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1、泓域/创新药公司知识产权相关的法律风险管理分析创新药公司知识产权相关的法律风险管理分析xx集团有限公司目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc111274603 一、 公司简介 PAGEREF _Toc111274603 h 3 HYPERLINK l _Toc111274604 二、 企业专利法律风险 PAGEREF _Toc111274604 h 3 HYPERLINK l _Toc111274605 三、 企业商标法律风险 PAGEREF _Toc111274605 h 7 HYPERLINK l _Toc111274606 四、 企业权益分配及法律风险 P
2、AGEREF _Toc111274606 h 18 HYPERLINK l _Toc111274607 五、 企业法律形态选择的风险 PAGEREF _Toc111274607 h 23 HYPERLINK l _Toc111274608 六、 税务风险的含义及分类 PAGEREF _Toc111274608 h 26 HYPERLINK l _Toc111274609 七、 企业税务风险的防控 PAGEREF _Toc111274609 h 29 HYPERLINK l _Toc111274610 八、 劳动者社会保障及法律风险 PAGEREF _Toc111274610 h 31 HYPE
3、RLINK l _Toc111274611 九、 劳动争议解决及法律风险 PAGEREF _Toc111274611 h 37 HYPERLINK l _Toc111274612 十、 产业环境分析 PAGEREF _Toc111274612 h 40 HYPERLINK l _Toc111274613 十一、 抗菌药行业面临的机遇与挑战 PAGEREF _Toc111274613 h 44 HYPERLINK l _Toc111274614 十二、 必要性分析 PAGEREF _Toc111274614 h 47 HYPERLINK l _Toc111274615 十三、 人力资源配置分析
4、PAGEREF _Toc111274615 h 47 HYPERLINK l _Toc111274616 劳动定员一览表 PAGEREF _Toc111274616 h 48 HYPERLINK l _Toc111274617 十四、 SWOT分析 PAGEREF _Toc111274617 h 50 HYPERLINK l _Toc111274618 十五、 项目风险分析 PAGEREF _Toc111274618 h 60 HYPERLINK l _Toc111274619 十六、 项目风险对策 PAGEREF _Toc111274619 h 63 HYPERLINK l _Toc1112
5、74620 十七、 发展规划分析 PAGEREF _Toc111274620 h 65公司简介(一)公司基本信息1、公司名称:xx集团有限公司2、法定代表人:罗xx3、注册资本:1420万元4、统一社会信用代码:xxxxxxxxxxxxx5、登记机关:xxx市场监督管理局6、成立日期:2011-2-47、营业期限:2011-2-4至无固定期限8、注册地址:xx市xx区xx(二)公司简介公司始终坚持“人本、诚信、创新、共赢”的经营理念,以“市场为导向、顾客为中心”的企业服务宗旨,竭诚为国内外客户提供优质产品和一流服务,欢迎各界人士光临指导和洽谈业务。公司秉承“以人为本、品质为本”的发展理念,倡导
6、“诚信尊重”的企业情怀;坚持“品质营造未来,细节决定成败”为质量方针;以“真诚服务赢得市场,以优质品质谋求发展”的营销思路;以科学发展观纵观全局,争取实现行业领军、技术领先、产品领跑的发展目标。 企业专利法律风险专利是受法律规范保护的发明创造,它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组成部分,根据2008年12月27日新修正的专利法第二条规定,发明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申
7、请。经过审查后,方能获得专利权。除法律另有规定的以外,权利人获得专利权后,任何人实施该专利,均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费,否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。(一)专利申请策略不当带来的法律风险企业对于发明创造的保护有两种途径:一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。例如,本应通过商业秘密保护的技术,却不当地进行了专利申请,则存在以下法律风险:由于不符合专利法规定的专利要求,专利申请将被驳回,该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定,申请专利
8、需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功,企业不仅要付出一定的申请成本,而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。有些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,一旦期限截止,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外,一些不具有升级换代的技术,也不适合采用专利进行保护。(二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言,是指各国工业产权局、专利局及国际(地区)性专利组织出版的
