招标采购业务探讨

1、招标采购业务探讨2012.3.6问题招标采购是程序重要合同内容重要？背景许多人认为，招标投标法是一部程序性法律，其目的在于规范招标投标程序并以此来判断一个项目的招标是否合法，从而打造招标投标行业“阳光工程”。针对这种观点，近年社会上也出现了一些反对声音。一些人认为，正是因为法律规定了严格的招标程序，造成了少数招标人采用合法性的手段，通过法定程序实现了其私下非法交易的目的，即看是“阳光工程”，其内充斥者腐败交易，已经失去了招标投标法的立法目的。观点1应重招标采购程序，以保证程序合法，减少腐败交易。观点2应重合同内容，以保证合同有效履行，减少订立失误。 你的观点是什么？请带着问题思考！有关政府采购

2、法律法规政府采购货物和服务招标投标管理办法（财政部2004-9-11第18号令）政府采购信息公告管理办法（财政部2004-9-11第19号令）政府采购代理机构资格认定办法（财政部2005-12-28第31号令）政府采购评审专家管理办法（财库2003119号）政府采购供应商投诉处理办法（财政部2004-9-11第20号令）一、招标的基本程序的十个阶段（一）立项；（二）委托招标代理；（三）准备招标文件；（四）发布招标公告（五）发售标书；（六）截标/开标；（七）评标；（八）发中标通知；（九）签署合同；（十）履约/执行合同。 在上述十个阶段的操作中每一个阶段都有自己的特点, 因此在各自有着不同的操作要

3、点。分别介绍如下：第一阶段：立项法律根据：国务院关于投资体制改革的决定（国发【2004】20号）工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定（国家发展计划委员会2001第9号）国家发改委办理工程建设项目审批（核准）时核准招标内容的意见通知（发改办法规【2005】824号）自主创新产品政府首购和订购管理办法（财库【2007】34号）节能产品政府采购实施意见（财库【2004】185号）财政部环保总局关于环境标志产品政府采购实施的意见（财库【2006】90号）中华人民共和国物权法（2007年第62号国家主席令）政府审查方式-行政许可审查制度审批制：对于政府直接投资和资本金注入的政府投

4、资项目。对项目建议书、可研报告、开工报告进行审批。核准制：对于不使用政府直接投资和资本金注入的企业投资项目，属于政府核准的投资项目目录内的，对项目申请报告进行核准。备案制：对于不使用政府直接投资和资本金注入的企业投资项目，也不属于政府核准的投资项目目录内的，实行备案制（一般为网上备案）。对于申请政府投资补助及贷款贴息的项目，审批“资金申请报告”。政府投资项目办理审批一般程序（1）项目单位首先向发改等项目审批部门报送项目建议书，依据项目建议书批复文件分别向城乡规划、国土资源和环保部门申请办理规划选址、用地预审和环评审批。（2）项目单位根据项目论证情况向发改等项目审批部门报送可研报告，并附规划选址

5、、用地预审和环评审批文件。（3）项目单位依据可研报告批复文件向城乡规划申办规划许可手续，向国土资源部门申办正式用地手续。审查环节衔接-1各级发展改革等项目审批（核准、备案）部门和城乡规划、国土资源、行境保护、建设等部门要加强相互衔接，按程序进行。对未取得规划选址、用地预审和环评审批文件的项目，发改部门不得予以审批或核准。对于未履行备案手续或未予备案的项目，城乡规划、国土资源、环保等部门不得办理相关手续。审查环节衔接-2对应以招拍挂方式取得土地的项目，国土资源管理部门要会同发改、城乡规划、环保等部门将有关要求纳入土地出让方案。对未按规定取得项目审批（核准、备案）、规划许可、环评审批、用地管理等相

6、关文件的建筑工程项目，建设行政主管部门不得发放施工许可证。对未按程序和规定办理审批和许可手续的，要撤销有关审批和许可文件，并依法追究相关人员责任。立项工作中通常要注意的事项： 应当在报送的可行性研究报告中将货物招标范围、招标方式（公开招标或邀请招标）、招标组织形式（自行招标或委托招标）等有关招标内容报项目审批部门核准。项目审批部门应当将核准招标内容的意见抄送有关行政监督部门。 如需审批或核准项目的可研报告包括项目的初步设计书以及环境评估报告时，应该注意突出项目的节能性和环境/生态保护。 如果项目属于扶贫/减贫性质，则应该突出项目的社会扶贫/减贫效益； 如果项目涉及到移民搬迁，要严格遵守我国物权

7、法规定，并在相关搬迁移民报告中要突出项目的社会效益以及移民搬迁工作的透明度，补偿标准和民意调查的结果； 项目建成后的财务评估和资金或贷款的还款保证； 整个项目的资金落实情况，并应附上各有关银行或单位的贷款或出资证明。 核准招标内容工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定第四条：在项目可行性研究报告中增加的招标内容包括：（一）建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体招标范围（全部或部分招标）。（二）建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动拟采用的招标组织形式（委托招标或自行招标）；拟自行招标的，还应按照工程建设项目自行招标试行办法

