论公司股权转让的效力

1、85/94题目：论公司股权转让的效力Title：Effect of the Transfer of Corporate Equity摘 要公司股权是“现代社会和现代国家的缩影”的公司制度之核心和灵魂。公司股权转让是市场经济运行中的重要和经常性交易行为，公司股权幷通过转让交易充分体现出股权的价值内涵。本文既围绕公司股权转让的理论和实务中，争议较大且对股权转让法律行为具用实质性法益阻碍的关键问题股权转让效力认定问题；针对在公司股权实务界，中国司法实务对股权转让效力认定的不确定性和具体股权转让法律行为经常突破债法合同相对性原则的问题；溯其本源，从切实分析公司股权的本质法律性质和观点动身，进而阐明股权

2、转让法律行为的实质法律性质和价值，幷得以深入剖析和归纳股权转让与债权、物权性质不同的独有法律流程。在此基础上，参照物权交易的法律流程，提出股权转让法律行为生效四时期新观点，幷依之提炼和设定的简要股权转让效力法律分析方法工具，即关于股权转让的效力认定，分为订立具债权买卖性质的股权转让合同时期、股权转让行为生效合同时期、股权转让合同专门审批生效时期、工商登记的股权变动行为生效时期的四时期的进行效力分析和界定。其后，适用该股权转让效力四时期法律分析方法，对股权转让的差不多表现方式股权转让合同效力的界定、分类、法律后果和救济进行较为系统的法律分析。于此，我们就比较好的从法律角度解释、厘清和解决法律实务

3、和实践中，不断提出的瑕疵股权转让、隐名股权转让，未登记的股权转让、未审批的股权转让、未进行工商登记的股权转让等的效力法律争议问题和股权转让合同效力约束及与其它股东和公司民事主体的突破债权合同相对性原则的法律问题；幷得出在股权转让法律实务中，法律实务要慎重对待其效力的认定，平衡股权转让法律行为效力认定时、涉及到的契约自由原则和国家公权利干预之间的利益价值取向，既要爱护公共利益和市场秩序，又特不要注意不能轻易认定股权转让法律行为无效，以充分实现爱护交易安全和促进交易的市场法律机制目的的重要结论。从而得以较深入剖析股权转让的效力相关法律问题和解决实务问题。同时，为便利于法律实务具体应用，本文还应用股

4、权转让生效四时期的法律分析工具对股权转让中要紧诸形式进行了实务法律分析，幷对完整涉及到股权转让四流程的公司法的特论外商投资企业的股权转让进行了最高院具有典型指导性案例的法律分析。本文所阐述和总结的股权转让效力四时期法律分析方法，能够供法律实务界适用借鉴。 关键词：股权，股权性质， 股权转让，股权转让合同， 效力Abstract Equity is the critical of corporate system which is the “shadow of modern society and state”. Equity transfer is a fluent and common pr

5、actice in market economy. It is transfer behavior that realizes the value of corporate equity. Based on the transfer of equity and considering the uncertainty of the recognition of the effect of equity and the break of the relativity of contract in the course of transfer of equity, the author, in th

6、is essay, firstly analyzes the legal nature, kinds and source of equity. Further, the author examines the value of distinctive procedures of the transfer of equity. With reference to procedures of transaction of subject, the Four-Stage Pattern is provided and some analysis tools also provided subseq

7、uently. Namely, the stage of concluding the contract of equity transfer, the stage of effecting the contract of equity transfer, the stage of specially approving the contract of equity transfer and the stage of registering the equity transfer should be analyzed. The pattern is deemed to explain clea

8、rly the effect of the unnamed, unregistered or unapproved equity transfer and the break of relativity principle, the issue whether the equity transfer binds other stockholder and the corporation. According the Pattern, the author suggests that courts should take seriously with the effect of such equ

9、ity transfer. That is, in deciding whether such transfer is legal, courts should balance the interest conflict between contract freedom and state regulation, public interest and market order, and should not be annulled easily in order to protect business safety and promote the transactions. On appli

10、cation of such pattern, the author also analyzes some specific types of equity transfer. Finally, as an empirical research, the author probes the equity transfer in the case foreign-funded enterprises and analyzes the relevant classical cases ruled by the China Supreme Court. The author considers th

11、at the Four-Stage Pattern is of reference to law profession.Key Words： Equity; Nature of Equity; Equity Transfer; Contract of Equity Transfer; Effect.目 录摘要Abstract前言 1第一章 股权转让的法律性质 41.1股权的概念和性质 41.2股权转让的性质 101.3中国股权转让爱护的法律渊源 14第二章 股权转让效力的法律流程分析方法 172.1法律效力的内涵 172.2各国关于股权转让效力的规定 182.3股权转让效力认定的四个时期 20

12、第三章 股权转让合同效力的法律分析 313.1股权转让合同的效力 313.2股权转让合同效力争议的法律处置和后果 36第四章 股权转让诸形式的效力认定 424.1涉及股权转让主体问题的效力认定 424.2涉及股权转让程序问题的效力认定 454.3涉及到股权转让内容问题的效力认定 474.4涉及到法定因素问题的股权转让效力认定 484.5特论：外商投资企业股权转让效力认定 50结论 56参考文献 62鸣谢 68个人简历 69前 言现代公司是现代社会和现代国家的缩影(江平语) 梅慎实博士著：现代公司机关权力构造论（修订版），中国政法大学出版社，1996年11月，P1。公司制度作为现代社会的伟大发明

