论日常家事代理权

1、论日常家事代理权摘要：日常家事代理权是规范夫妻关系的一项重要制度，具有与一般代理不 同的特点。该制度在满足夫妻共同生活的法律要求，便捷交易和保障第三人的利 益方面极具价值。通过对日常家事代理权的研究，明白什么是日常家事代理权及 其范围。同时，在进一步明确日常家事代理权的特征和性质上，研究其价值功能 和法律归责很有意义，而我国法律中目前规定欠缺明确化、可操作化，我国未来 民法典应对此作出具体规定。关键词：家事代理权；性质；范围；价值功能；法律归责；引言日常家事代理权是家庭生活得以正常运行的基本法律保障，又与交易秩序的 稳定和第三人利益密切相关，因此，各国的民事立法对此都作出具体的规定。在 我国，

2、1950年和1980年的婚姻法都没有规定日常家事代理权问题，以后， 许多学者提出了应明确规定这一内容的主张，在婚姻法的修改过程中，理论 界和司法实践中对配偶权问题一直存在重大争议，以致在正式稿中配偶权制度付 之阙如，日常家事代理权也不得不被放弃，不能不说是一个极大的遗憾。目前我 国为适应加入世界贸易组织后市场经济发展的需要，立法机关已将民法典的起草 和制定提上议事日程。因此，急需在法律上赋予夫妻一方单独处理日常家事的权利，确立夫妻之间 的相互代理权，即日常家事代理权。一、日常家事代理权的概念与特征（一）日常家事代理权的概念日常家事代理权，亦称家事代理权，指夫妻一方因家庭日常事务而与第三人 为一

3、定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。即一般情况下，家庭对外发生 法律关系时可以由夫妻中任一方做主，而不必经过另一方的同意，以家庭的名义 对外发生的法律行为，视为夫妻双方共同的意思表示，夫妻另一方亦须承担法律 后果，由夫妻双方承担共同的连带责任。日常家事代理权是由配偶权衍生而出的 法定代表权，它与夫妻财产制有着紧密的联系，但它并不属于夫妻财产制内部的 一个内容，它在本质上体现了夫妻人格平等要求与家庭养育功能矛盾运作的结 果，它是超越了夫妻财产制的、既规制夫妻内部权利义务关系又保证与第三人交 易安全和效率的机制，它理应属于婚姻基本效力的内容。几乎各国也都遵循这一 原则将日常家事代理权规定在婚姻

4、基本效力的相关内容当中如法国在“夫妻 相互的权利与义务”章中，德国是在“婚姻的一般效力”节中，瑞士是在“一般 的婚姻效力”章中，我国台湾地区是在“婚姻的普通效力”节中作出规定的。只 有日本是在“夫妻财产制”一节中对日常家事代理权作出规定的。我国在历来的婚姻立法中都未对日常家事代理权作出明确的规定。通观我国 1950年、1980年、2001年婚姻法的规定，主要着重于对于夫妻财产权静态归属 的规定，对于夫妻财产权的行使，也还都停留在“财产”、“处理”的角度，十 分笼统。如1950年婚姻法第10条规定，“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有 权与处理权”。现行婚姻法保留了 1980年婚姻法第13条第2款

5、之内容，即“夫 妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。这种规定，虽然强调了夫妻的平等， 但在其具体操作可能性上，显然是不够的。比如，夫妻如何实现这种平等？而且， 这种规定仍然在夫妻财产内部管理的范围打转，总是强调从婚姻关系内部审视夫 妻的权利义务，忽视了在鲜活的社会生活中对夫妻与社会第三方权利义务关系的 动态审查。故现今的家事代理权指的是，夫妻任一方皆可以自己的名义或配偶另 一方的名义与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶另一方的权利，而其法 律后果由双方承担共同的连带责任。即夫妻对日常家事互为代理人。（二）日常家事代理权的法律特征日常家事代理权是传统民法亲属法中用以规制夫妻关系或家庭关系的

6、一项 重要制度，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，是具有身份权性质的日常 家事代理权。有的学者认为，从严格的身份意义上讲，配偶权只包括同居义务、 忠实义务，义务对应之权利为同居请求权和贞操保持权，不包括日常家事代理权。 夫妻关系无非就是身份关系和财产关系这两方面，其中财产关系又是以身份关系 的存在为前提的。根据身份行为不能代理之原则，日常家事代理权为婚姻的法律 后果，当属夫妻之间的财产关系，而不是身份权。然而应当指出的是，日常家事 代理权绝非夫妻之间的财产关系，夫妻之间的财产关系是一种夫妻内部的关系， 无代理之必要。日常家事代理仅仅是夫妻之间相互代理与第三人有关的“日常家 事”。日常家事代

