股权激励的法律规定和实践

1、股权激励的法律规定和实践股权激励在美国发展多年，形成了较为完善的法律制度，并对美国高 科技创新企业的成长起到了促进作用。股权激励在我国的相关法律法 规虽然还不够成熟，但是在公司的实践也历经多年。股权激励是指公司以公司股权或与股权相联系的其他奖励对公司的 管理人员以及其他员工进行的激励措施。主要形式包括股票期权、限 制性股票、股票增值权和虚拟股票。一般认为，股权激励通过将公司 的发展和赢利水平与公司员工自身的收入相关联，有效地促进了员工 的工作效率、帮助公司吸引和留住合格人才、从而推动公司的发展和 成长。美国股权激励的法律规定和实践在股权激励发展较早并且有关制度比较完善的美国，有关的法律规定 主

2、要体现在相应的税务规则中，而不是由州公司法或联邦证券法加以 规定(当然发行股票的行为须满足证券法的登记要求或得到豁免)。 美国的税法错综复杂，实施股权激励的时间点、行权价格、授予数量 等都可能对公司和激励对象造成差异显着的税收责任。典型的股票期 权制度是将公司总股本的15%至20%预留作为员工的期权池(Option Pool)b另外，根据一份2008年的调查，核心员工获得期权的比例大致为： 公司总裁为5%至10%，运营总监和技术总监都为2%至4%，财务总 监为1%至2%，总工程师为0.5%至1.5%，其他部门负责人为0.4%至 1%。一般地，股票期权行权价格不低于授予时的公司股价的公允市场价（

3、若公司未上市，公司有义务证明其对公允市场价的决定合理）, 在四年或五年内分次归属，自授予日起算。激励对象每年可以获得被 授予的股票期权的20%25%的归属，并进行行权。在公司被兼并或 员工离职时，对未行权的股权激励加速行权或即刻终止；对已经行权 的部分或者由员工保留，或者由公司回购。我国关于股权激励的法律规定在我国，目前的法律明文规定上市公司可以开展股权激励计划。中国 证监会发布的于2006年1月1日实施的上市公司股权激励管理办 法（试行，将股权激励定义为上市公司以本公司股票为标的，对其 董事、监事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。股权激励 主要有三类，限制性股票、股票期权以及行政法规

4、允许的其他方式。 该办法就上市公司实施股权激励的一般要求做了规定，包括激励对 象、标的股票来源、员工持股比例、股票期权的行权价格、股权激励 计划的备案等。此后在2008年中国证监会连续发布的股权激励有 关事项备忘录1、2、3号文件中有一些新的规定，例如，将公司监 事排除在激励对象之外，以及对限制性股票的授予价格的规定（美国 的实践中限制性股票的授予价格可以为零对价。2010年深交所综合研究所发布的一份民营上市公司股权激励问题 研究指出，我国施行的上市公司股权激励备案制管束过严，相关法 律法规在员工持股比例、预留股份、解禁等方面存在限制性条款，并 建议简化备案程序、放宽对股权激励的限制，赋予公司

5、更大灵活性。 对国有控股上市公司而言，国资委和财政部在2006年相继发布了国 有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法和国有控股上市 公司（境内）实施股权激励试行办法。其中，国有控股上市公司（境 外）的股权激励形式可以为股票期权、股票增值权和其他方式，这一 点与上市公司股权激励管理办法（试行:的规定不同。对境外上市公司而言，目前有效的相应规定为国家外管局于2012年 2月发布的关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理 有关问题的通知（汇发20127号。此文件对于外商投资企业的员 工参与其外国投资方上市母公司的股权激励计划以及以小红筹方式 在离岸中心设立的众多中小创业企业的员工参与股权

6、激励计划都提 供了重要的依据和行为准则。另外，财政部和国家税务总局也发布了与股权激励相关的会计处理准 则和所得税规定。同时，有关股权激励的立法仍在继续发展中。中国证监会于2012年 8月初公布上市公司员工持股计划管理暂行办法的征求意见稿， 又于2013年3月16日发布了证券公司股权激励约束机制管理规定 的征求意见稿。上述各项规定或征求意见稿都是部门规章。在股权激励立法方面尚无 全面的由国务院发布的行政规定或人大发布的法律。这从一个侧面说 明股权激励在我国仍为初期发展阶段，立法部门先从较低级别的部门 规章对此领域进行管理和试验。对非上市公司而言，有关股权激励的立法则比较零星和分散。主要是 财政部

7、、科技部关于2002年发布的关于国有高新技术企业开展股 权激励试点工作的指导意见（财企508号）和国资委于2008年发布 的关于规范国有企业职工持股、投资的意见（国资发改革2008139 号。此外，地方政府也在股权激励领域展开立法，尝试新的实践。例如北 京市工商行政管理局于2010年发布中关村国家自主创新示范区企 业股权激励登记试行办法，其关于股权激励的方式超出了上述部门 规章的规定，包括股权奖励、股权出售、股票期权、科技成果入股和 科技成果折股。我国公司股权激励的早期实践早在上述法律规定发布之前，我国公司已经开始试验类似股权激励或 职工持股（比如内部职工股）的措施。但是，由于法律规定和实践经

