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1、开放教育试点法学专业本科毕业论文PAGE 1- PAGE 17 -开放教育试点法学专业本科毕业论文房地产转让效力浅述赵 宝 群021130214姓 名_驻马店市电大学 号_任华威学 校_二00四年六月十日指导教师_写作时间_目 录一、论文摘要二、正文一房地产转让的概念、形式、条件 P1P41、概念2、形式3、条件：1禁止条件2允许条件二房地产转让的效力 P4P81、一般性规定1房地产转让无效的情形2房地产转让效力待定情形2、书面形式与登记之效力1房地产转让合同书面形式及效力2房地产转让合同的登记及效力三目前房地产转让中存在的问题及解决问题的设想 P8P91、存在问题2、解决问题的设想三、注释四

2、、参考文献房地产转让效力问题浅述提 纲一、房地产转让的概念、形式、条件一概念二形式三条件：禁止条件、允许条件二、房地产转让的效力一一般性规定1、房地产转让无效的情形2、房地产转让效力待定情形二书面形式与登记之效力1、房地产转让合同书面形式及效力2、房地产转让合同的登记及效力三、目前房地产转让中存在的问题及解决问题的设想一存在问题二解决问题的设想论 文 摘 要随着我国市场经济体制的建立与完善，房地产业迅速开展，已成为国民经济的支柱产业。住房商品化和社会化，使得房地产业在我国实现全面小康社会进程中根底性、先导性、支柱性地位，越来越为社会所认同。?城市房地产法?、?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条

3、例?等相关法律法规及规章的公布实施，和住房制度及住房市场商品化的开展变化，房地产交易纠纷也日益凸现，成为社会矛盾的焦点。如何处理好这类社会矛盾，化解此类纠纷，保障市场经济健康稳定的开展，维护社会安定，保障交易平安，不但是一个社会问题，还是一个重要的法律问题。因此，值得我们在实践中予以认真的学习、研究、探讨，以建立健全相应的调整房地产市场及房地产转让中的法律体系，适应社会的开展和人们日益增加的生活需求。房地产交易法律制度是一个系统的法律制度，本人因学疏才浅，知识有限，仅拙笔粗写，对有关问题予以探讨、学习，谈一下自己对房地产转让效力问题的浅薄之见，敬请老师赐教。本文分三个局部第一局部 房地产转让的

4、概念、形式、条件一概念 二形式 三条件 第二局部 房地产转让的效力一一般性规定1、房地产转让的无效性形 2、房地产转让的效力待定情形二书面形式与登记之效力1、房地产转让合同的书面形式及效力 2、房地产转让合同的登记及效力第三局部 目前房地产转让中存在的问题及解决问题的设想一存在问题1、违法交易2、以合法形式掩盖非法目的房屋的所有权属于国家，使用单位或者个人不得进行赠与，土地使用权的赠与也不涉及土地所有权问题。3、其他合法方式。主要有：1以房地产价格入股，与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；2一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金、合资、合作开发经营地产，而使房地产权属发生变更的；3因

5、企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；4以房地产抵债的；5法律、法规规定的其他情形。上述3中的1、2、3、4情形，近几年表现的比拟多，是随房地产市场经济的开展而产生，另，互换房也是常见的一种转让形式。三房地产转让的条件房地产转让作为房地产权利人将房地产产权转移给另一方的行为，但其行为并非任意的，不受约束的，?城市房地产管理法?和?城市房地产转让管理规定?、?城市国有土地使用权出让转让暂行条例?等法律、法规及规章对此采取了区分情况、区分对待的方法，从两个角度对房地产转让的条件作出界定，一是房地产转让的禁止条件，一是允许条件。禁止条件：禁止房地产转让的情形包括：1、司法机关和行政机关依法裁

6、定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；2、依法收回土地使用权的；3、共有房地产，未经其他共有人书面同意的；4、权属有争议的；5、未依法登记领取权属证书的；6、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。法律、法规规定禁止转让的其他情形，是一种灵活性安排，既包括现行法律、行政法规规定的其他情形，也包括将来法律、行政法规就新的情况作出的决定，必须指出的是，这里所述禁止转让情形不包括一般部门规章、地方立法和地方规章规定的情形。允许房地产转让的条件：1、以出让方式取得土地使用权的房地产应当具备的条件。1按出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。2按照出让合同约定进行投资开发、属

7、于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政根底设施，公用设施的建设，到达场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。3转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房地产所有权证书。?城市房地产管理法?和?城市房地产转让管理规定?、?城市国有土地使用权出让转让暂行条例?等之所以对以出让方式取得的土地使用权的房地产转让的条件作出上述规定，其意义在于：解决房地产转让突出存在的“炒地皮、投机牟取暴利的现象，以维护国家利益和当事人的合法权益。立法中总结了我国一些地方和实践经验。如深圳市规定，转让国有土地使用权必须