9、各种类型专利说明书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申请说明书。就狭义而言,是指授予专利权的专利说明书。专利说明书的主要作用:一是清楚、完整地公开新的发明创造,二是请求或确定法律保护的范围。专利说明书描述不同,法律确认的保护范围就不同。权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一,是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件,一旦批准,就具有法律效力。一项发明或者实用新型只应当有一项独立权利要求,每一个独立权利要求可以有若干个从属权利要求。专利说明书及权利要
10、求书的重要性如此显著,撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则,由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护,一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。(三)专利申请后授权前法律风险发明创造从提出专利申请到专利授权有一个过程,存在一段时间差,此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。对实用新型和外观设计的发明创造而言,由于专利申请不需经过实质审查,只要经过初步审查没有发现驳回理由的,就可获得专利权。因此这两种专利没有公布要求,时间差较短,该阶段性法律风险持续时间短,法律风险值低,通常企业采取有效的保密措施即可以在评估中不予考虑。对于发明专利申请,需要
11、进行实质审查,按照规定需要进行公布。第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前,由于申请仍处于保密状态,因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前,由于发明已经公布,他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定为专利技术,因而不具有诉权,即使他人未经其许可使用其发明创造,发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大,企业如果没有为维护权益做适当的准备,则存在将来获得专利权后仍无法追究实施者侵权责任的法律风险,避免该法律风险应当以证据固定为主。(四)专利侵权法律风险权利人获得专利权后,最大的法律风险就是专利侵权。一方面,专利权人有遭到他人侵权的可能;另一方面,也有专利权人不当使用专
12、利侵犯其他人的专利权利的可能。哪些具体行为属于侵犯专利权的行为,各国专利法的规定基本相同,只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为,专利侵权的构成要件有4个方面:有被侵犯的有效专利权的存在;未经专利权人许可;侵权行为以生产经营为目的;行为不属于法律另有规定的情形。企业获得专利权之后,应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪,及时发现被侵权的事实,保留相关证据以便及时制止侵权、索赔;企业在实施某项产品生产、投放市场前,应检索有关专利文献,了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。企业商标法律风险商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务
13、上采用的,用于区别商品或者服务来源的,由文字、图形或者其组合构成的,具有显著特征的标志。商标是现代经济的产物,是企业极为重要的无形资产,是企业综合信息传递的媒介。商标作为企业形象识别系统战略的最主要部分,在企业形象传递过程中,是应用最广泛、出现频率最高,同时也是最关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和服务,都被涵盖于商标中,通过不断的刺激和反复刻画,深深地留在受众的脑海中。随着新商标法的施行,商标的申请量日益增加,国内企业和跨国企业之间的商标纠纷越来越多,各种新的纠纷形式层出不穷,同时各企业的商标意识以及维权意识不断增强,如何正确判定是否构成侵权已成为社会各界普遍关注的问
14、题。(一)商标申请战略及法律风险商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展,运用商标制度提供的法律保护,在非技术性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益,并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集合体。商标申请战略作为商标战略的分支,是为了实现商标战略的整体目标,在商标申请活动中,根据实际需要综合考虑不同的商标注册时间、申请类别、商标文字和图形等因素的影响,确定申请的总体方案。1、注册商标时间安排及法律风险商标从申请到核准注册,需要较长时间,从各国规定来看,短的需要一年左右时间,长的需要几年时间。不少企业创立品牌时,往往采取先投放市场,根据实际市场效果再决定是否注册商标。随着企业
15、品牌知名度的上升,被他人抢注的法律风险日益增强。另外商标注册周期较长,企业从申请到获得注册商标过程中,可能由于商标在社会的实际使用,而被他人仿冒、恶意注册类似商标等。由于此时企业仍不具有商标专用权,无法禁止他人行为,商标被恶意行为淡化的法律风险显而易见。2、缺乏防御性商标注册的法律风险防御商标是指同一商标所有人将其著名商标在各种不同类别商品上分别予以注册,以防被别人在这些商品上注册该商标。注册防御商标的目的,并非是要立即使用这些商标,而是限制他人在某些其他相关类别的商品或服务上使用或注册与主商标(被防御商标)相同或相近似的商标,起到一定的防御保护作用,由于这种商标具有防御作用,故称为防御商标。
16、例如,北京国美电器有限公司先后受让或者自己注册了“国美电器”、“国美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和图形商标,涉及9个类别。缺乏防御性商标注册的法律风险主要有以下几点。近似或类似商标被他人抢注的法律风险。因为同一类别的商品中,存在多个近似或类似的商标,将直接导致商标权淡化。虽然法律规定不得注册与他人注册商标相混滑的商标,但法律规定的混淆比通常理解的类似或近似更为狭窄,这使商标淡化的法律风险客观存在。相同商标在不同类别被抢注的法律风险。商标法除了对驰名商标实施跨类别保护外,并不对一般商标实施跨类别保护。他人在其他类别注册相同名称商标,必然导致企业商标权淡化,影响企业形象,限制企业未来跨行