7、理属于身份权的范畴，但绝非是对于身份行为的代理。身份行 为是不能代理是各种代理的共同特征。日常家事代理是在夫妻关系成立后，基于 夫或妻的特定身份产生的，夫妻之间相互对于“日常家事”的代理。日常家事代理权，按其属性，应当属于民事代理权的范畴。它的特征是：1、行使代理权的配偶一方须以家庭名义或配偶名义对外发生法律行为。在家 庭事务当中，通常配偶一方以家庭名义或以另一方的名义对外发生法律关系，另 一方对此则需承担民事法律责任，这是客观要件，其目的在于保护善意相对人的 交易安全。2、行使代理权的配偶一方应当具有相应的民事行为能力。没有完全民事行为 能力的人在行使代理权时，由于缺乏民事法律行为生效基本要

8、件，不构成家事代 理权，对于夫妻双方不发生法律效力。若相对人是故意为之，相对人则应承担过 错责任。3、行使家事代理权须有相对人存在。家事代理在客观上表现为代理人的行为须 系向相对人意思表示或者接受相对人的意思表示。很明显代理是由三方法律关系 构成的，倘若第三人不存在，亦无代理可言，家事代理也不例外。4、代理人的代理是属于无权代理性质。即代理人实质上是无权代理，而从法律 上推定为有代理权，这是家事代理权的基本特征之一。如果是明确授权的，则 属于委托代理情形，不发生家事代理。5、代理人与被代理人须是配偶关系或外人相信其是配偶关系，足以使相对人相 信其行为有效，这是家事代理的重要特征之一。如果缺乏这

9、一特征，家事代理无 法成立。6、相对人在主观上必须是善意的、无过失的。如果相对人主观上有故意或过失 的，如与一方配偶串通损害另一方配偶的合法权益，其代理行为无效。7、家事代理发生推定为有权代理的法律后果。家事代理虽属无权代理，但它与 狭义的无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果；而 在家事代理情况下，将直接推定为有权代理的效果，即被代理人须对代理人的行 为承担直接或连带法律责任。二、日常家事代理权的性质及其范围关于日常家事代理权的性质，学术界有不同的见解，主要观点有三：一是委 任说。认为妻子的日常家事代理权是根据丈夫的委任而产生的，学者称之为家事 的委任，认为是默示的委任

10、。罗马法及法国早期的立法和学说采此种观点。须指 出的是，1942年修订的法国民法典第220条则明确将日常家事代理权认定 为法定代理。二是法定代理说。认为夫妻作为婚姻的共同体，双方享有的日常 家事代理权是婚姻当然的效力。这种主张为许多国家的民事立法诸如德国、瑞士 等国民法典所采纳。在我国台湾地区，学术界的通说认为日常家事代理权为法定 代理权之一种，非有法定原因不得加以限制，妻因其身份当然有此项代理权。三 是特种代理说。认为日常家事代理权不是委任代理和法定代理，而是一种特殊类 型的代理。这是我国有些学者所主张的观点，理由是日常家事代理权设置的目的 是基于夫妻关系终身共同生活所需的便利，其范围限于日

11、常家事，但在行使时不 必以被代理人的名义。我认为，日常家事代理权确有其特殊性，故第三种观点更具合理性和说服力。 这是因为：首先，在一般的代理包括委托代理和法定代理中，被代理人与代理人 的身份是明确固定的，不可以相互转换，而在夫妻日常家事代理权中，夫或妻均 可作为代理人或被代理人，其身份可以相互转换，在这一民事活动中，妻可作为 夫的日常家事代理人，在另一民事活动中，夫可作为妻的日常家事代理人。其次， 在一般的代理中，代理人在实施法律行为时须以被代理人的名义为之，该行为的 后果归属于被代理人，在通常情况下代理人不必与被代理人共同承担连带责任； 而对日常家事代理权而言，夫或妻在与第三人为法律行为时，

