对非正式法律渊源的反思讲座中国社科院法学研究所

1、.：.；对非正式法律渊源的反思讲座录音整理庞正：各位同窗请安静啊，今天我们法学院非常荣兴的约请到了中国社科院法学研讨所教授、博士生导师刘作翔教授来给我们法学院的研讨生作讲学。刘作翔教授他同时也是中国法理学会的副会长。在中国法理学界有着非常高的影响力和声望。从上一世纪九十年代开场，刘作翔教师就为我们南京师范大学法学学科的建立作出了无私的学术援助，与我们南京师范大学的法学学科建立起了深沉的学术友谊。我记得九十年代中期我在读研讨生的时候我完好的通读的学著作不多，但是刘作翔教师的是其中的一本，我到如今可以非常完好的转述出刘作翔教师关于这个法律文化的构造实际对我个人的影响非常大，刘作翔教师关于法律文化实

2、际的研讨可以说是为中国当下的法律文化实际奠定了一个非常厚实的一个根底，那么同时近几年我个人有留意到刘作翔教师更加注重努力于法律方法的研讨，那么我觉得这种研讨是更加面向中国法制现实点的研讨，是更助于以实际援助法制实际的更有现实意义的研讨，下面我提意我们就用热烈的掌声欢迎刘作翔教师为我们作讲座。刘作祥：很高兴我能又一次有时机来到南师大法学院来和各位做一个学术交流。非常赞赏南师大法学院指点的约请，也赞赏今天光临我们这个讨论会的各位同窗和教师。刚刚庞正接受也讲了我和南京师大法学院应该是老朋友了，我们多次来到南师大法学院和同窗交流，参与过南师大支持的许多重要会议和今天这样一个难得的时机。我这次来是苏州大

3、学举行一个讲习班好似，我们江苏省的一个活动，就是教师培训活动，然后受他们约请，目的地是苏州大学，之前我到南京来有这么一个时机来南师大做一个交流。这样就说我这次和大家交流这个问题其实是一个还没有答案的问题，是我最近在做一些研讨过程中思索的一些问题，由于最近这几个月我参与了最高人民法院他们一个重要的课题，他们是和欧盟协作的一个课题，叫多元纠纷处理机制。在这个问题研讨的过程中就是由于多元纠纷处理机制重点关注的是纠纷处理方式问题。就是在中国除了诉讼这样一个最重要的纠纷处理方式之外，那么其他非诉讼的纠纷处理方式，比如说像调解，像仲裁，像这样一些其他的非诉讼的纠纷处理方式，包括诉讼里面也还包含着不要经过判

4、决，就是说诉讼中的调解来处理案件，处理纠纷，他们提出一个法院主导下的ADR这样一些提法。在这过程中大家焦点都留意在处理方式上或者放在一些程序的问题上。在这个过程中我发现除了纠纷处理方式这样一个重要的，和纠纷处理机制这样一个相关的，这样的一个重要的方面以外，还有一个规范类型的问题。我们在纠纷处理过程中，所根据的规范类型这个也是我们关怀的问题。由于上个星期五在北京开了一个国际研讨会，是最高人民法院主办的，多元纠纷处理机制国际研讨会。在这个国际研讨会上他们也请了美国的法官，专门担任调解的法官，还有就是日本的一个教授，还有德国的一位专家，他们都引见他们的阅历。尤其是日本这个教授他在引见他们的民事调解，

5、法院主导下的民事调解，他完好地引见了日本的民事调解制度。在引见的过程中我们发现他他里面涉及到情理，调解规范除了法律以外，这个一定是要作为重要的规范，还有一个就是情理。他们提出一个有时候用常理，有时候通道理，这样一个概念，不是太一致，但是用中国认的话就是情理。其实这个情理呢就是今天我们所要重点和中国这个概念相衔接的其实是个习惯，就是我们的一些习惯风俗问题，那么这个就是多元纠纷处理机制过程中的规范的这种根据也是我们要思索的问题。在法律之外还有没有其他的一些规范类型，所以这也是应该加以注重的问题。围绕这个问题呢再加上我前期呢对习惯的问题的思索，所以就想到了一个什么问题呢？这个问题也不是说这几个月才想