13、之一，是推动社会进步的重要动力。美国闻名法学家巴特勒曾盛赞“公司是现代社会最伟大的独一无二的发明。就连蒸汽机和电都无法与之媲美，而且倘若没有公司，蒸汽机和电的重要性更会相应地萎缩” 【美】R.W.汉密尔顿著，刘俊海译：公司法（第四版），中国人民大学出版社，2000年1月。公司也是从事大规模经济活动和筹集巨资的工具。 朱伟一著： 美国公司法判例解析，中国法制出版社，2000年10月， P1全球公司200强的销售总额要高于182个国家的全部国民生产总值确实是例证。公司是指一种营利性法人 施天涛著：商法学法律出版社，2003年8月， P141。一般认为，公司起源于中世纪的欧洲，实际能够追溯到罗马帝国

14、。由于当时欧洲航海业的进展和海上贸易的发达，商人对营利的追逐和当时商品经济的迅速进展相互碰撞，远洋贸易的雄心和超倍利润、资本量的极大需求和越来越大的商业和政治风险，使得欧洲不断从个体经营和家族经营演变为许多的商业团体幷探究出比一般经营先进而且稳定的商业和法律模式_公司模式的雏形。其核心实际专门简单确实是出现了有限责任 胡果威著：美国公司法，法律出版社，1999年1月，P13，认为“美国的公司法限制股东的责任的目的是鼓舞个人投资”的形式和规范，在此基础上实现所有权和经营权的分离、利润最大化和最大可容忍预期商业风险的操纵。其后，历经波折，通过商法具体形式，各国公司法的规范和调整形成现代意义的公司模

15、式。真正为人们在合作和资本融通、投资收益和风险操纵方面提供了桥梁和平衡点。使得传统的债权经营模式和物权经营模式要紧依靠量的积存进展到通过股权模式和方法一日千里扩张的资本化经营现代商业模式和法律规范模式，从而发生了质的飞跃，极大阻碍和改变了整个近代和当代世界的进展进程和格局。用什么样的语言来形容公司模式、有限模式的巨大作用都不为过。既然是通过现代公司模式（商业模式和法律模式）予以调整，那么投资者的最大的权利体现确实是公司的股权。股权集中体现了投资者的投资利益和权利，体现了投资者成立公司、收购转让股份、行使股权权利的目的和价值。我们明白，权利是民法私法的基石和动因，权利是一种享有特定利益的法律之力

16、，权利为主观化的法律，法律为客观化的权利。 梁慧星著 ：民法总论，法律出版社， 2001年5月， 新版， P76权利是特定利益的体现，同时必须是受法律的保障和授予，能够支配之的能力和资格。因此，西方市场经济国家公司法，往往把最大限度地营利，实现股东股权利益的最大化视为公司的最高价值和目标。在那个意义上讲，近现代公司法要紧的立法目的和作用是爱护股权的合法行使和救济，实质上确实是股权爱护法。因此，随着社会的进步和文明程度的提升，作为拟制人格的公司在人们经济生活中的作用和阻碍越来越举足轻重，相关学者和立法实践提出幷确定了公司的社会属性和相关公共社会责任。我国公司法第一条“为了适应建设现代企业制度的需

17、要，规范公司的组织和行为，爱护公司、股东和债权人的合法利益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的进展”充分体现这一点。然而，不管从那一个角度，股权的界定和爱护总是公司运营的目的和相关责任履行的前提和基石。股权的界定和爱护是公司本身存在的目的和意义、是公司利益的体现；股权爱护是爱护债权人和公司要紧参与者如董事、职工的基础，股权爱护也是公司承担社会责任的前提。其中，股权转让是股权价值和爱护的重要环节之一，股权转让体现股权的典型的流通性和交换价值 刘俊海著：股份有限公司股东权的爱护，法律出版社，2004年1月， 二版，P48，促进融资和扩张，能够讲，现代企业的高速运营和进展、商业帝国的建立要紧通

18、过股权购幷的方式实现。同时鉴于股权的专门性和复杂性又存在许多许多法律问题，股权转让一直是经济和法律理论界和实务界的热点和难点问题。特不欣喜和庆幸的是，中国改革开放以来，在坚持以市场经济为导向的经济体制改革和市民社会建立中，远见卓识地抓住了市场经济的核心之一公司现代模式作为经济改革的基点，取得了巨大的成效。本文拟就我国公司法实施中的股权转让效力相关法律问题方面作为专题分析，以期对公司法的理论和实务有所裨益。与大伙儿共同探讨。第一章 股权转让的法律性质为探讨和切实解决目前中国公司法理论对公司股权转让的效力认定的争议和司法实务界对股权转让效力认定的不确定性及公司具体股权转让法律行为经常突破债法合同相