17、业的发展。另外,商标在不同类别归属多个法律主体,该商标则很难再获得驰名商标认定。在缺乏防御性商标注册的法律风险中,该风险比类似或近似商标的法律风险更为严重,甚至可能直接导致企业整个品牌战略的失败。(二)商标注册及法律风险商标权,是商标注册人对其注册的商标所享有的权利。商标仅仅作为一种标志并不以注册为条件,但是如果想让商标具有专用权等权利,就必须进行注册。企业在商标注册领域的法律风险主要表现为:将他人的注册商标相同或近似的文字作为企业的字号使用,可能被诉侵权;或者自己的商标被他人作为字号使用,自身的商标权遭受侵害。防范该类法律风险的方式有以下几点。(1)不要将他人注册商标相同或近似的文字作为企业
18、的字号在相同或类似商品上突出使用。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第一项规定,“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第(五)项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。(2)避免与他人商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似。国家工商总局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见第四条规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性),从而构成不正当竞争的,应当依法予以制止。”国家工商总局企业名称登记管理规
19、定第五条规定“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。”(三)商标转让中的法律风险1、商标转让未一并转让相同或者相近似的商标一般情况下,转让的商标往往都是具有一定知名度的商标。其余在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标并不被转让人和受让人重视。然而,由于这些商标极易混涌或者淡化转让的商标,一旦出让人自行使用或者再将这些商标转让给第三方,将给受让人造成严重损害,也会造成市场对涉及的商标的混淆。根据我国商标法实施条例第二十五条的规定:“转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视
20、为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。”根据上述规定,为防范未一并转让相同或者相近似的商标的法律风险,企业应审查转让商标是否有在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,如有则应当一并转让。2、商标转让未办理备案登记商标转让必须依法办理转让备案登记手续。如果自行转让商标而未办理登记,就要按照商标法的有关规定接受行政处罚。根据我国商标法第三十九条规定:“转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据上述规定,为防范法律风险,转让注册商标之时
21、,就应向商标局提出申请,办理转让备案登记手续。3、待转让的商标已被设置负担例如,准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、已经被许可给其他人使用(并在商标主管机关备案登记)、已经被其他人提出撤销申请等。上述负担会严重影响到商标的顺利转让。例如,关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即如此。此案中,广州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标,但是没有注意到之前“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了香港一家公司,并且这种许可已经备案。如此,则对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用出现纷争。其实如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前,进行商标查询,就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担,从而
22、为其是否买入或者是否以如此高的价钱买入提供参考。正是由于缺少了上述查询,所以才导致出现如此大的纷争。4、其他法律风险有关商标转让的其他法律风险包括商标转让人因为其他债务纠纷,其商标被申请冻结,或者商标转让人在破产申请受理之日起前一年内无偿或者恶意转让其商标的。例如,甲拥有某注册商标,由于甲欠乙到期债务未还,乙方将甲方诉至法院。经查甲方除了商标没有其他财产可供清偿,于是经乙方请求,法院根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定将甲方的商标予以冻结。此后甲方又将该商标转让给丙方。很显然,由于丙方拟受让的商标已在转让行为发生前被冻结,除非该冻结被解除,否则丙方很难获得该商标权。
23、(四)商标许可使用的法律风险商标权人有权许可他人使用其注册商标。我国商标法第四十条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”商标使用许可合同存在的法律风险主要有以下几点。1、超范围许可的法律风险被许可人使用许可商标的商品或服务,应当与商标注册的使用范围一致,不得超出商标局核准使用的商品或服务的范围。否则有可能侵犯他人的商标权;许可方也面临合同无效的法律风险。