6、到的，也是在两三年甚至是三四年间曾经在五六年前曾经思索到这个问题了。就是关于这个我们今天这个非正式法律渊源这样一个命题，这样一个命题呢就是它合理不合理？它科学不科学?由于这样一个命题呢是我们如今法理学界啊法学教材里面包括法理学教材里面占主流的一个分类，就是关于法律渊源的分类，把它分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。那么对这样一个分类呢我们不断没有对它产生过疑心，而且是把它作为一个曾经好似大家都达成共识了，好似都接受了一个分类法。包括在早年的时候我在写教材的时候，就是张文显教授主编的法理学教材，包括红皮本包括蓝皮本，就是如今称黄皮本就是法律的那个我们四个人的那一本教材，还有就是后来教育部之歌教

7、材就是红皮本，这两本教材到如今曾经是第三版了就是第三版修订，那么在第一版的时候呢我们也用过这样的分类，就是正式的法律渊源和非正式的法律渊源，一个法律渊源里面必需求回答这个问题。要知道第二版的时候我就觉得这个概念有问题就是这样一个分类有问题，以后呢我就不用这个分类了，为什么不用呢？当时其实还是一种朦胧的觉得还没有像今天这样一个比较明晰的一种概念。总是觉得只是说我们把这个法律渊源分为正式的和非正式的他的根据是什么？这个当然它的根据呢也是有根据的，就是说正式的是按照我们的法律的就是我们的立法法对法律的方式所做的一种规定。就是在中国我们要找法律到哪去找呢？就是中国的法律方式有哪些呢？要到立法法里面去找

8、，分开立法法他要去谈法律那他就分开了本了。那么当然就说是这样一个分类非正式的法律渊源是哪些呢？是我们根据国外的一些学说呀或者什么把它界定为罗列了那么几点，比如说在正式的法律渊源里面，我们会讲到我们的中国当代中国正式的法律渊源有哪些呢？首先是宪法，下面是法律法律又分为两个层次：根本法律和根本法律以外的其他法律这是宪法的这样一个定位。在这个之下呢大家还就是说国务院的行政法规，还有就是说政府部门的规章，我们叫政府规章。然后再下呢就是地方性法规，地方性法规，还有就是地方政府规章还有就是说自治地方的自治条例单行条例等等。这是我们目前这个立法法对我们的法律渊源所做的一个确定，一个规定。那么对于非正式法律渊

9、源有哪些罗列呢？我们普通就是按照我们过去通常的就是这样去确定。比如说象判例，判例、先例或者是案例都可以。它是一个非正式的法律渊源，还有呢比如说象习惯，把它作为一个非正式的法律渊源。那么还有一个就是政策。政策在我们国家是作为一个非正式法律渊源，当然有的还说起法理，就是法理也是一个非正式的法律渊源。我们多年来到如今为止这样一个分类以及这样一个分类内容确实定没有变化过，能够有些教材上还在沿用这样的说法。这个说法怎样来的呢？这是有来头的。这个来头我也调查了一下。它是于美国法学家博登.海默的。那么为什么于他呢？由于他这个著作1987年比较早的由邓正来先生和另外一位先生他们两个翻译，由华夏出版。而1987

10、年大家知道，那个时候我研讨生刚毕业，1987年在中国翻译的书是不多的，当时就说国外法学著作的翻译就是商务印书馆汉译名著里面翻译了一些，但是数量不是很大。而作为法理学这种，和法理学教材接近的著作当时是不多。当时影响最大的有两本书，一本就是我说的博登海默的书，还有一本是大威德的。他那是比较法的名著。所以那博登海默这样一本书对中国影响很大。博登 海默的书里面就正式提出了一个正式渊源和非正式渊源的这样一个划分。我给大家念一下这个书里面的一段话，就是博登 海默在当然前两年邓正来先生有重新译了一下。早年的标题还是，对法律渊源做了一个划分，把它划分为正式渊源和非正式渊源。这个分类在国内得到了一定的认同。而且

11、他这个分类影响了我们对法律渊源的这样一个法理学重点问题的界定。 他是这样讲的，就是博登 海默指出：“将法律渊源划分为两大类型，也就是我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源我们指的是那些可以从表达为权威性法律文件的明确文本方式中得到的渊源。这句话对正式渊源的界定。就什么是正式渊源，就是那些表达为权威性的法律文件的明确文本方式中得到的渊源。用我们的话说就是法律中规定的，法律中所确定的那些法律方式。他是一种正式渊源，那么他举了些例子，就是正式渊源的主要例子有哪些呢？宪法和法规、行政命令、行政法规、条例，自主机构和半自主机构和组织的章程与规章，这个里面和我们是有分别的，