8、领有国有土地使用证，并在缴纳土地使用权出让金之外，要求投入开发房屋建设的资金到达投资总额的25%；上海市、海口市等地也有类似规定。与此同时，也参考了国外关于禁止土地投机的规定。如日本?土地根本法?第4条规定：土地不准作为投机交易的对象。2、以划拨方式取得土地使用权的房地产转让应当具备的条件。以划拨方式取得的土地使用权，一般是无偿的或者仅缴纳补偿、安置等费用后而取得的。因此，原那么上不允许进入房地产市场。但是，考虑到目前以划拨方式取得的土地使用权进入房地产市场的现实，同时也考虑到土地的利用效能和经济价值，?城市房地产管理法?、?城市国有土地使用权出让和转让暂行条例?、?划拨土地使用权管理暂行方法

9、?、?城市房地产转让管理规定?对以划拨方式取得土地使用权的房地产转让的程序及土地收益的处理作出规定，另最近最高人民法院?关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产问题的批复?法释20226号也作了明确规定。按照上述法律、法规和规章及解释的规定，符合以下条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附属物可以转让、出租、抵押。1土地使用者为企业、公司、其他经济组织和个人；2领有国有土地使用证；3具有地上建筑物、其他附属物合法产权证明；4依照规定签订土地转让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得收益抵交土地出让金

10、。以划拨方式取得土地使用权的房地产转让在实际运作中分两种情况：1办理土地出让手续，并缴纳土地使用权出让金。2不办理土地使用权出让手续，应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。这里所说的：“不办理土地使用权出让手续的情形包括：1经城市规划行政主管部门批准转让的土地用于以下目的：国家机关用地和军事用地，城市根底设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等工程用地，法律、法规规定的其他用地。2私有住宅转让仍用于居住的。3按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的。4同一宗地上局部房屋转让，而土地使用权不可分割转让的。5转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限

11、和其他条件的。6根据城市规划土地使用权不宜出让的。7县级以上人民政府暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。二、房地产转让的效力一一般性规定房地产转让无效的情形：1、因欺诈、胁迫的房地产转让行为无效；2、恶意串通损害国家利益、集体或者第三人利益的房地产转让行为无效；3、以合法形式掩盖非法目的的房地产转让行为无效；4、损害社会公共利益的房地产转让行为无效；5、违反法律、行政法规的强制性规定的房地产转让行为无效。效力待定的房地产转让行为：1、限制民事行为能力订立的房地产转让合同?合同法?第47条规定：“限制民事行为能力人订立的房地产转让合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合

12、同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代表人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。该行为中，如某限制民事作为能力人与某人订立一份受赠与房地产转让协议，系获纯利益之合同，那么不必经法定代理人追认。2、无权代理订立的房地产转让合同。?民法通那么?第66条规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承当民事责任。未经追认的行为，由行为人承当民事责任。?合同法?第48条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以

13、被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承当责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。3、无处分权的人订立的房地产转让合同。?合同法?第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同无效。司法实践中，此种现象较常见。除了以上三种情形外，最高人民法院?关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得

14、商品房预售许可证明的，可以认定有效。二特殊性规定?合同法?第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。?民法通那么?第五十七条规定：“民事法律行为从成立时具有法律约束力。房地产转让的效力问题，除应具备一般民事行为的有效条件外，对其效力问题又具有其自身的条件和区别，正确区分其效力问题，对在实践中正确处理房地产转让中出现的纠纷具有重要的意义。1、转让合同的书面形式及效力。?合同法?第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面式的，应当采用书面形

15、式。?城市房地产管理法?第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第二十条规定：“土地使用权转让应当签订转让合同。在合同的生效要件中，合同的形式是引起争议较多的内容之一。我国法律在许多地方对合同的形式问题都作了规定。而这些规定又各有差异，因此，合同的形式究竟效力如何，就成为学者及法律实务中争议较多的一个话题。关于合同形式效力的学说及实务处理大致有以下几种情况。一种观点认为：法律关于合同形式的规定属于效力性规定。换言之，如果合同不具备法律规定的形式，合同虽然已成立，但是并不发生效力。所以不具备形式要件的合同是不产生法律拘束力的合同。我国台湾地区现行

16、民法第760条规定：“不动产物权之转移或设定，应以书面为本。1968年颁字第1436号判例：不动产物权之移转，应以书面为之，其移转不动产物权，书面未合法成立，因不能生移转之效力。1实践中，在统一合同法公布实施之前，在有些案件的处理中，个别也将法律、法规或规章等文件规定应采用书面形式，而未采取者，认定为无效合同。特别是房地产转让合同。第二种观点认为，法律关于合同形式的规定属于合同的成立要件，换言之，如果当事人没有采取书面形式，或者虽然采取书面形式，但未在合同上签字盖章，即使当事人口头上达成了协议，也认为合同根本没有成立，从而谈不让合同能够生效的问题。第三种意见认为：法律对合同形式要件的规定属于合