24、2、商标使用不当的法律风险一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品,故意隐瞒实际的生产人名称和产地,这种对商标的不当使用,将导致行政法律风险和民事法律风险。按照法律规定,这种情况被许可人所在地的工商行政管理机关可以责令被许可人限期改正,收缴其商标标志,并可根据情节处以5万元以下的罚款。另外,被许可人违反商标许可合同的正常使用商标的义务,将面临承担违约责任的法律风险。3、未将使用许可合同备案的法律风险我国商标法第四十条第三款规定:“商标使用许可合同应当报商标局备案。”商标法实施条例第四十三条规定:“许可他人使用其注册商标的,许可人应当自商标使用许可合同签订之日起三个月内将合同副本报送商标局备案。”
25、通常认为,商标许可合同备案并不是商标使用许可合同生效的条件,仅仅是程序要求。但商标许可合同没有进行备案,不能产生对抗第三人的效力。在这种时候,若商标权人将商标转让,新的受让人可能排除被许可人使用商标的权利。因此没有进行备案虽然不影响许可合同的效力,但同样给被许可人造成法律风险。4、合同当事人不符合相关规定的法律风险被许可商标必须是注册商标,许可人必须是注册商标的所有人。按照相关规定,使用人用药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿食品商标的,被许可人需提供卫生行政管理部门的证明文件;使用卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝的商标的,被许可人需提供国家烟草主管部门批准生产的证明文件,被许可人是我国内地以外的
26、,不需要此类文件。若合同当事人不符合相关规定,属于不具有法定资格的主体不适格,因此将导致合同无效的法律风险。(五)未进行商标的国际注册的法律风险中国加入世贸组织后,为了拓宽国际市场,有一定规模的企业在商标注册的时候,应考虑商标的国际注册。有些企业在国内默默发展壮大,未在国外申请商标。当某一天企业实力强大、想进入国际市场的时候,却发现企业的商标已经被他人抢注了。如“狗不理”商标和“王致和”商标被抢注就是典型的案例。根据国家工商总局提供的数据显示,从20世纪80年代至今,总共发生了2000多起中国出口商品的商标在海外被抢注的案例,仅商标一项每年造成的无形资产损失就高达10亿元,更为重要的是商标被抢
27、注给中国企业的海外发展之路设置了法律上的“禁地”。防范这类法律风险的方式是抢先在自己未来的出口国家或地区申请注册商标,以使自己的品牌不因别人的抢注而不能进入。具体方式可以根据商标注册马德里协定,通过国家商标局向世界知识产权组织的国际局提交国际注册申请,这样就可以一次申请,同时在该公约的成员国中获得注册。(六)驰名商标及法律风险驰名商标是指经过有关机关(国家工商总局商标局、商标评审委员会或人民法院)依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。由于驰名商标既具有一般商标的区别作用,又有影响范围广、被相关消费者和经营者所熟悉,具有极大的商业价值,这些特点使之常成为侵犯的对象。为了防止和减少这种侵权行为的发
28、生,保护工业产权巴黎公约、与贸易有关的知识产权协议都对驰名商标的特殊保护作了特殊的规定。根据最高人民法院关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释和关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定,人民法院对依法认定的驰名商标给予特殊的保护,即对注册的驰名商标不但给予商标专有权的全部司法保护,还给予跨商品、服务类别的特殊保护。根据商标法第十四条规定,认定驰名商标应当考虑下列因素:相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素。驰名商标的认定方式有行政认定和司法认定两种。行政
29、认定是指由商标局、商标评审委员会在商标权争议案件中,根据当事人的申请认定驰名商标的行为。司法认定是指由设立知识产权庭的中级人民法院,在商标权争议案件中,根据当事人的申请认定驰名商标的行为。一旦获得了驰名商标的认定,该商标就可以获得商标专有权的全部司法保护,还给予跨商品、服务类别的特殊保护。甚至将商标的保护延伸到互联网,他人将驰名商标作为域名注册,是不被允许的。鉴于驰名商标能得到优于一般注册商标的保护,有实力的企业应争取自己的商标获得驰名商标的认定保护。企业权益分配及法律风险(一)股权设置及法律风险股权设置是出资人根据其出资比例确定的,但基本在最初设立公司时都会有一个各方洽谈出资份额的过程。往往
30、考虑的是:公司由谁享有控制权?各方的收益比例如,何均衡?当股东之间发生争执时,能否有效决策?股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分散等畸形结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索取权失衡问题,对股东和公司构成严重损害。股权过分集中会造成“一股独大”的情况,股东会、董事会和监事会形同虚设,企业无法摆脱“一言堂”和“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护不利,对公司的长期发展不利,而且对公司大股东本身也存在不利。在股权平均分散的股权设置结构中,由于缺乏具有相对控制力的股东,各小股东从公司的利益索取权有限,参与管理的热情不高,公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层
31、完成,缺失股东的有效监督,管理层道德风险问题会比较严重。另外,大量的小股东在股东会中相互制约,要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博奔活动中,也不利于公司的发展。股权设置中还可能出现特殊的股权设置,即夫妻股东的问题。以夫妻共同财产出资设立的有限责任公司,注册的夫妻股权比例的设置往往带有一定的任意性或者仅仅出于形式上的需要,并不反映夫妻实际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份额的依据,工商登记中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷,主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况中。(二)隐名出资及法律