12、就是他讲的自主和半自主机构和组织的章程与规章这在我们看来是非正式的渊源的。条约与某些其他协议以及司法先例，司法先例在他的学说里面是作为正式的法律渊源，为什么？由于它是英美法的背景，英美法中的判例法判例是他们一个最重要的法律渊源。所谓非正式渊源是指的什么，我们是指的那些具有法律意义的资料和值得思索的资料。而这些资料和值得思索的资料尚未在正式法律文件中得到权威性地或至少是明文地论述与表达。这是他对正式渊源和非正式渊源的分类。他这个分类和我们的这个，他的论题我们接种过来了，但是他的内容我们并没有完全的。由于这个制度背景不一样，他的制度背景是判例法背景，这个判例法背景，比如说先例，在他们那绝对是正式法

13、律渊源。但是在我们中国，到目前为止，比如说我们讲到案例，案例是不是正式法律渊源，是不是的。就是案例不能作为正式法律渊源的。虽然说我们如今大家也知道，我们在对案例进展指点制度的研讨，而且最高法院要推出这样一项制度，审问制度，但是虽然这样呢，案例能不能作为正式的法律渊源，目前还是没有根据的，至少是法律上还没有根据的。那么他这个里面就是说，正式渊源比如像他讲到的自主和半自主机构，像我们，就是说的自治机构，比如如今的社团，我们如今社团的章程，社团章程是正式的渊源吗？一定不能是。社团章程我们给它起了个称号叫自治规章。这是我们一个新的研讨命题。自治规章，而且是 制，由于，就是说本人制定的规章。这个自治规章

14、呢有的是由法律授权的，有的是没有法律授权的。由于前两年我指点的一位博士后，专门就是写这个问题的。他觉得难度太大后来就把它聚焦在高校的这个自治规章的问题上。由于这个自治规章在中国是非常庞大的一个存在，我举个例子，比如说，上至国家机关，下至村民委员会，都有这个东西。可国家机关制定的能是自治规章吗？国家机关制定的就是自治规章。国家机关制定的管理他本机关存在的规章制度都是自治规章。我们学校也有，我们南京师大关于管理学生的，关于教师，比如说评职称的，关于教师的一些规章制度，像我们法学所制定的，法学所研讨人员要遵守的一些，每年要完成的任务量，等等等等，完不成怎样办，就得做一些规章制度。这样一些规章制度我们

15、把它叫做自治规章。这些分别怎样分别呢？我们就是把它画成线，这线怎样画呢？就是法律和非法律的，所谓法律的，按照立法法的规定有一个明确的范围，而在立法法之外呢，当然呢，里面还有一个中间地带，我们先不说了。就是说，在本人进展方式管理过程中他们本人制定的一些规章制度，最典型的比如说像社团章程，包括党的章程，党的章程也属于自治规章的范畴。如今我们有党规党法的提法，这样的提法严厉将从法治的理念来讲是不太适宜的。由于所谓的党规，党规等于党的规章，党法就是把党制定地东西啊叫作党法，容易混淆政党规范和国家法律的界限。所以这个东西啊是一个庞大的存在。那么这个东西我们觉得呢至少在我们国家不能作为正式的法律渊源。我们

16、谈的这样一个分类直接影响到了我们国家这样一个关于法律渊源的学说。到如今为止我还没有看到有人对他提出过质疑。但是我在教材的修订的第二版曾经放弃了这种分类法。为什么放弃呢？由于在这个之前我们社科院李民云教授主编的一本研讨生教材叫 法理学。他的这本教材里面，有一位作者参与，写的是法律渊源这一个问题。他用了一个直接渊源和间接渊源。在引见间接渊源的时候他举个例子就是判例。当时李教师叫我帮他来看看审一审这个教材，我在审这个教材的过程中我就发现这个问题，发现什么问题呢，由于他没有参与一个前提，没有参与这个前提呢，就是说，判例是间接渊源。但是呢，我说他这个教材是法理学教材，他是讲普遍原理的，一个英美法系的法学