19、对性原则的问题，我们首先应当溯及本源 参见【奥】凯尔森著，沈宗灵译：法与国家德一般理论，中国大百科全书出版社，1996年1月，认为“对一个概念下定义的任何企图，必定将表达该概念的通常用法当作动身点”。P4，先行明晰，股权转让行为发生的交易标的股权的法律本质，厘清其与债权、物权不同的法律性质，才能对股权转让的效力认定提供差不多的法理基础和分析的动身点。在我们明晰了股权与债权和物权不同的法律性质区不以后，我们能够看到，在公司进行股权转让和交易时，其同样具有：因股权法律基础性质而衍生出的与债权和物权交易法律行为不同的双重属性的性质特征 参见周木著：罗马法原论（上册），商务印书馆，1994年6月，P9

20、2。认为，公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔皮亚努斯，“垄断资本主义直接干预民事活动，以致公法和私法的界限变得模糊不清”。这为我们进一步分析和认定股权转让的效力界定了法律渊源依照，即不仅来源于国家私法调整，同样也来源于国家公法“政府干预公司事务的正当理由”的“强制性适用法律规范” 【加拿大】布赖恩等著，林华伟等译：公司法：理论、结构和运作，法律出版社，2001年4月，P136/245。反映出在股权转让效力认定中的多样性和复杂性的法律根源所在。1.1股权的概念和性质1.1.1股权的概念股权又称股东权，尽管公司模式的实践和法界理论探讨历时已久，但鉴于股权复杂性和复合型，现在尚未有定论。学者和理论界

21、从多角度予以界定。如股权是股东基于其股东资格而享有的从公司猎取经济利益幷参与公司经营治理与监督的权利 刘俊海：股份有限公司股权的爱护，法律出版社， P45 施天涛：商法学，法律出版社，2003年8月 ，P200；“何为股东权，乃股东基于其地位与公司间所有之法律关系是也。股东权即非纯粹的财产权，亦非纯粹的人格权，乃是一种专门权利” （台）郑玉波著：公司法，三明书局 ，P106；“股东的权利，即股东基于股东资格而享有的权利” 柳经纬主编：商法学，厦门大学出版社，2004年3月， P240 。各国各地立法关于股东权即股权的表述不专门一致，如日本法将之表述为“持分权”，我国台湾地区的公司法表述为“因出

22、资而取得的权利”。此外，也有许多国家和地区在立法中幷不明确规定。在我国过去的立法中，有关股权的表述也幷明晰，公司法中仅有一处提及“股权”，未明确提出股权的概念，在牵涉到股权时，往往以“出资额”、“注册资本”、“资本额”、“股份”等名词取而代之,亦导致相互混淆和误解。在近几年的法律法规修订中，则较为明确地使用“股权”二字，如在2001年修订的中外合资经营企业法实施细则第11、13、20条中均明确加入“股权”或将“出资额”修改为“股权”。值得一提的是，作为对审判实践和理论都有巨大阻碍和价值的有权最高院司法解释，在最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）中也明确使用“股权”

23、之表述。可见实际直接界定称谓为股权为宜。1.1.2股权的法律性质股权是公司法的基点、是公司法的一项重要内容，也是公司章程中必须记载的重要事项。关于股权性质的清晰和明确界定，有益于把握股权的实质内涵和本质，应用于法学理论和实务。关于股权的性质目前学界观点不同，关于股权的界讲异彩纷呈幷各依其理。只是差不多上在认为股权是基于公司法商法适度干预下适用自治原则形成的私权民事权利基础上展开。比较有代表性的观点是：1、股权是物权中的所有权。这种观点认为，股权本质上属于物权。物权是能够直接支配特定物幷能够享有其利益、具对世权的财产权 粱慧星 陈华彬：物权法， 法律出版社 ，2003年1月， P13。在公司的财

24、产中幷存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权，股东对公司享有所有权，公司对其财产享有所有权，幷称这种现象为所有权的二重结构。公司法人所有权幷不是关于股东所有权的否定，只是使股东所有权体现为收益权和处分权。所有权的二重结构幷不破坏“一物一权主义”的物权差不多法则。股权确实是股东的财产所有权，之因此把股权归属于财产所有权，是因为股权具备了所有权的差不多特征。投资者投入到公司前的财产所有权，是直接物权由其直接行使权利；当将财产投入到公司以后，股东的财产所有权则成为限定物权，必须通过公司的股东会、董事会依公司法、公司章程等来间接的行使和公司法规定的方式救济。公司财产体现的是物权的共有关系，是传统共

25、有关系的新表现。依照此观点，所谓的公司法人财产所有权实质上只是虚拟的，是财产的股份化和公司独立人格的确认的法律需要，幷不阻碍股东行使所有者权利。2、股权债权讲。这种观点认为股权本质上是债权。债权是债权人请求债务人为一定给付的权利。拥有所有权的仅仅是投资者出资设立的法人公司。一旦公司设立幷取得法人资格，公司就成为投入的财产所有权的主体，形成独立法人资产，这一转化导致公司能够按照自己的意志行使所有权能，而不必顾及股东的操纵。且我们必须面对和正视的是，随着公司的规模增大和治理专业化，所有权和经营权完全分离，股权债权化的趋势实际比较严峻，现在，股东对公司的权利仅仅是收益，即领取股息红利，形同债券，这时