32、风险公司中的隐名出资是指一方(隐名出资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人(显名出资人)的法律现象。实际的出资认购人是隐名出资人,而公司的章程、股东名册或其他工商登记资料记载的出资人是显名出资人。实际中隐名出资人既有公司的隐名股东,也有合伙企业的隐名合伙人。1、隐名出资人基本法律风险实际中设立隐名股东一般出于两种原因:一种是非规避法律方面的原因,常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等;另一种是隐名股东的设立,主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人,由于行为本身具有违法性,隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议
33、通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险,如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续,则这种法律风险就更为严重了。在非规避法律的隐名出资人设置中,显名出资人与隐名出资人之间确定权利义务的协议,一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中,隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。在这种情况下,企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设置隐名出资人本身而言,法律风险主要表现在以下几点。(1)隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法律风险,包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。(2)协议效力不被确认的法律风险。我
34、国目前并没有关于隐名出资人的明确规定,在理论上也存在一些争议,发生纠纷时更多依赖于法官的自由裁量权,一旦协议效力不被确认,事情的处理方式将与出资人最初设想的完全不同。(3)涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人之间如何约定,第三人都无从得知,因此只要在涉及第三人的交易中,隐名出资人将陷入被动局面。2、与隐名出资人相关的法律问题与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况:虚拟出资人、空股股东和干股股东。(1)虚拟出资人。虚拟出资人,又称冒名股东,包括以实际不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟出资人不同于隐名出资人,隐名出资人是基于自己的意思表示,而虚拟出资
35、人并非其本身意志表现,或是根本不存在的自然人或法人等主体。虚拟出资人多数是为了规避法律,其带来的危害是十分严重的,一旦公司被认定不能成立,股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律风险属于违法风险,风险值明显高于隐名出资人的法律风险。(2)空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款项之时却仍未缴付出资的股东,亦可将此称为出资瑕疵股东。空股股东与隐名股东的主要区别如下。隐名股东一般实际履行了出资义务;而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。隐名股东是否享有股东权利处于不确定状态,而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。隐名股东在一定情形下可以显名,而空股股东一般不会因出资的迟延履行
36、而当然丧失股东资格,但空股股东极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出资不实的责任规定,严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个人的法律风险,同样会对企业造成影响,因此这种法律风险在评估中也属于高风险范畴。(3)干股股东。干股股东,一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利,但自身未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的,确切地说干股股东是有实际出资的,只不过其出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格,同时应尽可能维护赠与干股股权时的协议。(三)公司僵局的法律风险公司的正常运行是通过股
37、东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾,经常会出现公司运行的障碍,严重者甚至使公司的运行机制完全失灵,股东会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议,公司的一切事务陷入瘫痪,这就叫作公司僵局。公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。如果股东或董事之间发生激烈的争执,采取完全对抗的态度,任何一方都无法形成法律或章程要求的表决多数,从而产生股东僵局和董事会僵局。除此之外,还可能出现监事会僵局与其他僵局。公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害,在法律风险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损害风险。