12、并不需要得到对方 的授权，也不必以对方的名义为之，该行为的法律后果由夫妻双方共负连带责任。 再次，在一般的代理中，代理的范围比较广泛，法律对此的限制比较少，而日常 家事代理权的范围仅限于“日常家事”之范围。基于上述特殊性，未来民法典在 设计日常家事代理权时，应予以充分的重视和体现。当然，强调家事代理权的特 殊性只是说明其在有些方面与一般代理的区别，更好地把握其特征，而不是否认 其代理的性质，民法总则中关于代理制度的基本规定对日常家事代理权仍然是应 当适用的。代理人只有在代理权限范围内活动，其所产生的法律后果才能由被代理人承 担。日常家事代理亦是，尽管它是一种特殊类型的民事代理，但仍属于民事代理

13、 的范畴，也得有一定的权限范围。“日常家事”顾名思义就是指日常家庭事务。 然而由于社会发展阶段不同，人们所处的区域不同，社会经济状况不同，家庭收 入和人们消费观念的不同，对其理解也必然存在着一定的差异。如法国民法典 强调日常家事为家庭日常生活与子女教育；德国民法典指日常家事是能使家 庭的生活需求得到满足的事务。在理论界，对日常家事的解释通常采取列举的方 式，即具体罗列日常家事的内容。如有的学者认为，日常家事的范围包括购买必 要的生活用品、医疗医药服务、合理的保健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、 家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。史尚宽先生认 为：“日常家务谓包括未成熟子

14、女（未结婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常 必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健（正当）娱乐，医疗， 子女的教育，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友的馈赠，报 纸杂志之订购等，皆包含在内。”尽管列举规定具有直观、一目了然之优点，但 难以列举穷尽，尤其是我国幅员辽阔，人口众多，各地经济发展水平极不均衡， 不同区域的风俗习惯也存在差异，加之不同婚姻当事人的社会地位、资产、职业、 收入和兴趣爱好的不同，试图在立法中对“日常家事”进行列举性规定是不切实 际的。比较可行的做法是，立法可先对日常家事进行较抽象的原则性规定。同时， 为防止对日常家事的任意扩大解释，又可对不属于日

15、常家事的情况作出除外性规 定。基于此，所谓日常家事是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活所 必需的事项。也有学者指出，对日常家事代理的范围不宜做出过于具体的规定，列举式的 规定通常都过于详细而又不能穷尽，故可先对日常家事的范围进行较抽象的原则 性的规定，同时赋予法官以一定的自由裁量权。但根据我国实际情况，主要有以 下情形应当被排除在外：（1）不动产的处分。处分不动产，在我国主要是指房产 和相应的土地使用权的处分。随着我国房地产业的发展，夫妻拥有房产的情况日 益普遍，因一方处分房屋而引起的纠纷不断增多。由于房产价值大，是家庭的最 主要财产，与日常生活的联系最为密切，一方擅自处分会严重损害他

16、方的权益， 因此，立法应明确规定夫妻共有的房产，无论是登记在一方的名下还是双方的名 下，一方代替他方进行交易时，须有另一方的明确授权，适用委托代理之规定， 而不属于日常家事的范围。（2）股票交易行为。在股票交易中只有股权凭证上的 记载人才是责任人，因此即使是以夫妻共同财产进行股票投资，也得有明确的授 权。（3）属于夫或妻单方面的具有严格人身性质的民事法律行为或合同行为。如 立遗嘱，辞职，文艺演出等活动具有严格的人身不可替代性，不能进行代理。（4） 收养子女。很明显的这当然不属于日常家事的范畴。（5）用家庭财产从事生产经 营活动的行为。家庭财产是关系到整个家庭生存的大事，当然不能以日常家事称 之

17、，更不能只凭夫妻一方的意见就可决定，必须经过夫妻双方的共同协商一致同 意后才能处理。（6），以夫或妻的个人名义出资经营的商业企业，与他人发生的 日常经营管理行为亦具有严格的人身性质的合同行为，他方不得视为家事代理进 行干涉。三、日常家事代理权的价值功能（一）日常家事代理权是维护财产交易安全、保障第三人利益的一项重要措 施。交易安全，又称为动的安全。随着我国市场经济的发展，各种交易行为充斥 社会生活的各个角落，市场作为社会资源配置的基础性环节空前活跃，尤其是近 几年来，随着私营经济、民营经济的异军突起，夫妻财产关系日益复杂，财产价 值增大，各种财产种类繁多，占有、使用、收益、处分财产的途径日益多