17、家或者法官，他看到他这个命题的时候他会提出反对的，他一定不会赞同他把判例间接渊源来看的。由于在他们国家判例就是他的直接渊源，也就是他的正式渊源。所以呢他把判例看作为间接渊源或者非正式法律渊源，他一定是不赞同他这样的观念的，除非他在前面加上一个前提，我这个前提是讲的是当代中国的法律渊源，参与这样一个前提呢，他的后面才干成立。假设不加这个前提，从法理学的角度来这样讲这个法律渊源一定是有问题的。那么因此呢，这个问题，后来我在写这个问题的时候，就是当代中国的法律渊源有哪些。就直接用这个命题。然后主要引见立法法的这些类型，立法法所规定的这些类型。在立法法之外，在中国还有一些所谓的非正式的法律渊源，作了一

18、些简单地简单地提那么这两年，我发现一个什么问题呢？就是说，在参与这个课题的过程中，我重点研讨习惯这一块。主要思索习惯这个问题。那么习惯这个问题促使我思索的是什么呢？就是去年三月份全国人大经过的物权法。全国人大经过的物权法第85条里面有一个条款，这个条款是怎样规定的呢？是这样规定的：法律法规对处置相邻关系有规定的，按照其规定，法理法规没有规定的，可以按照当地习惯。这是第85条的一个规定。这个规定呢，能够大家抓住它这个规定意味着什么？它意味着习惯在过去中国的法律里面没有获得一个明确的位置。那么从这个法条开场呢，习惯在中国的法律中获得了一个位置，虽然这个位置它是一个特别的指向，就是在涉及到相邻关系的

19、时候，在没有法律法规规定的情况下，可以按照当地习惯。这实践上等于就是说，把习惯，给它的一个法律定位，给它树立一个法律技术。就是在没有法律法规规定的情况下，习惯就可以起充任法律的作用。由于它是作为一种规范根据提出来的。大家知道，在这个出现之前，习惯这个概念在中国好多地方也出现，但是它是以一个什么样的身份出现的呢，大多数是在涉及到民族自治，民族自治的关系的时候，民族自治法，以及在处置相应的民族自治的问题的过程中，习惯的概念突显的。这是一个。再一个是在合同法，其他的经济法里面，涉及到买卖习惯，就是说日常的买卖要遵守买卖习惯，出现了习惯的概念。但是将它作为一种规范根据，把习惯上升为一种规范根据，物权法

20、在中国现行的有效的法律里面是第一次。而看到这个条款以后，我们觉得习惯这个问题要重新思索。我们过去对习惯的一些认识，对习惯的判别以及习惯与法律的关系问题我们就要重新做一些思索。那么这样一来，我由习惯想到了一些其他规范类型，这个都是相互联络的。除了85条，比较早的呢，最早的还有一个就是关于政策的问题。所以今天我跟大家交流的标题是什么呢，主标题是特殊条件下的法律渊源，副标题是关于习惯政策司法解释国际条约国际惯例在法律中的位置及其对非正式法律渊源的反思。这个在我的逻辑思想里面是一个完好的链条，我们要把一串的问题串起来才干构成一个判别。习惯的问题85条，物权法85条有个明确的规定，那么这个政策，政策在法

21、律中最主要的规定是什么呢，主要的民法通那么第6条，民法通那么第6条有一个明确的规定：民事活动必需遵守法律，法律没有规定的该当遵守国家政策。这个条款大家应该非常熟习，但是我们从来没有将它从法的渊源的角度对它进展过仔细的思索这个条款意味着什么？它其实就跟我们刚刚讲的物权法第85条一样，在法律没有规定的情况下，这时国家政策就起到了替代了充任了法律的作用。行为规范，假设我们把法律简单地了解为一种行为规范或者行为根据，裁判根据的话，这个时候在这样一个前提下，在这样一个条件下，政策就起到了法律的作用。这是民法通那么第60条的规定，这个规定应该是很早的，由于民法通那么是81年，公布的比较早。这是关于政策。那