8、（原国家计委第5号）规定报告书面材料。（三）建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动拟采用的招标方式（公开招标或邀请招标）；国家重点项目拟采用邀请招标的，应对采用邀请招标的理由作出说明。（四）其他有关内容。注明：国家发改委负责核准（1）中央政府投资项目；（2）500万元人民币以上中央政府资助、转贷或贴息的地方或企业投资项目；（3）国家重点项目（能源、交通、邮电、水利、城市设施、公用事业、重大技术装备自主化依托工程项目）。 核准不招标规定工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定第五条：“属于下列情况之一的，建设项目可以不进行招标。但在报送可行性研究报告中须

9、提出不招标申请，并说明不招标的原因：（一）涉及国家安全或者有特殊保密要求的；（二）建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；（三）承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的；（四）其他原因不适宜招标的。”第二阶段：委托招标代理根据招投标法第十二条： “ 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。 依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的， 应当向有关行政

10、监督部门备案。”选择招标代理通常面临的问题：（1）招标公司的选择常通过比选方法进行选择；（2）招标公司应该具有工商行政管理部门核发的适当 营业范围的营业执照；（3）招标公司应该具有我国相关管理部门核发的适合 项目性质的相当资质等级的资质证书；（4）招标公司为项目所安排的项目经理等人员的一般 经验和类似项目经验符合要求；（5）业主与招标公司之间的工作分工应该在委托代 理协议中给予明确规定；（6）招标代理服务收费实行政府指导价。招标代理服 务费用应当由招标人支付；招标人、招标代理机 构与投标人另有约定的，从其约定。招标代理工作范围根据工程建设项目施工招标投标办法（30号令）第二十二条：“招标代理机

11、构可以在其资格等级范围内承担下列招标事宜：（一）拟定招标方案，编制和出售招标文件和资格预审文件；（二）审查投标人资格；（三）编制标底；（四）组织投标人踏勘现场；（五）组织开标，评标，协助招标人定标；（六）草拟合同；（七）招标人委托的其他事项。 招标代理机构不得无权代理、越权代理，不得明知委托事项违法而进行代理。.不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；.”第三阶段：准备招标文件 招标文件基本上由商务和技术两部分所组成，两个部分既有不同又互相有联系，要避免在内容中出现互相矛盾的描述。因此负责招标文件整体合成工作的招标公司应该注意仔细核查标书的各细节，避免出现矛盾，发标以后无法弥补。根据27

12、号令第二十一条： “招标文件一般包括下列内容： （1）投标邀请书； （2）投标人须知； （3）投标文件格式； （4）技术规格、参数及其他要求； （5）评标标准和方法； （6）合同主要条款。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，说明不满足其中任何一项实质性要求和条件的投标将被拒绝，并用醒目的方式标明；没有标明的要求和条件在评标时不得作为实质性要求和条件。对于非实质性要求和条件，应规定允许偏差的最大范围、最高项数，以及对这些偏差进行调整的方法。国家对招标货物的技术、标准、质量等有特殊要求的，招标人应当在招标文件中提出特殊要求，并将其作为实质性要求和条件。”根据27号令第二十二条：“招标货物需

13、要划分标包的，招标人应合理划分标包，确定各标包的交货期，并在招 标文件中如实载明。”第二十三条：“招标人允许中标人对非主体货物进行分包的，应当在招标文件中载明。主要设备或者供货合同的主要部分不得要求或者允许分包。除招标文件要求不得改变标准货物的供应商外，中标人经招标人同意后改变标准货物的供应商的，不应视为转包和违法分包。”注意：合同分标包打包注意：（1）有利于工程不同部位进展进度配合；（2）有利于制造厂直接投标，促进有效竞争。第四阶段：发布公告根据招投标法第十六条： “招标人采用公开招标方式的， 应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发

14、布。 招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项”招标公告或投标邀请书内容根据发改委27号令第十三条：“招标公告或者投标邀请书应当载明下列内容：（一）招标人的名称和地址；（二）招标货物的名称、数量、技术规格、资金来源；（三）交货的地点和时间；（四）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；（五）对招标文件或者资格预审文件收取的费用；（六）提交资格预审申请书或者投标文件的地点和截至日期；（七）对投标人的资格要求。”招标违规27号令第五十五条：招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，有关行政监督部门责令其限期改正，根据情节可处三万元以下的罚

15、款：（一）未在规定的媒介发布招标公告的；（二）不符合规定条件或虽符合条件而未经批准，擅自进行邀请招标或不招标的；（三）依法必须招标的货物，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的；（四）应该公开招标而不公开招标的；（五）不具备招标条件而进行招标的；（六）应当履行核准手续而未履行的；（七）未按审批部门核准内容进行招标的；（八）在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；（九）投标人数量不符合法定要求不重新招标的；（十）非因不可抗力原因，在发布招标公告、发出投标邀请书或者发售资格预审文件或招标文件后终止招标的。具有前款情形之一， 且情节严重的，应当依法重新招标。第五阶段：发售标书

