【讲座】最高法院执行办赵晋山关于

1、.：.；最高法院执行办赵晋山关于执行司法解释的讲座记录最高人民法院和两个司法解释的了解与适用 最高法院近两年任务：受全国人大委托起草强迫执行法，但近期不能出台，争议在于能否单独立法。现有两种思绪：一是加大司法解释，曾经出台两个司法解释，估计今年还预备出台参与分配等三个，明年将思索执行救援、利息的计算、中止终结执行等司法解释。二是司法解释处理不了的如拒执行为等需立法处理的问题，对民诉法执行篇提出了修正案，草案已提交法工委，但估计难度大。 关于执行程序的改革，中央下发了改革指点文件，涉及执行体制改革的有一项，执行机构保管在法院，同时加大高级法院的一致管理和协调作用。如何搞好执行的分权，详细如何分，

2、最高法院正在进一步研讨和论证。在全国法院建立执行信息管理系统，即执行威慑机制，将全部执行案件和每个环节输入电脑，全国联网。这是近两年特别强调的任务，估计下月有初步方案。 关于规范执行任务，最高法院下月将组成检查组进展检查。 下面讲两个司法解释： 一、关于在民事执行中查封、扣押、冻结财富的规定 一查封、扣押、冻结的法律文书及送达：第一条。动产和不动产都可以适用这个解释，要用裁定，并送达双方。问题是假设没有送达能否发生法律效能？我们以为该当辩证了解：对找到财富但因找不到被执行人和成年家属等而不能直接送达的，假设一味强调送达就不符合实践。法院执行的是财富而不是人。我们要改动观念，执行财富没有必要一定

3、要找到人，只需按照程序就可以产生效率，否那么就要受制于被执行人，对恳求人不利。所以送达的目的是告知而让双方知情，当然要尽量告知。关于第一条第二款最后一句话：查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效能。这也涉及刚刚的问题，首先只是在第二款情况下即协助执行时才适用；二是裁定书的生效和查封行为生效是不一样的。解释要有根本理念，要有变通了解。如动产，只需查封裁定已送达或已实践控制财富，就以为查封是有效的，但如没办理登记就不能对抗第三人。只需有三个行为即封条、裁定和送达之一就该当有效。 二查封、扣押、冻结时执行财富的认定：第二条。只根据外表证据而不作本质性审查：动产基于占有的形状；不动产和

4、其他该当登记的财富以登记的情况来判别，而不思索这项财富是不是被执行人的。先查封之后假设有证据证明是案外人的，再以案外人异议程序处置。但不能以为法院查封是错的，法院是根据占有的形状查封、扣押和冻结的。当然也有例外，假设房屋没作登记，可以灵敏地根据相关证据如谁给的钱等作出判别；第二个例外是虽登记在第三人名下但假设第三人书面赞同也可以查封等。 三关于执行前的保全：第三条。为什么要建立执行前保全制度？这是为便于执行的需求，由于按法律规定诉讼保全有盲区，裁判文书生效到执行立案能够发生财富转移。所以在法律文书生效到执行之前当事人都可以恳求保全，甚至还可以宽一点，生效到立案前都可以；二是恳求人是恳求执行人；

5、三是管辖法院为执行法院；四是法院内部该当由执行机构担任，原稿里写明了这点，但审委会讨论时去掉了，我们以为可以根据各法院实践情况本人掌握；五是保全程序参照诉讼保全的规定进展。 四保全和执行程序的衔接：第四条。诉讼中的保全效能在执行阶段自然有效。这本来不是问题但因民诉讼意见109条规定而有了歧意：有人以为诉讼保全的效能只到执行时就消灭了。我们以为诉讼保全并不因执行失效而该当是延续；二是执行中的保全同样受查封期限的约束，在诉讼中的保全只需期限没到就该当继续延续到执行阶段。 五执行财富的豁免及其例外：第五至第七条。这是执行文明的要求，世界各国都一样。但维护到何种程度不一样，如美国汽车是生活必需品不能查