8、 验的缺乏，这些早期的股权激励大多数为工薪奖励的不同形式，另外 甚至还可能在施行中违背法律。自从上九十年代已经广泛存在内部职 工股超范围发行或法人股个人化的情况，即在定向募集公司中，应向 法人发售的股份其实发行给了社会公众。这两种情形都可能导致腐败 或扰乱金融市场，因此监管层要求进行清理。对于计划公开发行股票 和上市的公司而言，此为必须解决的问题。众多计划上市的公司通过 名义持股试图解决历史遗留的个人持股问题，主要有三种模式：包括 职工持股会或工会持股；设立有限责任公司或合伙企业作为壳公司持 股；以及委托或信托持股。2000年12月，中国证监会明确规定职工 持股会或工会持股均不符法律要求，并于

9、2002年又作了具体补充。清理的一般做法是：一，公司在重组中使得实际出资人成为公开的直 接的股东；二，通过股份转让使得代持人或其他具有出资资格的人成 为原被代持的股份的实际所有权人；三，在实践中甚至有通过司法确 权的诉讼方式。对于上述持股模式中的第二和第三种方式，即设立公司或合伙、以及 委托或信托持股，虽然也有意见认为中国证监会在审理股票发行和上 市时持谨慎怀疑的态度，但是实践中有通过审核的案例。另外，2011 年1月由最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国公司法 若干问题的规定（三确认了有限责任公司的实际出资人与名义出 资人之间的合法代持关系。再者，上述证券公司股权激励约束机制 管理规定（

10、征求意见稿中，明确指出证券公司的激励对象可以采 取设立信托计划或者公司、合伙企业等方式持有证券公司授予的限制 性股权或者股票期权。虽然此征求意见稿尚未形成最终规定，但是 应该可以看出监管层对设立信托计划或公司、合伙企业等方式代持股 份的认可。非上市公司的股权激励计划如上所述，我国目前的股权激励计划主要针对上市公司，对于非上市 公司而言，仅有财政部、国资委、科技部发布的零星规定，而且发布 时间与今天有一定距离。但是非上市公司、特别是创立初始的高科技 公司，对资金和人才的需求尤为急迫，因此股权激励对此类公司的意 义更为重大。遗憾的是，2006年1月1日开始施行的新公司法 在两个方面对非上市公司实施

11、股权激励计划构成障碍：一，法定资本 制；二，对有限责任公司和非上市股份有限公司的股东人数列出上限。法定资本制：公司法要求公司资本须一次性发行完毕，但是在实 缴时可以在一定时间内分期缴付，是较为缓和的法定资本制。对股权 激励计划而言，在法定资本制下，公司每次发行股票期权后，当员工 满足条件行权时，公司股本增加，须执行相应的增资程序，除非公司 以其他方式用于期权股票的来源，比如大股东转让股票给公司或公司 回购股份。但是，这两种途径均有其限制或缺陷，比如，大股东转让 其股票给公司用作发行股票期权，要求大股东对公司有实质性控制， 而且大股东以低价或无偿转让股票给公司其实是个让利的过程，大股 东一般不会

12、没有原因地让利，并且大股东如果要保持控股地位，可以 转让的股份有可能是有限的。而回购股份的限制有三，一是回购的总 量不得超过公司已发行股份总额的5%，二是用于回购的资金须从公 司的税后利润中支出，对于公司的利润业绩有负面影响，三是回购的 股份须在一年内转让，而这与美国普遍实施的四年或五年期权归属的 时间相比太短。相比较法定资本制，授权资本制能够更有效地促进商 业效率和决策自由，在该制度下，公司可以先预留一定比例的股份用 于未来员工行权使用，资本可以分次发行，并且董事会决定在规定的 额度内发行股份、增加公司资本不必修改章程，从而省去了在法定资 本制下增资时需召开董事会、股东会、以及工商变更等程序

13、。对有限责任公司及非上市股份有限公司的股东人数上限的规定：公 司法要求有限责任公司的人数不得超过50人，非上市股份有限公 司的股东不得超过200人。关于此上限的规定曾有异议争论。对于实 施股权激励计划的非上市公司来说，直接的影响是如果公司因授予股权激励而导致公司股东人数超过上限，必须寻求规避措施，比如前文 提到的三种代持模式（这些方式无论是否为中国证监会认可，都增加 了公司运作的复杂性和成本，并有可能导致对员工的不公平），或者 采用股票增值权或虚拟股票等方式以现金而不是股票来支付激励对 象，但是这要求公司具备充足的现金，因此对于资金短缺的创业初期 的公司来说，并不合适。对于参与境外上市公司股权

14、激励计划的员工来说，其无法根据前述国 家外管局的关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理 有关问题的通知（汇发20127号办理相应的外汇手续。因此，在 实践中，公司在和激励对象签署期权授予协议时，要求激励对象对不 能行权的法律风险负责。或者，公司也可以采用代持或现金激励的方 式。显然，这些措施对公司或员工来说都增加了额外的成本或风险。 未来立法趋势的展望2013年将是我国公司商事改革极为重要的一年。今年3月，深圳和 珠海发布新的商事登记规定，商事登记由审批许可向核准登记转变， 包括明确有限责任公司实行注册资本认缴制度，无需登记实收资本以 及实行年度报告制度和经营异常名录制度，无需进行年度检验。9月 份，上海自贸区公布工商制度改革方案，与深圳珠海的改革有很多相 似之处。10月底，国务院总理李克强在国务院常务会议上部署推进 公司注册资本登记制度改革，主要内容包括五项，即降低准入门槛， 实施年度报告制度，放宽市场主体的住所登记条件，加强诚信体系建 设，注册资本实缴登记改为认缴登记。以上改革秉承一致思路，将推进公司商事制度的灵活和效率。现有的 法定资本制将改革为授权资本制，对上市或非上市公司实行股权激励 计划，都将是利好。可以预计的是，我国公司法和工商登记