与宪政发生越来越紧密的关系，那么我们就有必要专门分析一下对内自决权的内容和意义。关于对内自决权的具体内容还有争议。有人甚至认为这一概念只适用于文明化的、民主的、产业发达的国家，与对外自决权只适用于殖民统治社会形成对比17.但一般而言，对内自决权的和平行使方

2、式要紧应包括以下三种(1)在具备制度性条件的前提下，通过选举改变政策、政府乃至政治体制，从而更好地满足人民关于物质生活和精神文明以及各种自由的需求;(2)通过宪法和法律的规定实现广泛的自治，以达到自决权的最低目标-不受他者支配;(3)在对内自决的前景不看好的情况下，通过与中央政府的协商以及其他压力活动就分离独立达成合意，或者反过来以对外自决为杠杆推动对内自决的进展。中国历来强调以自治的方式来行使对内自决权。在少数民族问题上，从1952年民族区域自治实施纲要到1984年民族区域自治法，都贯穿了既反对大汉族主义也反对地点民族主义的平等和团结的精神。除在政治制度上不容许自由选择之外，少数民族在经济、

3、社会、文化、宗教等各个领域都享有广泛的决定权18.在港澳台问题上，从1979年起采取“一国两制”方式收回被割让和租借的领土、争取台湾海峡两岸的统一，也是要通过自治和共存的制度安排来回应少数者的利益诉求。然而，由于国内外政治因素的阻碍，中国式的广泛自治大概还没有为国家统一大业以及对内自决权奠定坚实的基础。在这种背景之下，有些学者提出了通过联邦制来推动宪政和民主化的思路19.与此相关的还有借助“制度化分权”以及“地点民主”进行操作的政治改革方案20.然而，认真分析联邦制的结构和功能以及前提条件就会发觉，至少在现时期，中国是不宜导入联邦制的。只有在民族、族群之间的关系、政治精英集团之间的关系比较安定

4、的条件下联邦制才能有效发挥其调动地点积极性的作用，而不能反过来希望联邦制来解决民族、族群、政治集团之间的纠纷，更况且政治原理上的全然对立。这方面的例证不胜枚举，比如美国的联邦制特不成功，但在两种迥异的生产方式和价值体系的冲突之下，也不免有南北战争那场浩劫21.旧南斯拉夫早就采取了联邦制，但并未能防止民族问题引起国家分裂22.即使像加拿大那样周边专门安全的联邦国家，也难以阻挡魁北克州的独立企图23.可想而知，在中国民主化的初期，大多数政治人物还不能充分掌握妥协的艺术，也缺乏理性的政策竞争所要求的手段和经验，往往倾向于采取投机主义态度来打“族群牌”，以激进的本土化主张来迎合群众、以煽情的修辞技巧来

5、争取选票。再加上周边国际关系又十分复杂，不乏暗盘交易的市场。因此，政治陷入混乱的概率会大大提高，订立完善的联邦契约的可能性更会大大削弱，关于通过区域性公民投票实现分裂那样的离心倾向的理性阻力也会大大减少24.即使在表决中未必占优势的少数民族或族群也专门容易受到来自对外自决权的诱惑、铤而走险。从此国内局势以及周边环境将会变得特不不安静，在这种状况下，即使本来有机会实现的对内自决权也有理由被搁置起来，出现事与愿违的结局。除民族区域自治、“一国两制”以及联邦制之外，还有没有其他行使对内自决权的补充性方式或者更好的方式?从英国处理北爱尔兰独立运动的实践经验中，我们能够看到某种特不有味的趋势，自决权诉求

6、的焦点能够从“存异 并立”式的自治转移到“求同 分享”式的共治，争持不下的双方最终统一到某种互相理解和各自同意的制度之下。本来处理种族纠纷和文化冲突的通行做法是隔离-以便实现“井水不犯河水”那样的相安无事，但隔离事实上也未必能真正解决问题。使北爱尔兰在1998年终于同意和平协议的制造性方案的构想则有所不同，其宗旨是“从社会的争夺到社会的共有”、从分离到合作，要紧内容是通过“同意的原则(consent principle)”、“社群交叉共识(cross-community consensus)”、对少数派权利的爱护措施(safeguards)等制度安排来促成不同族群在对等的条件下共同参与决策，从

7、而实现“分享权力(power-sharing)”的目标25.这种从分离到共有的解决方案尽管也不是没有缺陷，但的确取得了显著成就，有许多值得借鉴之处。实际上，英国处理北爱尔兰的独立与自治问题的方案也再次证明了关于组织化社会中存在着退出(exit)和抗议(voice)之间正负相关的逻辑结构-即抗议的作用随着退出机会的减少而增大，而退出的机会能够增强抗议的效果-的赫施曼(Albert Hirschman)命题的普遍性26.换言之，尽管对内自决权的享有不一定就能充分阻止对外自决权的主张，但为了幸免分离则必须加强对内自决权的制度性保障。在这种意义上，对外自决权能够成为推动自治化和民主化的一根杠杆;而政治