6、封，在我国那么不是，汽车不能作为生活必需品，第五条就是生活必需品范围的规定。生活必需品和必需的生活费用规范，各地法院可以根据当地实践灵敏掌握。关于第六条“生活所必需的居住房屋的规定，由于媒体报道有偏颇呵斥了解有偏颇，我们以为还是该当按第五条的精神了解，不是说只需是居住的房屋就不能执行。第七条是例外的规定，要结合起来了解，例如执行对象是象牙床我们可以将其改换为其他床，这在国外叫交换扣押或交换查封。我们只需在保证被执行人根本生活的前提下就可以执行，这不好把握。如被执行人贷款200万买的房屋完全可以这其换一个廉价的房屋，当然这需求由恳求人先垫付钱。这个问题是非常复杂的，最高法院今年能够补充作一个细一

7、点的规定，如提供什么样的房屋和提供多少钱等。 六查封的方法：第八到十一条、第九条。查封要求办理相应的登记手续，否那么不得对抗其他已登记的查封。这和以前的规定不一样，按执行规定第四十一条第三款规定，法院只需贴了封条等就可以第三人产生对抗性，而这条规定是必需办理了查封登记才产生对抗性。假设两个法院出现执行冲突时只能看哪个法院登记在先。但这条并不意味查封以登记生效，对被执行人来说，有查封行为如封条等就生效。 七涉及到第三人利益财富的查封：第十四至第十九条。第一，对被执行人和案外人共有财富的查封的总体思绪是：先整体控制财富然后再进展分割。以前作法不一样，有的执行机构本人直接分割，而目前改革思绪是要把执

8、行争议与执行行为分开。所以第十四条规定分割共有财富要经过诉讼处理，然后再根据结果断定能否解除查封等。假设共有人、被执行人不提起诉讼可由恳求人提起代位诉讼；假设共有人协议分割并经恳求人赞同的也可以不诉讼，便于执行保证效率。针对实际中出现诉讼和执行法院不一样，当事人恶意串通把财富转移给案外人，恳求人权益得不到维护的问题，草案规定由执行法院一致管辖；有人那么提出恳求人作为一方当事人参与诉讼，但这只是一个方案，目前是两个法院要相互沟通。第二，对第三人占有的被执行人财富的查封：第十五条。以前比较简单，只需在第三人名下就查封而对第三人利益维护不够。第十五条作了几种情况的规定：一是第三人为被执行人利益占有的

9、，可以查封；二是第三人为本人的利益占人被执行人财富的，可以查封但不得影响第三人的权益，如承租人继续占有运用直到合同到期。例外规定：如第三人虽有独立的利益但系无偿占有的，可思索不再维护第三人利益，这是利益平衡和协调的结果。第三，卖方保管一切权和尚未办理过户登记的财富的查封。这是最复杂的情况。第十六条到十九条对此作了规定。以前各地作法不同，最高法院不断想一致但仍未完全处理。解释规定了四种情况，买受人给了钱而且实践占有运用了等，但实际中的情况还有。因此，只能说十六到十九条只规定了几种典型的情况，没规定的实践上采取了逃避的态度，看物权法怎样规定再对这类问题作相应规定。第十六到十九条的规定是非常明确的。

10、如第十六条：假设甲公司购买乙公司设备先给了300万元就先运用，商定在付清另外200万元之前由乙公司继续保管一切权。假设乙公司成了被执行人，对这套设备能否执行？我们以为既然都成认设备是乙公司的就可以查封，但要思索对甲公司合法权益的维护，允许双方继续履行买卖合同，不能立刻拍卖，价款必需给法院而且法院有权指令甲公司在合理期限内把剩余价款交付到法院，才干解除查封。这层意思在规定中不明显但有这个意思。这不简单是执行人和被执行人之间的利益，还涉及第三人利益，要利益衡量。所以执行是复杂的。要思索各方利益。第十七也涉及到典型的问题，如张三的房屋买给李四而且交了房屋和价款，张三成了被执行人，法院可否查封和执行。

11、第十七和意思明明：在李四已实践占有房屋、李四已支付全部价款、未办登记李四没有过错这三种情况下不能执行。该当留意的是：审查三个条件需时间，为防止财富转移和流失，实践作法只需登记在张三名下就可以查封，查封以后再去审查。在了解上不能了解为只需没有规定的就可以执行，没有规定的并不是说都可以执行，遇到类似情况和个案时灵敏把握。第十八条和第十九条和前两条是相对应的。第十八条指第三人对一切权保管时，恳求执行人只需将剩余全部价款给了第三人或者第三人自愿的情况下才可以查封和执行；第十九条也是这样的。两条有个细微差别：能否书面赞同，在详细操作中最好还是要书面赞同，以免争议。 八关于查封的范围：第二十一条。以前是严