26、股东所有权向债权转化，成为一种实质债务权或股东可为商行为债权请求权。上市公司的小股东的权利现状既是明显体现。此观点似有公司法4条“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”支持。 3、股东社员权讲 刘俊海 ：股份有限公司股东权的爱护， 法律出版社， P47。此讲差不多突破了大陆法系传统的物权债权二分法的差不多范畴介于英美法系的财产权和人身权之间的权利。这种理论已成为日本和德国的通讲。且的确反映了股权某些最本质的特点，如权利体现在“重大决策和选择治理者等”及对公司治理结构的阻碍（见公司法4条）认为公司享有所有权，股东享有只是股权，此股权体现为社员权而已。所谓社员权，

27、是指社团法人的构成员对社团法人所享有的一种独特的民事权利。社员权不同物权，这是由于社员对社团法人出资、取得社员资格后，即对其出资丧失了所有权，而作为独立民事主体的社团法人，则对社员的全部出资及其孳息享有实体法上的所有权；社员权不同于债权，这是由于债权是由交易法或行为法所规定的，而社员权是由团体法或组织法所规定的专门权利。4、股权独立民事权利讲。 参见孔祥俊著：公司法要论，人民法院出版社， 1997年6月， P260此讲相关于大陆法系传统的物权债权二分法走得更远。其认为股权是一种自成一体的独立权利类型。是一种混合权利的集大成者。是目前权利类型的较高形式。股权是投资人基于出资行为而产生，是作为股东

28、转让出资财产所有权对价的民事权利，股权具有目的权利和手段权利有机结合(财产性权利为目的权利、公司事务参与权为手段权利)、团体权利和个体权利辩证统一的特征，股权包括财产性权利与公司事务参与权，兼有请求权和支配权的属性。我们认为，依照理论分析、尤其是法学实务，以股权独立民事权利讲为当，幷应填充新的内涵。都不能否认的是，股权的某些典型特征是物权，某些典型特征是债权，又有些典型特征是社员权。但这恰恰是，经济进展和商业模式创新给法律界提出的问题。诸如，非典型物权、物权证券化、更复杂的特许经营权的提出一样。我们必须突破传统的物权和债权之区分、财产权和人身权的界定。界定股权是与物权、债权、社员权相幷列的独立

29、权利 参见粱慧星：民法总论，法律出版社， 2001年5月，P79。 “兼有财产权和非财产权双重性质的权利，有继承权、社员权。有所谓股权之本质为所有权者，有所谓股权之本质为债权者，而两者见解均非正确。股权属于综合权利，性质属社员权”，本文观点尚与之有不同。即物权和债权、社员权的混合集成体权利，是权利模式的进展更新更有价值的行使，幷为更高的权利模式特许经营权打下基础。能够讲，是一束有机的独立权利，即含有财产成分，亦含有非财产权利成分。举例讲明，体现股权的权属之股票确实是股权和物权融合的产物。同时，独立权利讲也更能区不股权在社团法人中以营利为目的营利法人的与以公益为目的的公益法人中的包含的社员权利性

30、质不同，我们明白股东投资的目的是追求利益的最大化，公司是以追求利润最大化的商业主体，公司行为要紧是以成本收益的经济分析为差不多准则，社员权所体现的股权身份性问题，远远没有股权的经济利益因素重要，股东利益的最大化才是股权的最终目的和核心。股权的资本性决定了股权的非身份性和可转让性 葛云松：股权、公司财产权性质问题研究，民商法论丛第11卷，法律出版社1999年版。，对股东而言，转让股权如能获得比接着持股更多的利益，法律就应当尊重这种“经济人”的理性选择，此点在公司法35条“股东之间能够相互转让其全部的出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资的”,143条“股东持有的股份能够依法转让”得到体现

31、。股权独立权利所产生的流通性和可转让性，进一步体现股权的价值。另从现行法律依据来看，股权独立民事权利讲也更具有较坚实的理论基础和法律依据。我国公司法4条“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务”，在立法已承认公司法人财产所有权的前提下，就不产生在同一物上存在双重所有权的问题，违反“一物不得二主”原则，更不能再将股权的性质解释为所有权，所有权的内容是占有、使用、收益和处分是权利人全面永久支配标的物的权利，而股权的内容则是自益权与公益权，两者不同。能够讲：股权本质是公司享有法人财产所有权，股东享有股权，股权不同于物权、亦不同于债权、亦不等同于社员权；是具有上述三种权

32、利某些属性的混合的独立权利；是不同于公司法人所有权而独立存在的民事权利。两者的分离关于公司而言，确实是法人人格的完全实现，关于股东而言，是获得一种混合的有机综合权利。1.1.3股权的分类目前学术界已有一些成型分类标准 刘俊海：股份有限公司股权的爱护，法律出版社，P53，将股权分为如下几类：1、以行使目的为准，将股权分为自益权与共益权；由德国学者提出，这是最重要的最差不多分类，体现股权的最差不多特性和本质。自益权要紧是受益权，指股东从公司获得财产利益为目的的权利，要紧是股利分派请求权、剩余财产分配请求权、股权转让权等；共益权要紧是治理权，以参与公司的经营决策、治理操纵为目的得到权利，要紧包括表决