38、当公司出现僵局时,因经营决策无法作出,公司的业务活动不能正常进行;因管理的瘫痪和混乱,公司的财产在持续地损耗和流失;因相互之间的争斗,股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费;眼看公司的衰败和破落,公司财产的损耗和流失,投资者却无所作为,无能为力。应当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本,更应当从发生公司僵局的概率和频率角度考虑确定其风险值。企业法律形态选择的风险市场经济环境中的企业具有多样化的组织形式,而最基本的3种企业组织形式是独资企业、合伙企业和公司制企业。所谓企业法律形态,就是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式。在我国现行的法律体系里,中华人民共和国个人独资企业法、中华人
39、民共和国合伙企业法(以下简称合伙企业法)和中华人民共和国公司法(以下简称公司法)对我国企业的法律形态作出了规定。透过法律对各种企业的不同规定,人们能够感觉到,每一种企业法律形态都有其对投资者有利和有弊的方面,没有绝对有利的企业法律形态,也没有绝对不利的企业法律形态。投资者只有在充分了解企业法律形态的利弊之后,才能根据自身需要认真选择一种恰当的企业形态。一旦选定企业形态,企业经营者就应当正确履行法律规定的该企业形态应履行的义务。然而不少投资者随意选择企业法律形态,并不适合自身经营需要,因而产生的法律风险必然损害投资者利益。(一)盲目选择公司形态的法律风险公司股东承担有限责任,这对于多数投资者无疑
40、具有诱惑力,实际中在不了解公司的其他弊端情况下,盲目设立公司的投资者大量存在。除了公司制企业双重纳税的税负弊端以外,公司的资金要求、成立和解散手续复杂等都会给不适当的投资者带来法律风险。(1)资金不足的法律风险。在实际操作中常常遇到刚刚起步的投资者缺乏成立公司所要求的资金,而其拟经营的项目并不需要太多资金,于是进行虚假注资,公司成立后抽逃资金的情况。公司出资不到位,虚假出资或出资后又抽逃注册资金,则公司股东对公司债务亦应承担责任。如果出资不足法定最低出资额的,股东的有限责任同样无法实现。(2)特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。一些投资者仅仅是为了特定的经营项目成立公司,项目完成后公司则需要
41、解散。按照公司法规定,公司解散后应当依法清算,并办理注销手续,否则公司将会被吊销营业执照,在遇有诉讼的情况下,还会被强制承担清算责任。不仅手续麻烦,成本也较高。相比而言,合伙企业清算则容易得多。(3)缺乏法定人数的法律风险。公司法对有限责任公司和股份有限公司的出资人法定人数均做出了规定。但实际中,为了成立公司,投资者虚拟出资人达到法定人数的现象较多,这给公司带来的法律后果可能极其严重。公司法虽然已经允许设立一人公司,但在注册资金方面要求比普通有限责任公司更高,为了满足较低的设立要求,仍有投资者刻意设立普通有限责任公司。(二)合伙企业合伙人选择的法律风险合伙企业的合伙人往往具有较好的私交,从企业
42、发展需要角度考虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱,应该让自己的亲朋好友都沾光,将与自己关系密切的亲朋好友都列为合伙人。一旦企业出现经营问题,所有合伙人都将承担无限连带责任,其法律风险不容忽视。(三)盲目建立股份公司的法律风险不少企业经营者存在一个误区,认为股份公司是最高的企业形态,则企业的最终发展必然要走股份化、上市的道路,于是在企业经营状况良好时盲目改制并上市。上市公司由于它的股东更加多元化、融资渠道更加多样化,扩张能力更强,导致了政府部门对其的监管更加严格、资本市场对公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社会各界关注和监督的程度更高,因而在这样的情况下,上市公司相比于非上市公司,除面临与
43、其相同的战略风险、运营风险、财务风险、技术风险、政治风险、市场风险、法律风险(含合规风险)、不可抗力风险等以外,作为“公众公司”还面临着其特有的风险,如信息披露风险、公司治理风险(含董事责任风险)、关联交易风险、证券市场风险、退市风险等多种风险,因此法律风险程度明显加大。税务风险的含义及分类企业税务风险是指企业的涉税行为未能有效遵守或被认为违反税收法规,而导致企业未来利益的可能损失或者不利的法律后果。从法律规范角度看,企业税务风险分为违反税务管理的法律风险、违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。其中违反纳税义务的法律风险,主要包括企业税务违法风险、主观非故意而结果违法的法律风
44、险、税收政策调整或税务机关的责任导致的企业税务风险、客观上少缴税的无责任税务风险。(1)税务违法风险没有追溯期限的限制,税收征管法规定偷税可无限期追征,同时行政处罚法虽规定两年的时效,但由于纳税行为的连续性,税务违法往往在公司持续经营过程中长期存在,时效因偷税行为再次发生而中断,从而使行政处罚期限延长,企业对税收违法行为不能存侥幸心理。(2)非故意行为导致结果违法的税务风险,主要是指纳税筹划造成的税务风险。纳税筹划是企业税务管理的重要内容,其目的是合法节税,而不是非法偷税。但由于税收实务操作过程中缺乏合法节税与非法偷税的判断标准,从而加大税务风险防范与控制的难度。即使没有税收违法的主观故意,但
45、客观上产生了税收违法的结果,导致税务风险的发生。(3)税收政策调整或主管税务机关的责任,给企业带来的税务风险。税收政策调整给企业带来的税务风险。税收是国家宏观经济调控的重要手段,税收政策随着国家总体经济形势的发展或产业结构的变化会作相应调整。如税收的开征与取消,税率与退税率的升与降、出口退税项目与范围的扩大与缩小,甚至征管方式的改变等,都会给纳税人带来重大影响。主管税务机关的责任。主管税务机关的责任导致纳税人不缴或少缴税款的问题,法律有明确规定,税收征管法第五十二条规定,由于税务机关的责任,致使纳税人少缴税款的,税务机关在3年内可以要求纳税人补缴税款,但是不得加收滞纳金。但实际的情况是由于调查
46、取证难,即使最终取得公正的结果,作为相对人的企业实际承担了本不该承担的风险责任。(4)客观上少缴税的无责任税务风险。一般来说,无责任就无风险,之所以在税收实务领域会产生无责任状态下的法律风险,这与税收的执法环境有关。所谓客观上不缴或少缴税的无责任税务风险,是指纳税人已经按照由主管税务机关事先确定的纳税标准与纳税方式,依法履行了纳税义务,但按其业务的规模可能应当缴纳更多的税收,实际的纳税数额与业务的规模不相适应,从而导致税务风险的产生。全国首例律师涉嫌偷税案就是一个典型案例。陈德惠及其律师事务所被主管税务机关审核确定为“小型户”,按定额征收办法纳税,也就是说该事务所从纳税的角度讲是不需要建账的,