12、厉制止超标的查封，如今提的是不允许明显超标的查封，即只需不是明显超标的就可以查封。由于情况是复杂的，不能要求查封的数额就是债务的数额，很难作到这一点，否那么执行违法范围很大，当然不能故意超标的。这一点要有一些新的思绪，要与审监庭沟通，不能动辄就是违法，这对当事人和案外人都有利。国外对此有不同的思绪，最好把责任推给有关当事人，由他们提出恳求查封多少，多了由恳求人去赔偿，这有利于对案外人的维护。这也是我们未来的思绪。 九关于查封与当事人过户登记和其他法院过户登记的关系：第二十五条第一款。第一种情况是查封时正在办理登记的该当怎样办？只需没有核准登记登记机关就要停顿过户登记而给法院办理查封登记。一是何

13、时为核准登记时间，一种观念是以指点签字作为时间规范；另一种观念是最终在登记上记载时间为准，普通以第一种观念。第二种情况是法院查封了可否执行，要灵敏了解，上条只是说可以查封，可否执行是另一个问题，能否涉及第十六条到第十九条和个案，先控制后再根据情况审查处置。第二款，另一个法院已发了协助执行通知书，这个法院就不能再查封，曾经查封了。 十查封的效能：第二十二条至二十四条。第一个问题：查封效能及于所涉及的财富的范围。以前无明确规定，随着当事人法律认识的加强能够提出来。如新盖的房屋和附属设备可否一同出卖？标的物毁损了如何办等都需求作出规定。第二十二条：查封的效能及于从物和天然孳息。如张三的苹果园被查封时

14、无苹果，后出卖时有苹果了可否卖？第二十二条作了明确规定，效能当然及于苹果。从物也是一样。张三被查房的设备有专门维修工具，是进口的，当时不知道的，所以没写。执行时发生争议，根据二十二条，只需我们认定是从物，效能就当然及于从物。为防止争议，最好明确写明被查封的从物。这条规定的理由是主物和从物在运用上具有亲密的联络，效能不及于从物不利于主物的运用，要使价值充分发扬。第二十三条：非常明确。问题是甲法院查封房屋，乙法院查封土地怎样办？按照规定，查封土地和房屋的效能同时及于房屋和土地。当然该当尽量同时查封，把手续办全，这条规定是在不全的情况下如何办的规定。但地和房不是同一个一切权人的情况例外。我们呼吁要一

15、致土地和房屋登记机关，最新公布的有关草案有这个意思。第三个问题：第二十四条。如甲法院查封的被执行人的汽车被张三撞坏，张三给被执行人赔了另一辆汽车。甲法院查封的效能能否及于新车？假设另一法院已查封了这台新车，哪个法院查封在先？从外表看是后者查封在先，但甲法院查封的只是原来物的替代物，所以该当是原来查封的效能，所以甲法院查封的效能及于新车，该当以为山法院查封在前。为防止争议，最好再办理一次手续。如张三还没有赔偿，被执行人对张有损害赔偿恳求权，另诉。第二个问题：对被执行人的效能：一是剥夺了被执行人的处分权但没有剥夺一切权，假设财富因不测灭失由一切权人承当风险，还可以执行其其他财富。二是剥夺的是被执行

16、人擅自处分财富的权益，基于法院的指令被执行人可以处分财富，法院有控制财富流向的权益。有些金融机构要求法院解冻才划拨是不对的，冻结不限制法院而只是限制和剥夺其他人的行为。关于第二十六条第一款，比较复杂。以前了解是只需法院查封后被执行人就绝对不能处分财富，如今的规定不是绝对无效，只是不能对抗第三人，这就是查封效能的绝对性和相对性的问题。以前是绝对的，如今的观念显然不一样，这在实际上称为查封效能的相对性。这是基于什么思索和实际？例如：法院查被执行人房屋未及时拍卖，有人想租用，如允许出租而且对方情愿承租到卖时，我们为什么要干涉呢？出租对债务人有利而且不对法院执行呵斥影响，没有必要宣布它无效。出卖也是一