22、么第三个是关于司法解释，司法解释，在现有的法律中我们要找到一个完好的表达是找不到的。但是为什么司法解释这个时候成为我们思索的问题呢？由于司法解释在司法过程中是可以作为裁判根据的。它为什么可以作为裁判根据？是由于它是有法律授权的。就是81年的全国人大关于法律解释的假设干问题，就是那个解释决议，解释决议。81年的解释决议赋予了最高人民法院和最高人民检察院对在法律适用过程中所出现的问题可以进展解释的这样一种权益。所以这样一个法律授权。那么这里面还有一个问题就是在立法法公布的时候，立法法用了一个法律解释的概念。而立法法对法律解释有个专门的一个条文，就是本法所说的法律解释就是指的全国人民代表大会常务委员

23、会作出的解释。而且还讲到它同法律具有同等的效能。立法法对法律解释只确定了一种类型，就是我们如今说的立法解释，而且这个立法解释就是全国人大常委会的解释。那么这个概念意味着什么呢？大家就会揣到怀里，这是不是意味司法解释不是法律解释？由于立法法讲得非常明确，本法所称的法律解释只是指全国人大常委会的解释，那么其他的怎样办？其他的解释还有没有效，这就是一个问题。前两年有一位最高院的到我们那来代询副研讨员，研律博士，当时呢他写这个法律解释问题。我们就问他一个问题，由于要争辩，“立法法公布之后，司法解释，就是人大81年的决议还没有效能？就问了这样一个问题，由于这是一个相关联的问题。但是很惋惜，这位博士当时回

24、答说没有效能了，说81年的解释没有效能了。那么我们听了大吃一惊，我说假设说81年的解释决议没有效能，他最高院的司法解释为什么会有权作出解释呢？那么一切的司法解释都是无效的，都是非法的了，那就是很可怕的事情。他当时认识不到这个问题，81年的这个解释决议没有效能了，这就是错的。立法法虽然公布了，但是没有废除81年的解释决议。所以81年的解释决议依然是一个有效的法律。所以最高法院也好，最高检察院也好包括国务院，才可以做司法解释和行政解释。我要强调一点，司法解释这个概念，到如今为止不是一个法律概念。我不知道大家思索过这个问题没有。司法解释这个概念我们在法律文件中找不到，独一的一次就是全国人大在06年底

25、搞的两个备案制度，一个是关于法律的备案制度，一个就是关于司法解释的备案制度。但是这两个本案制度，有人讲还不能算是法律，由于它是经过委员长会经过的这个东西，经过的文件。所以说司法解释是大家对81年所作的决议的一个学理概括，所以我们说它如今是一个法学概念。到如今为止，大家可以找一找，在我们现有的法律体系，一切的法律里面去找，能不能找到这个概念。是找不到的，但是这并不影响司法解释这样一个概念我们来运用它，也并不影响司法解释的合法性，权威根据，它就是81年的解释决议。哪一天说81年的解释决议废除了，司法解释才没有合法性根据了。而司法解释之所以可以在裁判中作为法官的一个重要的裁判根据，由于对法官来讲，他

26、们都知道，法律对他们来讲，离他们比较远，而司法解释与他们裁判的案件更加接近。所以司法解释他们看得非常，是作为法官判案的一个重要根据。它甚至比规章的位置还高。规章在立法法里面是一个明确的法律方式，它分为两类，一个是中央政府规章，我们大家归类为政府规章，然后就是地方政府规章，前面我们叫国务院政府规章，下面这个准确的名字叫地方政府规章。这两个层次，给他们的位置是参照，但是它是立法法所确认的法律方式。而司法解释在立法法里面是没有的，但它在司法判决中，我们说在司法判决中，它的法律位置比规章还有高。由于规章只是参照，而司法解释是可以作为直接根据的。那么这样一来，司法也成为跟习惯，跟政策一样，具有一种裁判效

27、率，具有一种法律效能，进入了正式法律渊源的角色，有了这样一种位置。这是我讲的第三个问题，就是习惯的法律根据，物权法85条，政策的法律根据，民法通那么60条，司法解释，81年解释决议。那么第四类就是我们说的国际条约和国际惯例。国际条约和国际惯例在我们法律里面规定的很多，但是最重要的作为裁判根据的主要是民法通那么和民事诉讼法。民法通那么第142条有这样一个条款：中华人民共和国缔结或者参与的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保管的条款除外。这个简单的被大家概括为国际条约优先原那么。意思是说国际条约和我们的民事法律有不同规定的，我们要适用国际条约