47、只要按税务机关核定的税额,并按税管人员的要求,填表申报纳税即完成依法纳税义务。由于不采取查账征收,所以事务所根据内部管理的需要建立财务会计账簿,开展会计核算,与纳税没有关系。但税务机关出具的司法鉴定和公诉人的公诉意见均认为该事务所采取另立记账凭证、少列收入,进行虚假的纳税申报,构成偷税罪,一审法院认定其偷税额达114万余元,判处罚金115万元,陈德惠本人被判有期徒刑4年。虽然陈德惠最终被二审法院判决无罪释放。但已被关押两年多。这可以称得上是无端飞来的牢狱之灾。企业税务风险中,违反税务管理的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险以及企业税务违法风险等,这些法律风险要么属于企业为获取非法利益而故意
48、实施的违法或犯罪行为,要么属于企业相关人员的业务能力欠缺造成的。法律风险的形成带有强烈的主观性,法律风险较为容易识别,原因较为简单,基本属于企业自身能够识别的法律风险,无须评估者在法律风险评估过程中予以识别。因此本书仅对纳税筹划的法律风险进行较为详细的说明。企业税务风险的防控(一)设立税务风险管理机构(岗位)企业应结合业务特点和内部税务风险管理的要求,建立科学有效的职责分工,制衡机制和税务风险管理的岗位责任制。设置税务管理机构和岗位,明确各个岗位的职责和权限,确保税务管理的不相容岗位相互分离、制约和监督。(二)风险识别和评估企业应该对导致税务风险的内部及外部风险因素进行详细评估。其中,企业内部
49、税务风险因素包括:企业经营理念和发展战略,税务规划以及对待税务风险的态度,组织架构、经营模式或业务流程,税务风险管理机制的设计和执行,税务管理部门设置和人员配备,部门之间的权责划分和相互制衡机制,税务管理人员的业务素质和职业道德,财务状况和经营成果,对管理层的业绩考核指标,企业信息的基础管理状况,信息和沟通情况,监督机制的有效性及其他内部风险因素。企业外部税务风险因素包括:经济形势和产业政策,市场竞争和融资环境,适用的法律法规和监管要求,税收法规或地方法规的完整性和适用性,上级或股东的越权或违规行为,行业惯例,灾害性因素及其他外部风险因素。(三)风险应对策略和内部控制企业应根据税务风险评估的结
50、果,考虑风险管理的成本和效益,在整体管理控制体系内,制定税务风险应对策略,建立有效的内部控制机制,合理设计税务管理的流程及控制方法,全面控制税务风险。对于发生频率较高的税务风险,企业应建立监控机制,评估其累计影响,并采取相应的应对措施。(四)信息与沟通信息化是企业建立税务风险管理体系的基础,企业应根据自身的业务特点和成本效益原则,将信息技术应用于税务风险管理的各项工作,建立涵盖风险管理基本流程和内部控制系统各环节的风险管理信息系统。在此基础上,建立税务风险管理的信息与沟通制度,明确税务相关信息的收集、处理和传递程序,确保与管理层和相关业务部门保持良好的沟通和反馈,发现问题及时报告并采取应对措施
51、。劳动者社会保障及法律风险社会保障是指国家通过立法,积极动员社会各方面资源,保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存,保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响,同时根据经济和社会发展状况,逐步增进公共福利水平,提高国民生活质量。劳动者的权利保障是劳动法的重要内容,它同时是企业和社会的义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权利所引起的法律风险。劳动者权利,又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大类,即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。劳动者的个人权利,又称为个别劳权,即与劳动者个人利益直接相关的由劳动者个人享有并只能由其个人行使的权利
52、。根据法律规定,我国的劳动者所享有的个别劳权,主要有劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中,劳动就业权是一项基础性的权利,只有实现了劳动就业,劳动者的其他权利才有可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权,是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入,是个别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权,主要是按时、足额的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动机会或遇到其他灾害或困难时,通过国家保险制度
53、而获物质帮助的权利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和生育保险。劳动者的集体权利,又称为集体劳权,是由劳动者集体享有并通过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言,集体劳权在维护劳动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别劳动者是无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的,劳动者也无法凭借个人的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利形态。集体劳权的目的是为了实现个别劳权,集体劳权又是实现个别劳权的基础和保证。因此,集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国的法律规定,我国的劳动者所享有的集体劳