33、权、代表诉讼提起权、查阅报表知情权等。自益权和共益权的主旨是爱护股东的权益。另亦以权利行使为目的，分为财产权、支配经营权、救济和附属权。2、以重要程度为标准，将股权分为固有权与非固有权；固有权是法定股东权，一般由法律直接规定的强行性给予权利如利润分配权等；非固有权能够由章程或股东大会决议剥夺和限制的权利。3、以行使方法为标准，将股权分为单独股权与少数股权；单独股权，即为只要是拥有股东资格，即可行使的权利；少数股权指单个股东或数个股东持有的股份达到一定份额才可行使的权利。这方面相关立法的界定直接关乎着股东的利益、股东直接利益和公司整体利益衡平。4、 以行使主体为标准，将股权分为一般股权与特不股权

34、；一般股权指一般股即可行使得权利，特不股是指专属股东中特定人的权利。5、以产生的法律渊源为准，将股权分为法定股权与章定股权。法定股权是指法律规定和给予的权利，章定股权指公司章程规定和给予的权利。区不此两种股权在认定股东权利的效力和程序上有特不意义。股东尤其要善于应用章程条款谈判和设定爱护自己的合法权利；幷防止由于章程不同于一般契约，因个体股东得到决策权利的让与后而应用具备的团体多数权机制得以不必一定征得个体股东的同意、只要符合章程规定的多数即可，而侵犯到个体股东的利益。这是，中国目前股东设立公司时不重视章程条款的谈判和衡平，导致大股东多有侵犯小股东利益事例发生，此为肇因之一，应当重视。6、依照

35、股权的主体情况不同分为独有股东权和共有股东权，单一法律主体独自享有的股权为独有股东权，由两个以上的法律主体享有的为共有股东权，共有股权能够因为夫妻、继承等形成。在法务实践中时有涉及。 沈贵明：公司法学，法律出版社， 第二版2003年12月，P2001.2股权转让的性质1.2.1股权转让的概念和性质股权转让，指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。 参见2002年第2卷民商审判指导与参考，人民法院出版社要紧表现为股权转让合同形式。在现代经济社会中，最要紧的体现是公司购幷，即一个公司经收买股票或者股份的形式，取得另一公司的操纵权，或直接兼幷一个或多个公司的全部资产与

36、责任都转移与另一家公司所有的方式。股权转让是股权的价值得到体现的重要途径，而且只有建立了股权的流淌机制，股权的价值尤其是商业价值才能体现。具体调整规范股权转让民事法律行为的是民法的特不法商事法，关于作为以营利为目的商事行为，国家从维护交易秩序和公共利益角度，必定会行使公权力予以干预，如股权交易的“商事交易的公示主义”、“商事交易的要式主义”“商事交易的外观主义”，尤其是“商事交易的法定主义”，导致股权转让受到国家强制法的更多限制和规范，表现出与一般的债权交易的性质不同的独有混合特征 王宝树主编：中国商事法（新编本），人民法院出版社，2001年1月，P25，这是由其本身的法律性质基础所决定的。因

37、此，股权转让法律性质的关键点，体现在股权转让性质的双重性：一方面体现了当事人意思私法自治的契约自由的精神，即股权转让合同“得依其意思之合致，缔结契约而取得权利，负担义务”当事人能够“缔约自由、相对人自由、内容自由、方式自由”，为企业公司追求实现企业价值最大化之目的提供了法律理念和规范机制的保障和平台；另一方面体现了由于股权如同物权一样，是经济社会运行的要紧细胞和基础之一，价值颇高，与经济民生紧密相关、息息相连，关于整个经济社会的秩序和交易安全至关重要，阻碍甚巨，而且，尽管契约自由、私法自治是“现代市场经济的机能”，但其“机能的发挥须以当事人自由平等、既由此而产生的自由竞争及机会均等为前提要件，

38、始足确保契约内容的妥当性”，因此国家的公权力必定予以干预，以保证公共利益和“社会正义” 【台】王泽鉴：民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年7月，P245-249，形成股权转让性质的本质特征。这也是，导致股权转让的形式复杂多样，股权转让的效力和法律后果，不仅受到当事人的意思表示的处分和限制，而且受到国家行使公权力的相关部门如工商局、外资局、证券委的审批、审核限制，幷且受到国家强制性法律规范如外商投资产业指导目录（2002年3月）、国家工商总局关于股权转让有关问题的答复等 参见：北京创天律师事务所编：外商投资法律查询手册，中国法治出版社，2003年10月，P65/157的限制和规范。

39、1.2.2股权转让的差不多形式股权转让合同股权转让是典型“以意思表示为要素幷因之而发生私法效果的法律要件”民事法律行为 龙卫球：民法总论（二版），中国法制出版社，2002年12月，P421，其差不多表现是一种“股权买卖行为” 赵旭东：公司法学，高等教育出版社，2003年8月，P297和股权的变更行为，应当由出让方和受让方签订股权转让合同。因此，股权转让的载体确实是股权转让合同。股权转让既然是当事人的股权权利的处分“意思表示”民事法律行为，为实现其交易变更目的，划分和界定各方之间权利义务，就要采取“以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为”的合同形式完成 韩世远：合同法总论，法律出版社