28、的规定。这是法律明确的规定。还有一条就是中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参与的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。前面是处理国际条约的适用问题，优先适用问题，后者是处理在条约也没有规定的情况下，可以适用国际惯例的问题。当然150条也有规定：按照本章适用外国法律或者国际惯例的时候不的违背中华人民共和国社会公共利益。也有这样一个规定。那么这样一个规定意味着什么呢？大家说国际条约在国际法上是一个什么性质呢？是一个正式的法律渊源。国际条约在国际法上是一个正式的法律渊源这个应该是充分一定的。但是为什么这个地方把国际条约提出来，将其作为一个类型呢，是由于在立法法里面国际条约没有作为一种法的渊源法律

29、方式。立法法主要处理国内法的问题。所以国际条约在，尤其是在我们的民法和国际条约有不同规定的要适用国际条约，实践上是国际条约优位于民事法律。就是国际条约优先，有人把它概括为国际法优与国内法，当然这个概括在解释这个条款的时候可以这样讲，由于国内法和国际法关系是国际法长期研讨的问题，也争论不休的问题。尤其像国际惯例，国家惯例是个非正式的东西。在过去的我们的学说里是作为非正式法律渊源的。而这个情况下，就是说在条约没有规定的情况下，我们要适用国际惯例。所以这样一些规定，当然民事诉讼法里面也有类似的规定，这样的规定呢，我们把它概括一下，法律为什么要作这个规定，这个规定意味着什么，政策习惯司法解释当然不属于

30、这个范围，惯例，还有法理。我们作为非正式法律渊源对待的时候，在没有法律规定的情况下，能够我们作这样的一种对待是没有问题的，但是只需在法律作出明确规定的情况下我们才干把它作为非正式渊源吗？我想表达的意思是什么呢，就是既然法律明确规定了在处置相邻关系的时候，法律法规没有规定的可以按照当地习惯，在这种情况下当地的习惯还能是一种法律渊源吗？它是和那个我们原来对习惯的了解能够是不一样的，其实呢我个人以为，在这种情况下，它曾经充任了法律的作用。它为什么是特定条件下的法律渊源呢或者是特定前提下的法律渊源呢，这个概念是我最近想到的问题而且越想越兴奋，觉得这个里面可以发掘出什么意义来，另外对我们过去的学说做一些

31、反思。特殊条件什么意思呢？就是法律明确规定出来以后，当法律规定到没有法律法规的时候，可以按照当地习惯。没有法律的时候可以遵守国家政策。司法解释在立法法里面不是作为一个规范类型，但是在司法的裁判当中呢它又实践的在发扬作用。国际条约还要优于我们的国内法，国际惯例，也可以在没有条约，没有条约明确规定的情况下适用。当这些情况出现的时候我们还能说这些规范类型是一种非正式法律渊源吗？它曾经不是了。在这种特定条件下它曾经变成了我们的规范根据，而这个规范根据呢它是什么呢，其实它曾经起到了和我们法律一样的作用。这就是我想表达的意思，但是它的意义，它的位置，法律给它赋予的位置，这个位置就是把它从原来为法律之外的东

32、西纳入到法律里面来。纳入法律里面来以后呢就给它一个法律位置，这个法律位置是法律授权的。必需求有法律授权，没有法律授权我们不能说它就充任了法律的作用。但是接下来会出现什么问题呢？接下来会出现无穷的问题。大家会问到，法律渊源和裁判根据是个什么关系？法律渊源和行为规范是什么关系？由于我们留意到在法律里面的表述是不一样的。法律在很大程度上是把规范类型作为行为根据去定位的。比如说我们分析物权法，可按照当地习惯，这个可按照当地习惯既是对我们行为的指引，同时也是司法裁判过程中的一种根据，它甚至也是对行政执法过程中的一种指引。这样一来，这个标题可以按照当地习惯，既具有一种行为规范的含义，同时可以作为一种法官裁