54、权包括参加和组织工会的权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在这些权利中,组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者集体权利的中心权利,是在市场经济条件下,劳动者争取自己权利的手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利,则是劳动者集体享有的更高阶段和更高形式的权利。在劳动者权利保护问题上,企业必须首先树立起应有的劳动者权利意识,并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个方面,在实现企业利益的同时,切实做到保护劳动者的权利,否则,将导致法律风险。(一)支付报酬行为不当及法律风险获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一,劳动报酬也称工资,是劳动者的主要生活来源,其作用是
55、保障劳动者及其家属的基本生活需要。因此,国家用法律的形式规定:“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”并且,我国还实行最低工资制度,劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了最低工资规定,以适应社会主义市场经济要求,推动劳动力市场建设与工资分配法制化,引导调节社会平均工资水平,充分保障劳动者合法权益。此外,对于加班加点,劳动法规定要安排劳动者补休或者支付劳动报酬。企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为都将产生相应的法律风险,根据具体违反法律或违反合同约定程度的不同,法律风险的大小也不同。(二)工作时间安排不当及法律风险实行标准工时制的,
56、加班是指休息日和法定节假日上班时间,加点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班加点,这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康,推动企业改善经营管理,提高经济效益,减少加班加点费用,降低企业成本,提高企业竞争力。对于加班加点,企业应掌握以下几个原则:企业要限制加班加点,保障劳动者休息、休假的权利;劳动者要在法定工作时间内完成劳动任务,未完成定额和任务而延长工作时间的,不视为加班加点;企业确因生产经营需要加班加点的,应与工会和劳动者协商。协商不一致,企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点,但企业违反法律规定的加班加点决定,劳动者有权拒绝;遇有发生自然灾害等特殊情况(见劳动法第
57、四十二条规定),企业决定加班加点不受劳动法第四十一条的限制。企业未与工会或劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告,责令改正,并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。加班时间“每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时”。否则,县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班加点时,可向相应的劳动保障部门举报。(三)劳动合同条件低
58、于集体合同的法律风险集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推荐的代表与企业签订。集体合同签订后还应当报送劳动行政部门,劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的,集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题,以协调劳动关系,保护劳动者的合法权益。集体合同生效后,对用工单位和单位全体职工具有约束力。一些企业存在这种和工会约
59、定的集体合同,在与员工约定个体合同时,就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳动标准的规定不得低于集体合同,否则无效。若企业在个体劳动合同签订时一味维护自身权益,则必然导致相应条款无效,产生大量不确定性法律风险。(四)社会保险及法律风险社会保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金,以保证在劳动者失去劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行的社会责任,具有强制性和互济性的特点。所谓强制性,是指社会保险制度以国家立法形式建立,以法律强制力保证实施。如劳动法第七十二条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴
60、纳社会保险费。”这表明,用人单位和劳动者参加社会保险,缴纳社会保险费,不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件,而是要依法强制参加,并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性,是指未遇到劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险,为遇到风险的劳动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务。我国目前的社会保险包括养老保险(含城镇职工基本养老保险、企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等)、医疗保险(含城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保险)、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共和国人力资源和社会保障部。由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务,企业应当充分
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