8、改革就成为维护国家统一和领土完整的重要前提。把政治改革与对外自决的问题联系在一起来讨论，显然视野决可不能限定在多数者统治这一个方面，因为提出分离和独立诉求的几乎差不多上少数者。因此，对内自决的实质并不是单纯的投票行为，而在于如何适当调整多数派与少数派的关系，维持两者在政治交涉中地位、机会以及资源动员能力方面的对等性，以防止对少数族群的投票力进行稀释(vote dilution)。因此，在难以摆平的场合，应该承认分治、自治-例如“一国两制”-是一种较好的制度安排;但在理想的状态下，社会共有-例如扬弃中华民国(第一共和)与中华人民共和国(第二共和)之间主权之争，两岸携手共同缔造“第三共和”-依旧应

9、该成为追求的目标。另外有一点也需要特不留意尽管对内自决不是非采取民主表决的方式不可，但对内自决不管如何都可不能在反民主的状态下实现。自决的本质是不受他者的支配，除非那个他者是自我选择的;假如人民不能对政府的人事和政策进行真正自由的选择，那么人民自决又何从谈起?由此推而论之，公民投票制因此能够成为自决权的一项衡量指标。五 自决权与公民投票制人民自决的原则倾向于在议会之外的直接民主，而推行直接民主的制度性措施是公民投票。在欧美的语汇中，公民投票包含若干不同的概念，因此存在以下不同的表述形式和制度类型。即(1)由全国人民就涉及主权的有关问题进行直接性决策或者信任表态的专项表决式公民投票(plebis

10、cite)27;(2)源于美国诸州的由人民进行直接立法的征求意见式公民投票(referendum)28以及请愿和相应的公民提案投票(initiative);(3)由人民进行直接任免的弹劾和相应的公民提案投票(recall)。从对内自决的观点来看，对宪法修正案以及法律等进行直接投票的第(2)种类型最重要，也最有现实意义29.特不是在议会民主制本身的民主化也被提上议事日程之后，通过公民投票制改善现代民主政治的议论日趋活跃，在1990年代还出现了修正和完善公民投票程序的各种方案及举措30.首先需要明确指出，假如把对内自决权的制度框架仅仅建立在公民投票的基础之上，那么就专门有可能出现两个法理上的陷阱一

11、个是外国假借民主的名义干涉内政，另一个是在把自决权融化为个人权利之后，自决权将名存实亡31.因此，公投是不能无条件正当化的。不言而喻，现行国际法上承认的人道主义干涉本来有严格的界定，只限于制止某国对其本国公民进行野蛮而广泛的虐待(例如大规模屠杀、种族卑视)。但在实践中，该原则往往遭到滥用，成为强权对微小国家进行侵略和占据的粉饰性理由32.当人道主义干涉与对内自决权结合在一起时，涉及面必定要扩大到政治体制和决策方式，滥用的危险会成倍增大。还会出现“民主主义对抗民主主义”的惊奇事态，即建立在国格平等基础上的国际民主原理与建立在人格平等基础上的国内民主原理发生正面冲突，使自决权中包含的人民自由选择社

12、会体制、政治制度以及生活方式的内在矛盾能推导出截然相反的复数解释。自决权靠投票行为来实现，却又因投票行为而分解，这确实是前一个陷阱-国际法上的陷阱-的表现形态。国际法上承认的自决权是一种集体性人权，其主体是殖民地和被压迫民族的人民或者主权国家内部的全体公民。尽管自决权的范围有扩大到国内少数民族、族群的倾向，但并没有改变差不多属性的定义。然而，当对内自决的标准改变为对市民自由权的保障，同时通过一人一票的表决来推断时，实际上自决权的主体就由复数的人民变成了单数的个人，集体性人权与个体性人权的界限也被抹消殆尽。在如此的状况下，人民自决的原则差不多失去了本来的内涵，甚至不再具有存续的意义。没有个人自决

13、就专门难落实人民自决权，而承认个人自决却又可能挖空人民自决权，这就构成了另一个陷阱-国内宪政设计上的陷阱。由此可见，人民自决与公民投票之间的关系是十分复杂的。我们不能把民主宪政还原为单纯的投票行为，还必须从参加度、计票以及治理结构这三个差不多环节上分析投票权的实际运作33，尤其要充分考虑协商性审议(deliberative)以及公共选择的整合化问题。因为不通过审议的投票容易流于盲动，而不伴随投票的审议又容易失之清谈。即使在审议之后才投票，也不能排除在不同情境下做出的选择受制于特定的力量对比关系或者政治妥协，缺乏合理性和正当性。这就需要投票人能够面对面交流思想的公共空间以及对投票结果之间的不一致