18、样化， 夫妻对财产的利用主要是通过投资、债权债务等渠道进行，这必然同其他领域的 财产关系、与第三人发生密切的联系。在此情况下，夫妻财产的静的安全与交易、 动的安全的冲突与日俱增，而市场经济所追求的交易效率又不允许在这些交易事 项的调整上花费过多的工夫，因此，我国民事立法必须注重对财产动态关系的维 护和交易安全的保护，重视现代市场经济交易频繁、活跃、快速的特点和对交易 效率的追求，顺应世界范围内民商事立法对交易安全优先保护的发展趋势。而在 夫妻身份关系中明确设定夫妻日常家事代理权的内容，并使其与物权公示制度、 善意取得制度、表见代理制度等一起能共同构筑一条维护市场交易安全的完整锁 链。（二）日常

19、家事代理权是夫妻共同生活的法律要求和日常生活顺利进行的必 要保障。众所周知，在家庭生活中，需处理的日常事务琐碎繁杂，如超市购物、 菜市买菜、子女教育、保健娱乐、接受馈赠、雇工等等，如果夫妻从事这些行为 都须双方共同出场或者取得对方的授权委托，则不胜其烦，既不符合社会生活的 习惯，又不切合实际，更无此必要。而通过赋予夫妻双方基于配偶身份的相互代 理权，该代理权的行使不必以他方的名义为之，也不必以明示为必要，这就使得 繁多琐碎的日常家事的处理十分简便，家庭生活的需求很容易得到满足，尤其是 使夫妻为处置生活事务的成本大大节约，最终必将降低社会生活成本和推动社会 经济的发展。（三）日常家事代理权的设立

20、符合夫妻双方的真实意愿和共同利益。在司法 实践中，有时会出现夫妻一方为了个人利益与第三人为民事行为处分共同财产， 如买卖、赠与，甚至与第三人恶意串通，而夫妻他方并不知情。有人认为，在此 情况下，如果承认日常家事代理权，则受害一方无法主张认定处分行为无效并要 求返还财产，对其权益的保护不甚有利，从而主张夫妻双方处理日常家事时应相 互协商，共同解决家庭生活的问题。这种观点是片面的。它除了过分注重对夫 妻财产的静态保护而忽视动态保护外，没有注意到在绝大多数情况下，夫妻的关 系是正常的，双方有共同的利益，一方实施的日常生活行为通常也与另一方的意 志、利益相符合。因此，立法确立日常家事代理权，实际是立法

21、者对婚姻当事人 真实意思的合理推定。至于实践中出现的夫妻一方的日常生活行为与另一方的意 见不一致，或者夫妻一方因感情变化故意实施损害他方利益的行为，这毕竟是为 数极少的情况。四、日常家事代理权法律归责问题。有的学者认为，日常家事代理权有5种表现形态：无授权型日常家事代理权、 授权表示型日常家事代理权、授权不明型日常家事代理权、越权型日常家事代理 权和权限延续型日常家事代理权。日常家事代理权是代理权的其中一种，因此 对代理权的大部分规定仍可适用于日常家事代理权，然而它又是一种特殊类型的 代理权，自有其独特之处。它是夫或妻对日常家事的代理，不需要经过另一方的 授权，夫或妻可以以自己的名义，或配偶另

22、一方的名义，或家庭的名义对外进行 在日常家事范围内的民事法律行为。由此可见，把日常家事代理权区分为无授权 型日常家事代理权、授权表示型日常家事代理权、授权不明型日常家事代理权是 没有必要的。在对日常家事代理权的法律归责方面，我认为只要从以下三个方面进行分析 即可。1、本人与代理人之间责任承担。构成家事代理权的，一般由夫妻双方共同 承担责任。但是出现本人与代理人系同居关系情形，或本人与代理人先前系夫妻 关系，离婚后一方假借原配偶名义进行代理，第三人不知且无过错情形，按下列 责任承担：（1）本人因承担家事代理责任而受有损失时，其可向原配偶或同居 者即无代理权人行使追偿权；（2）若本人对家事代理的构成也存在过错，根据过 错程度分担损失，过失重大一方承担主要责任，过失轻微一方承担次要责任；（3） 本人授权不明，代理人并无过失而为代理行为从而构成家事代理的，代理人不必 赔偿本人的损失；（4）本人并无过失，因无代理权人的行为而构成家事代理的， 无代理权人应向本人赔偿全部损失。（5）本人因承担家事代理责任而从中受益的， 代理人可向本人请求返还或支付因家事代理行为而支出必要的合理费用。2、本人与第三人之间责任承担。家事代理权一旦构成，应以有权代理的效 果归责，即共同承担连带责任。本人不得以无代理权人欠缺代理权为