40、，2004年4月，P7,幷因为股权转让的复杂性和动态性，股权转让合同同时反映幷固化股权转让交易流程的动态权利义务划分 参见【美】斯坦利.福斯特.里德等著，叶蜀君等译：并购的艺术：兼并收购买断指南，中国财政经济出版社，2001年7月，提供的国外并购典型流程为：打算查找评估定价融资与再融资交易建构尽职调查职员意向书的谈判和收购协议的签订完成时期并购后整合。P9-554。差不多上，在公司运营中发生的股权转让要紧体现为股权转让合同行为，分析股权转让合同的效力确实是分析股权转让的效力，本文如未特指，股权转让的概念同时指股权转让合同民事法律行为 参见刘俊海：股份有限公司股东权的爱护（二版），法律出版社，2

41、004年1月，P148。1.2.3股权转让的价值“价值是外部客观世界关于主体的意义，即能否满足或者在多大程度上满足主体的需要” 吴倬主编：马克思主义哲学导论，当代中国出版社，2002年7月，P189。股权是资本化的权利，是物权、债权、社员权综合权利的集成。正因为股权的本质模式完全不同与物权和债权，而又兼具各者之优，因此，股权转让一方面体现出法律在规范其行为时，彰现的交易秩序、分配正义、契约自由和提高效率重要的法律价值 张文显著：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社，2001年10月，P185-223；另一方面体现出举足轻重的经济价值，不仅具有内在的价值幷通过公司治理结构制衡体现，同样具

42、有外在的巨大交换价值。同时，股权的资本性决定了股权的流通性和可转让性。能够讲，股权的巨大价值是通过流通购幷而充分爆发体现、生机勃勃和焕发活力的。例如，截至1996年11月，美国当年的企业幷购资产总额差不多达到5370亿美元，可见一斑。进展和增值是股权转让购幷的差不多目的和动因。股权只有通过自由的转让原则之退出机制才能体现有股东实时收回投资和投资增值折现，同样，利于潜在投资者通过购幷进入其认为有价值的公司。具体之目标价值要紧有：扩大生产规模增加市场份额获得超额利润；以资本优势直接进入新行业、新领域，幸免学习成本；直接获得关乎核心竞争力的生产技术与治理人才；挖掘公司隐藏价值予以增值；避税；因此要考

43、量的是怎么讲股权本质上是一种专门财产混合权，有其自身价值的衡量标准，能够进行经营买卖增值。 刘澄清：公司幷购法律事务， 法律出版社， 1998年5月，P623股权资本经营模式和法律模式已成为当今市场经济中最成功、最高效，与产业经营和服务经营不相上下的商业模式和法律模式。的确，应当认真研究和总结。也正因为股权是一种为适应经济社会进展层次而不断实践形成的特有综合权利的集成，因此具有混合性和复杂性。其转移必定是一种股权的概括转移，属于权利买卖，通过合同之债“债权行为股权行为”变动关系实现，具体体现在合同法89条“权利义务一幷转让的，适用本法79条、81条至83条、85条至87条”。股权的转移将股权项

44、下的股东资格、物权、债权、社员权包括自益权和共益权的全部股权权利义务一幷概括性转移，受让人取得后成为公司股东，一幷继受。幷且不能像物权和债权一般股权项下限定分段或部分转让。同时股权转让在受到平等民事关系调整法合同法等规范下也要受公司法商法干预和调整的双重调整。由于股权转让的专门规范和股权的复杂性，导致股权转让的高风险和高收益幷存，也增加股权价值的认定和评估难度和专业性 参见【美】麦肯锡公司，汤姆.科普兰等著，郝绍伦等译：价值评估：公司价值的衡量与治理（三版），电子工业出版社，2002年7月，认为公司股权价值特不重要，其价值与资本价值、治理价值等相关，要紧通过新业务、上市、相关打算扩张制造价值。

45、P11-43。，因此亦对对股权转让的效力带来重要阻碍 参见苏好朋主编：美国商法制度、判例与问题，中国法制出版社，2000年10月，合同要约承诺“应当具有合理的确定性”，股权价值评估复杂导致标的认定有时无法适用合同法61、62条确定。P37。同时参见最高院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题规定，15条、19条、94条、27条、28条规定，因为股权及项下的资产评估不实或隐瞒虚列导致股权转让合同效力的可撤销和效力突破债法合同相对性原则。股权转让模式不断创新、而且日趋精细和专业；股权转让争议层出不穷，而且有越来越复杂的趋势。在法律理论和实务中出现许多值得探讨的有价值的问题。考虑到股份有限公司与有

46、限公司的本质同一性质和本文篇幅的限制，在以下的讨论中若未特不讲明的，均指有限责任公司。1.3中国股权转让爱护的法律渊源我国股权转让爱护的法律渊源，要紧有三种：一为法定性渊源即商法公司法及依之为核心的相关法律，体现国家为公共利益爱护、经济秩序良性和公平运行的必要干预和规范限制，内容多有强制性规范 参见邓辉：论公司法中的国家强制，中国政法大学， 2004年5月 江平“序：商法和民法的一个专门大的不同点确实是商事组织和商事行为中国家的作用要比一般民法中的要强的多。因此，国家强制和私法自治的界限究竟应该划在那儿，这是一个专门难解决的问题”。公司法是规范公司组织和活动的法律规范总称。且由于商事活动的交易