16、根据27号令第十四条： “招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发出招标文件或者资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件发出之日起至停止发出之日止，最短不得少于五个工作日。招标人发出的招标文件或者资格预审文件应当加盖印章。招标人可以通过信息网络或者其他媒介发布招标文件，通过信息网络或者其他媒介发布的招标文件与书面招标文件具有同等法律效力，出现不一致时以书面招标文件为准，但法律、行政法规或者招标文件另有规定的除外。对招标文件或者资格预审文件的收费应当合理， 不得以营利为目的。除不可抗力外，招标文件或者资格预审文件发出后，不予退还；招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者发出招标文件

17、或者资格预审文件后不得擅自终止招标。因不可抗力原因造成招标终止的，投标人有权要求退回招标文件并收回购买招标文件的费用。”发售标书应注意其他事项（1）任何想投标的投标人都有权在购买标书之前前来查看标书，以确定自己是 否有资格投标；（2）标书的售价只可以包含标书的工本费和邮寄费，不得以营利为目的，或将 标书的售价和准备标书的花费资金挂钩，造成标书售价过高进而因投标人 的投 标价相应的增高而影响整个项目的经济效益。（3）招标文件或资格预审文件发出后不得擅自终止招标。因不可抗力而不得不 终止的要给予退款。（4）对招标文件修改时限和对招标文件中问题提出澄清的时限，书面回答必须 全面告知潜在的所有投标人。

18、（5）需召开标前会的，不强制投标人参加，但风险自负。应实行会议备忘录， 并成为招标文件构成部分。第六阶段：截标/开标根据27号令第三十条：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间。依法必须进行招标的货物，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”第四十条：“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中确定的地点。投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。”开标要求招投标法第三十五条：“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。”第三十六条：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封

19、情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。”截开标时通常应注意事项1）截标时间应该与开标时间为同一时间，以避免在收到标书后到开标时间到来之间发生任何风险。2）（货物）投标人有权参加投标会也可以自主决定不参加开标会。3） 如果另有有资格预审要求的，先进行资格预审开标和评标的程序。4）自招标文件或者资格预审文件发出之日起至停止发出 之日止，最短不得少于五个工作日。5）自招标文件开始发出之

20、日起至投标人提交投标文件截 止之日止，最短不得少于二十日。6）对无法精确拟定其技术规格的货物，或成套设备或完整生产线采购，招标人可以采用（技术+商务）两阶段招标程序。 27号令第三十三条：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出相应。对应的投标文件一般包括下列内容： （1）投标函； （2）投标一览表； （3）技术性能参数的详细描述； （4）商务和技术偏差表； （5）投标保证金； （6）有关资格证明文件； （7）招标文件要求的其他内容。”第七阶段：评标 关于评标组织工作，招投标法第三十七条规定： “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 依法必

21、须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。 前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。” 与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。 评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”第八阶段：发中标通知12号令第四十九条：“中标人确

22、定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在30个工作日之内签订合同。”27号令第四十九条：招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件或者售后服务量以及其他超出招标文件规定的违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。27号令第五十条： 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任 。第九阶段：签署合同/合同谈判12号令第五十一条： 招标人应当与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。12号令第五十七条：招

23、标人迟迟不确定中标人或者无正当理由不与中标人签订合同的，给予警告，根据情节可处一万元以下的罚款；造成中标人损失的，应当赔偿损失。12号令第五十七条： 中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。工程施工合同条款应用工程施工合同条款一般应当选用现行标准文件的通用合同条款，同时结合相关行业示范合同文本条款或国际常用工程施工合同条件，根据招标项目具体特点和需要进行补充、修改，形成工程施工专用合同条款，两者结合并对照使用从而共同构成工程施工合同条款的组成部分。应用“通

24、用合同条款”，编制专用合同条款应重点对以下条款的内容进行补充和细化：工程施工合同计价选型注意-11）选择符合工程实际情况的类型：固定总价：工程规模较小，技术简单，工期较短，详细施工设计文件和必须的施工技术管理条件已经完整具备，承包人承担大部分风险。固定单价：工程量难以确定，只是估算量，但单价固定。承包人承担了工程单价的风险。可调价合同：分为可调总价（工程量固定）和可调单价（工程量是预估可调整的）。调整的根据可在合同中约定，例如物价部门的物价指数，以及具体的计算公式。适合工程规模大、工期长、缺乏充分的工程设计文件和必需的施工技术管理条件要求。成本加酬金合同：多见于管理合同项目中。工程施工合同计价

25、选型注意-22）所有工程施工合同类型中都要考虑工程变更会引起的合同价格调整。所以从这个意义上看，没有绝对固定价格的合同。签约阶段应注意的其他惯例招标文件规定签约时招标人有对采购货物量的签约浮动比率的权利。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。（招标人应向中标人同时提交货物款支付担保。）合同谈判原则应该遵照招标文件中规定的合同一般/特殊条款;当招标文件和中标人的投标文件不一致的，以中标人的投标文件为准。招标人与中标人签订合同后五个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人一次性退还投标保证金。第十阶段：履约/合同的执行招投标法第四十八条： “中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主