33、判案件时的裁判根据。另外，民法通那么和物权法的表述又不一样。民法通那么的表述是在法律没有规定的，应该遵守国家政策，是这样一个表述。那么它这个和可按当地习惯又有所不同，民法通那么就是法律没有规定的应该遵守国家政策，这个时候也是从行为规范的角度给他指出了一个可以遵照的规范根据，就是法律没有规定的他要遵守国家政策，这既是一种行为规范的指引，同时也是对法官判决案件的时候，对他们指出了裁判根据。民事行为在法律没有规定的情况下怎样办呢？他要去看国家政策怎样样，看国家政策怎样规定。所以法律这样一些表述呢，我们能够对原有的法律渊源的学说要添加内容，要修正对它过去的了解，这样一种正式的和非正式的划分的科学性，我

34、们对它要进展疑心了。由于法律明确规定在特定的条件下，它是可以按照的可以遵守的可以作为裁判根据的。这个时候还能把它剔除在非正式的领域之外吗？所以这个时候能够就不行，所以法律渊源和裁判根据两个不同的角度，但在某种程度上能够是重合的。司法解释法律中没规定，司法解释一旦作出，本身也是行为根据，这个行为根据在司法的过程中对法官来讲就成为裁判根据，法官在裁判案件的时候要按照司法解释去做。所以法律渊源行为规范裁判根据这个时候，虽然它的分析角度不一样，但在某种意义上是重合了。我讲这个问题呢是一个正在思索的问题，提出来跟大家一同思索，由于我们为了把这个问题搞清楚，我让我的一位博士生把现有的生效的有效的法律体系，

35、一共三百部吧，里面所以的涉及到习惯，涉及到政治，涉及到国家条约国家惯例这些概念全部搜一下。搜出来我刚刚讲的，过去习惯是不是作为规范根据来定位的，而只是到了物权法才明确把它作为规范根据，这当然和我们整个认识形状的变化，和在物权法起草过程中对习惯的认识，由于习惯过去不断在法律领域之外，而只是作为调整内容的时候把习惯拿进来，才把它作为定位。如今呢，把习惯上升到了同法律一样对待的地步，只是给它附加了一个特殊条件，这样一来就丰富了我们对法律渊源这样一个领域的认识/。我顺还想讲下这几年在中国有这样一个很活泼很流行的学说，就是关于活法的实际，国外关于社会法学的关于活法的实际。就是 的概念。而这个实际和我们如

36、今讲的是什么关系呢，即和我们这个特殊条件下的法律渊源是什么关系呢？它的研讨视角是不一样的，特殊条件下的法律渊源能不能成立大家可以批判，它的研讨视角还是一种国家法的研讨视角，它建立在一种规范根据上，只需在国家法律明确规定了某种社会规范类型在特定条件下可以作为行为规范的情况下才可以合法化，才可以有了法律位置，它是一种典型的国家法的思想方式。那这个国家法的思想方式这几年大家批判得很厉害，有的说是国家霸权，有的说是国家本位，有的说是一切都国家说了算。把他归纳为国家本位。我不赞同这样的说法，就是把国家法的思想了解为国家主义国家本位，这是不对的，我们只是作为一个法学家作为一个法律人，法治理念是什么呢，我们

37、作为制定法国家作为制定法传统的法律人我们必需求有一种法治信心，对制定法的法律的权威要有一种确认，随便的否认，今天说这个法不对明天说那个法不对，那属于我们研讨的问题，那是完全可以的，但在法律完全没有被废除之前，在法律还有效能的情况下，我们就要认可法律的有效性。这是对法治的一种信心。假设我们随便地说这个法律不对那个法律不对，然后分开法律来讨论问题那么他就越走越远，他可以分开法律他可以对法律进展批判，但这属于应然性研讨，法律应该怎样改革，应该怎样修正，但在没有修正之前，我们对他的效能要有根本的维护。这是制定法国家必需坚持的一种信心。所以国家法思想实践表达了什么意思，就是我们一切的，包括公权益行为包括

38、公民个人私权益行为都应该有一个法律的根据，法律的参照。这个法律的参照，尤其是公权益行为，没有法律根据的公权益行为为无效行为。前几年我们研讨过公权益私权益的问题，对公权益我们提出来一个命题，凡是公权益法无明文授权的不得行使，就是说公权益的方式必需求有法律的授权，对私权益我们也提出来一个原那么，凡是对私权益，法律没有制止的我们不能惩罚，不能用法律惩罚它，这个命题是为了修正非常流行得大家非常熟习的一个命题，就是法不制止便自在。法不制止便自在是一个错误的命题，我个人以为它是个错误的命题，这个命题需求一个前提，这是一个西方自在主义的经典命题。法不制止便自在，只需法律没有制止的我们都可以行为。法不制止便自