17、样，以前查封了的房屋不能出卖。如双方情愿买卖查封房屋，被执行人把钱筹够就不用执行房屋了，双方买卖关系也可以成立，这样对各方都有利，只需处分不影响未来执行的实现就不该当认定为无效。这种思绪和以前不一样，采取了相对无效的观念，效能处于未定形状。当然这能够和民诉法规定和担保法31条冲突，担保法三十一条规定查封财富不能抵押。我们没必要宣布无效。查封对相对人的效能：二十六条第三款。查封等没有公示的不能对抗第三人。要贴上封条，该当公示而没有公示其效能不能对抗第三人，如查封冰箱没贴封条就以为没有履行公示手续，对被执行人有效但对第三人无效，好心第三人买了法院就不能再执行。再如查封房屋没办理登记手续而被卖了也不

18、能再执行该房屋。该条也隐含了这种意思：查封后已登记和打了封条等，但被执行人隐瞒了情况又卖了，第三人即使好心购买也不影响法院执行该项财富，即法院手续完备时就可以执行。这种观念有争论。有人从买卖平安思索有问题，但另一种观念以为正常买卖中可以这样，但在执行中各恳求人权益相对，恳求人权益更重要；再有对法院来说只需手续完备就要维护法院的查封效能和公信力，可以不断追；对买受人来说必竞不是市场买卖，有风险也是正常的。 十一关于轮后查封。立法缘由在于目前民诉法规定不允许反复查封但有弊端，被执行人利用空档转移财富，而且能够出现先来法院不如后来的法院的不公平情况。所以制止反复查封不见得合理，司法解释为此作了变通规

19、定，即轮后查封，排队轮后，在前面查封的法院解封后后面法院的查封自动转为有效的查封。 十二关于查封的期限：第二十九条。一是根据不同情况规定不同的期限，还思索了与以前规定衔接；二是查封届满前可以续封，次数该当了解为没有限制，但每次不能超越规定的二分之一；三是如没有续封的效能自动消逝，所以查封时要告知当事人及时续封。股权查封的期限按其他财富权了解，查封期为两年。查封期限的规定会有很多问题，有的案件审理时间长，导致续封情况多，添加法院的任务量和没及时续封而导致流失，呵斥权益人的损失等，所以要告知，告知后法院就没有任何责任，如恳求了但法院没办理要承当一定的责任。 整个司法解释的规定也适用财富保全和先予执

20、行。 二、关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财富的规定 一拍卖优先原那么及其例外。普通进展拍卖，只需在例外情况下才干变卖。第三十四条对变卖情况作了列举式的规定。双方赞同的；金银制品等。 二评价：第四条。第一个问题：新的司法解释并没有要求一切拍卖的财富都要评价，在例外情况下可以不评价：价值较低、按照通常方法容易确定的、当事人各方及其他债务人恳求不评价的可以不评价。至于哪些财富价值低，假设法院与当事人有分歧，为防止对法院的误解该当评价。除了这三种情况都要评价。第二个问题：评价机构确实定：第五条。第三个问题：当事人对评价结果不服的如何救援：第六条赋予了救援程序，在十日内书面向法院提出异议。至于异议后怎

21、样处置没有规定，可以参考征求意见的规定：法院可以要求评价机构针对异议作出阐明或适当调整，必要时可以听证，看有无必要调整。这条规定是一个提高，而且还规定在两种情况下可以重新评价：一是有证据证明评价人员不具资历；二是有证据证明评价程序严重违法。其他情况下不能重新评价。理由主要在于评价比较复杂，很难说评价结论有问题，只需资历和程序是对的就能随便否认结果。而且思索到评价结果只是法院确定价钱的参考根据。所以对重新评价作了严厉限制。至于有关部门或当地规定评价机构等作法，最高法院意见是：不论哪个部门的规定都不能约束法院，法院可以自主委托评价机构。关于评价价钱过高的问题，为防止评价部门把价钱评得很高，最高法院

22、也在研讨，有的法院以拍卖价值而不以评价价钱，这也是一个探求，法院有很多探求空间。有些国家的作法我们也思索过：如日本法规定评价机构以件而不以标的大小收费，一概18万日元公务员半月收入。我们国家走得太远。 三拍卖如何确定底价：第八条。没有评价的参照市价确定，并咨询有关当事人意见；假设作了评价就要参照评价价钱确定，参照而不是根据评价价值主要思索标的物价值与市场有区别，有的有价无市，给执行人员自在裁量权，但有限制，每次可降底的幅度不得超越前次底价的20/%。 四关于拍卖机构的选择：第七条。以三种方式进展选择：当事人双方协商法院确定。需阐明：一是从法理说该当尊重当事人志愿，但当事人自愿选择时有些人给当事