47、关系日趋复杂和交易内容和标的对社会的巨大阻碍，为爱护交易安全、促进交易，国家的公权力干预商行为的规范明显可见，出现“由于国家对公司及其活动干预越来越多，公司法已逐渐公法化，出现了所谓的私法公法化的倾向” 柳经纬主编：商法学，厦门大学出版社，2004年3月， P145。公司法要紧具有典型的组织法和行为法性质。差不多规范公司运行的框架和原则。除公司法外，合同法、侵权法、证券法、反托拉斯法等同样予以调整 朱伟一著：美国公司法判例解析，中国法制出版社，2000年10月，P8-10。同时，中国最高人民法院的解释也是重要的渊源，而且在目前公司法只是规范了中国公司以股权为核心的运行差不多原则和框架，尚不够完

48、善和细致的情况下，相关的司法解释的意义具用填补法律漏洞的功效，而不仅仅是解释法条，其显示的法律功用往往比其它国家的阻碍法益更为巨大。例如，公司法关于股权转让的规定比较原则，而在现实的经济运行中，尚不足以解决现实的形式多样、错综复杂的股权转让问题尤其是效力问题。必须借助审判实践和司法解释予以确定和弥补；二是为自治性渊源，要紧指公司章程。从本质上，公司章程与协议有区不。是一种“法定合同”。公司章程是规范公司内部运营、体现公司与股东自治的公共性质的差不多文件和全然准则，是股权的差不多来源和依据之一，具备公司内部契约和公司事务公开的强制性规范的双重功能 张民安：公司法上的利益平衡， 北京大学出版社，

49、2003年1月， P53。公司法11条“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力”是章程特有“法定合同”法律效力的体现。而且公司章程的“法定合同”专门性进一步体现在公司章程，即使没有参加章程制定的受让股东也要同意章程的约束，能够依照资本多数的原则予以决策。章程通过“法定契约”方式突破合同相对性的一般规则约束到公司相关利益群体，进而限制和扩张股权方式对股东的利益阻碍深刻而且具体。三，上市公司章程指引（1997年）、证券交易所和证券业协会的自治规章，只要与上市公司股权的爱护有关，且不与强行法、公序良俗和股份公司的本质相抵触，亦为股权的一个渊源，起着重要的指引和规范作用。第二章 股权转让效力

50、的法律流程分析方法 股权转让因其和债权交易、物权交易的本质性质不同，从而呈现出股权转让效力表现的多样性和复杂性的特征。我们依照股权转让的法律本质，从法律效力的角度切入，剖析和归纳股权转让与债权、物权性质不同的独有法律流程 参见张根大：法律效力论，法律出版社，1999年1月，认为法律效力有其“维度”，可供深度考虑。P28-32。在此基础上，参照物权交易的法律流程，提出股权转让法律行为生效四时期新观点，幷依之提炼和设定的简要股权转让效力法律分析方法工具，即关于股权转让的效力认定，分为订立具债权买卖性质的股权转让合同时期、股权转让行为生效合同时期、股权转让合同专门审批生效时期、工商登记的股权变动行为

51、生效时期的四时期分不进行效力分析和界定。幷将该法律分析方法作为股权转让效力实务认定的差不多分析工具。2.1股权转让法律效力的内涵股权转让的效力指：法律给予依法成立的股权转让合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。 参见崔建远主编：合同法第69页，法律出版社出版。，其具有与道德不同的效力，即国家的强制力保证，“国家制定的法律规范应当有效。他的颁布总是与效力要求联系在一起”【德】伯恩.魏德士著，丁小春等译：法理学，法律出版社，2003年7月，认为“法什么缘故有效？是法学和司法的核心问题”，其表现是国家制定的法律规范，“在任何时代，都差不多对国家法律的权威性和效力要求的依据及其范围进行过认真权衡”

52、，并表现为“法律效力、现实效力、道德效力”。P1521156。其本质是体现国家意志的法律评价当事人合意的表现，也是法律效力在民事行为中的具体化。是公权力所爱护的公共利益与私法爱护的私权的平衡结果。在那个平衡点，国家公共意志和私人意思表示统一达到最佳。尤其关于股权这种专门的混合集成权，我们多次强调，其不仅受平等民事主体关系调整法规范，更重要是受到多具国家强制性条款之公司法的直接干预，其凸现出对股权转让效力的阻碍是更加具体、明显和深刻，必须予以认定。股权转让要紧依股权转让合同的载体形式体现，通过双层法律规范对当事人之间复杂多样的合意表示（要紧是股权转让合同）进行法律评价幷进行公权力强制性规范干预，

53、从而导致股权转让呈现有效、无效、未生效、效力待定、可撤销、不生效等多种法定情状，此情状则直接关乎到合意各方的本质利益处置和法律后果承担。我们依照股权转让流程的四个时期进行上述各种股权转让效力的各种情状分析，是分析股权转让动身点和基础，是解决股权转让法律问题的切入口。2.2各国关于股权转让效力的规定2.2.1股东之间的出资转让效力股权是混合权，是资合和人合的统一。因此除保障股东的经济利益外，股东信赖利益亦是立法者考量的重要指针和动身点之一。关于股东之间的转让，因为只会阻碍各股东的出资比例、责任承担以及利益分配，股权可不能阻碍公司股东间的信任关系，进而也可不能阻碍到各股东间良好的信用合作，从而使公