14、进行协调处理的法解释作业。另外，审议的沟通行为需要大量的时刻。发言人数越多，对发言时刻进行限制的压力也越大。这必定会限制直接民主的规模34.在美国，尽治理论上能够进行全联邦的人民投票，但实际上对立法问题进行的公民投票制仅在州这一级实施。在日本，尽治理论上从不同角度热心探讨国民投票的制度设计，但实际上更重视与地点自治联系在一起的“居民投票”。假如如此理解人民自决和公民投票，又会重新牵扯出自决权主体范围的问题，或者转换成部分人民行使的自决权范围的问题-与此同时，概念也会发生转换，从自决变成自治。假如把部分人民的自治与公民投票结合在一起来考虑，就对外自决问题而进行的民主表决专门容易呈现出制度化族群战

15、争的特征，多数族群往往有滥用公投的冲动，而少数族群会对自己利益受保障的程度感到惶恐不安。尽管能够通过规定动议签署人数的有效性下限(例如50万人或500万人以上联名等)的方式来幸免滥用公投的民粹主义弊端，但仅凭民主制度本身并不足以消除这种不安，因为一定区域内多数族群对少数族群的压抑与公民投票是能够并行不悖的，在某种意义上甚至能够讲少数者势必变成投票表决的流放者。只有在少数族群的权利和自由也得到充分尊重的前提下，族群之间的猜忌和不安才能真正缓解或者消除。因此，关于实现真正符合自由民主主义原理的自决而言，最重要的制度性因素不是多数者的支配权，而是少数族群的拒绝权-包括表达异议、争取否决、进行抵抗等具

16、体内容。另外，涉及主权和人权的事项也不应该简单地由舆论的多数来决定。然而，民主政治怎么讲以社会成员的均等性为前提。假如过于强调少数者的自决和自治，就意味着政治决策不再以均等的公民假定为前提，也不再拘泥于少数服从多数的游戏规则;在如此的状态下，民主制何以维持?总之，随着少数族群作为自决权主体的可能性得到日益广泛的认知，宪政的制度设计也不能不以族群和习俗的多样性、多元性为动身点，探究一条通向正义的新途径35.在保障少数者的权益方面，审判以及合宪性审查的各种制度往往能更有效地发挥作用。然而，在奉行人民主权观念的社会中，面对通过公民投票如此的直接民主程序而订立的法律，法院是否应采取更加谦抑的态度呢?假

17、如法官们只能严格遵循民意，不能对公民投票的结果进行司法审查，那么如何防止多数者专制呢?而一旦承认司法积极主义，在公投决定场合的人民主权原则与司法独立原则的冲突就会比议会立法的场合更加表面化、尖锐化，会可不能超出现行制度对无序化因素的承受能力?这些差不多上在评价公民投票效果时不能不认真对待的问题。在实践中的一般做法是，依照公民投票的范围、方式以及内容等具体因素进行综合推断，为了防止多数族群的情绪化决定侵犯少数族群的权利和自由，司法机关对公民投票所进行的合宪性审查甚至比对议会立法的审查更加严格。假如现行制度架构不能充分尊重和适当处理少数族群的诉求，特不是在议会中的多数派与社会中的多数派并未形成恰如

18、其分的对应关系或者国家权力被滥用而又缺乏司法审查制作为补救措施的状况下，少数者就专门可能采取上访、罢工、游行示威乃至最激进的自杀性恐惧活动等方式来主张其拒绝服从的权利，甚至在一定条件下赢得广泛的支持，使多数者与少数者的关系发生局部性、时期性的逆转。比较典型的实例有作为人民自决权的专门表现形态的公民不服从运动。但限于篇幅，在那个地点姑且存而不论。六 结语：从自决到共创本文对人民自决原则的普遍性和复杂性从不同的角度进行了法理上的分析。作为二十世纪的法律发明之一的自决权，在国际法和国内法、第三世界和欧美发达国家具有不同的表现形式，其中最典型的有两种，即反殖民统治运动与公民不服从运动。而这两者之间有一个中介项-公民投票制。就国际法领域而言，本来仅仅适用于殖民地和被压迫民族的人民自决权通过解释性转换，分为对外自决和对内自决的不同侧面或者层面，与国内法领域中的人权保障、民主政治等挂钩，使分离、独立的主张变成附带条件的权利。就国内法领域而言，本来是统一的宪政秩序也因公共性抵抗权、地域性自治权以及个人自我决定权等因素的作用而呈现出多元化的景观，同时通过对内自决与对外自决的互动关系的催化作用而反射到国际关系中，甚至在一定条件下引起分离主义要求。依照现行国际法，行使自决权的主体是作为主权者的全体人民。然而，从国内法的角度来看，人民只是一个抽象的概念和空洞的象征，实际上体现主权的是国家(