23、人施加压力。所以我们开场没有这样规定。但有人以为这是个别情况，所以还是写上了，但法院要留意出现施加压力的情况。二是要留意防止当事人协商而拖延，所以要灵敏，首先要保证其权益，另一方面该当限定一定的时间如十天，超越时间就该当以为协商不成，有权防止程序拖延。协商不成时就采用第二种方式即随机的方式，要防止作弊。要割断执行人员与拍卖机构之间的直接联络，最好方法就是随机。实践上随机方式并不科学，该当价钱最高最适宜，但无法防止暗箱操作，只好退而求其次。随机方式搞名册也有争议，有人以为这可以作弊，以为任何有资历的机构都可以。我们以为关键是名册确定要有客观规范和规那么：如业绩和有无违法等，选定时该当由执行机构或

24、结合其他部门确定。拍卖机构由谁委托，现各法院比较乱。我们以为拍卖是典型的执行行为和执行措施，拍卖比查封更为关键，正常情况下该当由执行机构担任，不能因存在问题就拿出，关键是制度。划出也不是不可以，但没有道理割裂出来，也不便于执行监视。有的法院划给鉴定部门管也不能说错，但很难说有什么道理。 五关于无意义拍卖的限制：第九条。如甲公司恳求查封了乙公司房屋，乙公司已抵押给丙公司，房屋底价200万元。甲公司恳求拍卖这楼，抵押贷款为250万。由于该当优先归还银行贷款，这意味着对恳求人没有任何意义。所以对这种情况，规定该当将情况告知恳求人，如恳求人恳求继续拍卖时可以拍卖但有限制：一是重新确定低价，低价大于优先

25、债务和执行费用的总和，如前案该当定为超越260万元。只需大于260万，对恳求人才有意义；第二个限制是假设拍卖没有成交，由恳求人承当拍卖费用。 六保证金的移交：第十三条。不交保证金的例外：恳求执行人参与竞买的、拍卖财富价值不高的动产。理由：一是防止有些人扰乱拍卖的进展；二是保证及时执行第二十五条的规定，这条规定了成交后买受人不交价款的，在裁定重新拍卖后，拍卖的价值与原拍卖价值之间的差价由原买受人承当，让其付出代价。而执行他时只能在保证金里扣除，否那么无法执行。但保证金要确定一个合理的数额，不得低于评价价的5%，这是低线，国外普通规定在15%左右。 七拍卖的限制：第十七条。拍卖多项财富时其中部分足

26、以清偿债务和支付执行费用的，该当停顿拍卖但被执行人赞同的除外，由于在可以清偿债务的情况下法院没有权益再拍卖其他财富。这样处置虽然竞买人权益能够受影响，但与竞卖人利益相比，被执行人财富更需求维护，这是利益衡量的问题。只需建立了规那么，就无所谓公平与否。 八合并拍卖：第十八条。目的是将运用上有不可分割联络的财富卖给一个人，防止降低价值。 九拍卖程序中的抵债：第十九条。强调：第一，拍卖前的抵债和拍卖中的抵债是不同的。一是拍卖前抵债只需是当事人赞同的情况下就要尊重当事人的意见，这本质上是执行和解；二是拍卖中的抵债：1，每次拍卖开场后都可以思索抵债；2，必需经过债务人的赞同；3，这种抵债不需求被执行人的

27、赞同，因抵债的数额是低价的折价，不会影响他的利益。关于第十九条第二款：两个以上债务人都情愿以低价抵债的，首先看哪个债务人法定受偿顺序在先；顺序一样的以抽签方式决议。其他债务人利益只需看有无受偿的债务人补交的差价。 十拍卖委托的撤回：第二十二条。关于被执行人筹集了资金要求法院停顿拍卖的如何办？按二十二条，该当允许停顿拍卖。这种情况下法院没有必要拍卖，执行目的已到达，和拍卖公司的利益相比，被执行人的利益更重要，费用由被执行人承当。但拍卖曾经开场后才提出的不允许，这是对被执行人维护该当有的限制。 十一再行拍卖和拍卖的次数：第二十五条至二十八条。动产普通两次，不动产三次。流拍的可以抵债；流拍又不赞同抵债的，解除查封和扣押，并将该动产退还被执行人，执行暂时告一段落，这主要思索司法资源的问题。 所以拍