54、司整体利益运作可不能受到不利因素的阻碍。因此，各国公司法对此都未做严格限制，要紧有：1、股东间可自由转让出资。日本有限公司法第19条规定，股东得将其份额的全部或一部分转让给其它股东。法国也持此态度。2、股东之间转让出资必须经股东大会同意。我国台湾地区公司法持此规定。3、公司章程对股东间的转让可附加条件。如德国的公司法4、我国公司法采取了第一种立法例。公司法35条：“股东之间可相互转让其全部出资或部分出资”。然而，对公司章程是否可对股东间出资转让附加条件未作明确规定。依照法无明文规定能够约定的原则，我们认为能够通过“法定合同”章程的方式予以约定幷产生拘束力。其效力应当予以确认，这关于我国公司的治

55、理结构的完善提高和与世界接轨具有专门意义。因此，关于外资企业的规定，有不同之处，如中外合资企业法4条“合营者的注册资本假如转让必须经合营各方同意”，似有限制之意。但，在中外合资经营企业法实施条例第三章“组织形式与注册资本”仅于20条规定了“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的”未涉及合营者之间的转让，而中外合资企业法是公司法的特不法，直接适用公司法35条进行解释，合营者之间的转让能够径行转让。2.2.2股东向第三人转让出资效力因股东向与股东无关的第三人转让出资将直接阻碍有限公司股东间的信任，损及股东之间人合本质，阻碍其间的良好关系，因此各国通过立法对此均有严格限制。在顾及股东利益和公司共同

56、利益之间界定适当平衡点。要紧依旧通过多数股东意见原则和其它股东优先权的原则予以衡平。法国商事公司法第45条规定：只有在征得至少四分之三公司股份的多数股东的同意后，公司股份才可转让给与公司无关的第三人。日本有限公司法第19条规定：股东将其份额的全部或一部分转让给非股东时，须股东大会同意。我国公司法第35条：“股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，假如不购买该转让的出资，视为同意转让”。对此，同样应当考虑的是公司章程的当事人意思自治的限定阻碍。最高院审理公司案件解释（意见稿）22条亦规定“有限公司章程规定股权转让的条件，限制股东转让股权，其不违

57、反法律法规强制性规定的，人民法院应当认定其效力”。因此关于外资企业，考虑到监管和经济秩序安全，如中外合资企业法规定必须20条“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，幷报审批机构批准，向登记治理机构办理变更登记手续”。实际上实行严格的人合公司制，强制性规范必须一致同意。否则，只有依照公司僵局处理和救济。依照最高院审理公司案件司法解释（意见稿）25条“指定转让，有限公司半数以上其它股东不同意向非股东转让股权的，公司应当在股东会议结束之日或者请求答复期限届满之日起指定异议股东购买拟转让的股权”，预备规定一种解决方案。2.3股权转让效力认定的四个时期鉴于股权性质的专门和转让的复杂

58、性和时序时期性，考量到股权转让同时受到平等民事主体调整法合同法和商法规范法公司法双重调整，股权本身是复合型权利。特不有必要对其转让的过程和性质予以细分和界定，为法学理论和实务的研究和操作提供解决思路和分析工具。通过对股权转让的流程的细分和性质界定，参照债权的给付规定和物权属变更的双重性认定，如“萨维尼的主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含两个法律行为债权行为与物权行为（物权契约）而且后者的效力不受前者的阻碍” 粱慧星 陈华彬 ：物权法二版， 法律出版社 ，2003年1月， P58 合同法135条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，幷转移标的物所有权的义务”，

59、我们认为：如同物权合同划分为债权行为和物权行为作为大陆法系物权法基石之一一样。我们尝试以股权转让合同包含股权转让行为、股权变动行为与债权行为三个民事行为为差不多分析法律逻辑参见本刊专访：法律适用，国家法官学院主编 ， 2003年12期 ，P5。最高院权威法官认为起草公司法解释的差不多原则之一是“我们采取了股权转让合同的效力与股权变动的区不原则”。，将股权转让划分为以下四个时期分段明晰和界定，相信会对厘清股权转让中法律性质、法律效力、法律后果的认定和处置是有关心的。即股权转让应当通过和界定为如下四个时期：1、订立具债权买卖性质的股权转让合同，现在仅具有一般意义上的债权请求权；2、股权转让行为时期

60、；通过半数股东通过和放弃优先权的前置程序，前述所签债权性质股权转让合同性质将转变为股权转让性质的股权转让合同；包含实际股权项下的财产的交接；3、股权转让合同专门生效时期；4、工商登记，股权变动行为生效产生如同准物权性质的对世权，产生对抗第三人的效力时期。因此，以上是设想的股权转让的完整流程，因具体公司性质不同而有所调整。假如是股东内部直接转让，则直接进入第二时期；偿若不是国家强制性审批的外商投资公司股权转让或涉及国有资产的转让，则不存在第三时期的专门生效时期。2.3.1订立具债权性质的股权转让合同时期该时期，是指公司各股东之中某些股东有向其它第三人转让股权时签订的合同和洽谈的要紧条款。现在，因