17、同成立要件还是生效要件，应该根据具体情况加以考察，区分不同性质的合同作出结论。笔者倾向第三种意见。就合同法而言，根据第十条、第三十六条、第三十七条的规定，合同的书面形式仅具有证据的效力。合同的书面形式主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系，如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使就某合同没有采用法律规定的形式，其合同效力也不受影响。但是对于法律特别规定的应该进行登记的合同，如果不进行登记将不产生法律特别规定的效力。2、房地产转让合同的登记及效力。房地产转让合同所涉标的物为不动产，该权是物权法所调整也存在债权与物权竞合，近年来，我国对物权法没有系统的立法，没有形成完整的物权法体系。但是

18、，随着物权法草稿的出台，不远的将来，一部系统的物权法将出台。房地产转让中的登记的效力问题，也是一直争议的问题，按照现代各国物权法、物权的公示方法，因不动产物权或动产物权之不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法。从历史上看，以保障交易平安为目的不动产登记制度，历史渊源较久。对于不动产登记、登记变更、占有及交付等法定物权公示的效力问题，各国立法有不同的认识。以至最终形成三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义与公示折衷主义。21公示成立要件主义。又称公示的有效要件主义、形式主义或登录主义。这一主义以德国代表的某些大陆法等国家所采用。在此主义下，不用

19、说对社会第三者，就是双方当事人间，物权变动如没有进行公示登记或交付，也将确定地不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人间物权变动的意思表示，也无法定的公示方法时，物权变动的意思表示不仅不生公信力，也不生物权变动的法律效果。就物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件有效要件。而就当事人间物权变动须有公示方法登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义，特别是登录场合的登录主义。3这一主义表达在我国台湾地区“土地法第43条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。42公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会信力，但并非物权变动的要件。主要为法国法系国家所采?法国民法典?关于此种主义的规定成

20、为法国法系其他国家采行这一主义的立法蓝本。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律后果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。3折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原那么，而以对抗主义例外；或以对抗主义为原那么，而以成直要件主义为例外。我国?民法通那么?第72条规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付的转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。此规定原那么上采用交付为物权变动之生效要

21、件的同时，也允许例外，在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义原那么，而以对抗主义为例外的折衷主义。笔者倾向此主义。关于不动产登记的效力，我国现行法与有些国家和地区关于不动产登记效力的同类规定，并不相同。我国现行不动产登记制度，不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。1990年?城市房屋产权产籍管理暂行方法?第18条规定：凡未按照本方法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，由于与我国?继承法?第2条继承人从被继承人死亡时起取得被继承人遗产房屋所有权，而绝不是继承人于房管部门进行变更登记才取得。同我国?合同法?第四十

22、四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定不一致。而1990年?城市房屋产权产籍管理暂行方法?仅是建设部公布的部门规章，其不能作为房地产转让中必须办理登记，否那么无效的依据，?城市房地产管理法?第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规章办理权属登记。第五章第五十九条、第六十条也规定应当申请变更登记。?中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第二十五条规定：“土地使用和地上建筑物、其他附属物所有权的转让，应当依照规定办理过户登记，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权分割转让，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门

23、批准，并依照规定办理过户登记。但均没有规定不进行登记的法律后果，即不进行登记为无效之规定。最高人民法院?关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的解释一?第九条规定：“依照合同第四十四条第二款的规定。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效。在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。合同标的物所有权及其他物权不能转移。据此规定，可以确定我国对房地产转让合同未经登记，并不影响合同效力，只是不发生物权转移，依据这一

24、规定，同一转让标的物，出现两个或多个转让合同，有一个进行了登记，其他没有登记时，如后买者进行了登记，前买者无登记，后买者取得该房地产的所有权，而前买者的转让合同有效，但仅与卖者形成债权，而无法实现占有取得该房地产之权利，此种情形称“一物二卖5。由此看来，我国法律虽没有采登记绝对效力之立法主义，但其具有对抗第三人取得物权所有权，此为全面保护债权人合法权益及第三人善意受让之合法权益提供了法律保障，保障了房地产转让的交易平安，是符合我国国情的，至于我国现行法律、法规、规章之间的冲突问题有待进一步统一，以表达法制的统一与尊严。三、目前房地产转让中存在的问题及解决问题的方法一存在问题1、违法交易在一定范围内，房地产转让当事人不依照有关的法律、法规规定的程序进行交易，而是搞“地下交易，甚至签订虚假协议，逃避稽查。其原因是为了逃避管理，偷漏国家税收，偷漏、少缴土地使用权出让金，结果给国家财产造成损失。2、以合法形式掩盖非法目的以单位进行房改、集资建房等形式，非法转让国有划拨土地使用权，此现象优以县及建制镇和企业突出。3、职能机构不依法办事，个别工作人员违法办事。有些职能部门及其个别工作人员，为地方利益、部门利