39、在我们仔细思索了，它有一个前提条件，这个前提条件是法律把一切行为类型行为方式都穷尽了，必需具备这个前提才干说这个话，法不制止便自在。但我们知道的，在任何一个社会法治再兴隆法律再开展，也没有一个国家可以说我们这个国家的法律把一切的行为都穷尽了，没有这个前提我们说法不制止便自在，法不制止便自在意味着什么呢，我们往前推一下，法不制止便自在意味着自在便意味着是合法的。其实本意是说法不制止，行为就是合法的行为，由于它是自在的，而我们知道，一个社会法律对行为的调整，对行为的规定只是一部分，是主要的的部分，法律不能够把一切的行为都管到，由于社会规范类型还有其他的，除了法律之外，我们还有品德，我们说的习惯还有

40、政绩，还有政策，还有其他的社会规范，比如说宗教，宗教教规，这些东西也是社会规范类型。法不制止，就是说法不能够把一切的事情都管到，法律只能管到它可以管到的那个领域，对于它管不到的领域就让其他的规范类型发扬作用。比如说政教分别，教会的归教会，就是说宗教的归宗教，宗教只能在宗教的那个领域里面来行使宗教的那一块规范，宗教教规，他假设参与了一些世俗的，比如宗教教规里存在着一些对人身对财富的内容，就是说他信佛是自愿的，那是他自愿的奉献。虽然这样它还是有问题的，由于美国有很多宗教就包括对财富的剥夺，对性的剥夺，还有一些其它的制度，比如说要对教主要做奉献，等等的规定。这些规定实践上曾经涉及到了法律的领域，这当

41、然是个比较复杂的问题。法不制止便自在我们提出，就是说我们要修正它，就是凡是法律没有制止的我们不能用法律去惩罚他，但也不能排除其他社会行为规范对这种行为的调整。由于行为这个问题太复杂了，法律不制止并不意味着这种行为就是是正当的，在品德上就是正当的，就是说法律不惩罚，我们要做到这一点，不能动不动去惩罚非法律的，法律没有涉及的行为，由其他的规范类型去调整。所以对法律渊源，国家法的思想坚持我们的行为根据也好，我们的判决根据要有法律的授权，在法律授权之后，就获得了合法性的位置，不然我们随意拿来一个习惯一个政策，他的根据在哪里，而这个活法的实际是一个什么视角呢，活法的实际的视角是一种典型的社会学视角，或者

42、叫法律社会学视角。它这个视角就是当我们社会生活中凡是可以对人们的行为起到约束作用的这些规范类型都作为活的法律，都作为一种活的法律，它是实践上起作用的东西。这样一来，比如说品德，品德也是活法的构成，习惯也是，宗教的信仰也是，只需对行为起到约束的，包括自治规章，这些自治规章普通都以成文方式表现出来的，但是这些都用活法实际，活的法律。都是在生活中起作用的，起什么作用呢？对我们行为起约束作用的。那我们看出这两个视角其实是有分别的，我们讲的特殊条件下的法律渊源，我们视为特殊条件下的法律渊源必需求在法律中找到一种根据，当我们找到根据的时候我们才干把它作为特殊条件下的法律渊源。而活法实际是一个非常广泛的视角

43、，它的领域，外延是非常广的。它把生活中起作用的，包括父母对子女的威严，对子女的管理，它也是看成实践其作用的。对权益学的研讨过程中，有的思想家就说权益无处不在，父母对子女就拥有权益，它把这也叫作权益。它是从哪个角度去了解权益的呢，它是从控制力，即只需一方对另一方具有控制力的时候他就拥有了权益。所以福科提出指使就是权益，这是权益淡化的一种景象，就是权益无处不在，只需有控制力，只需有支配力，一种力量对另外一种力量只需有控制力支配力的时候，它就是一种权益。这也是一种社会学的视角，而政治学法律学研讨权益的时候，一定是在规范意义上来了解权益，而不是从心思学，从伦理学这个角度来了解权益概念的。假设把权益淡化

44、的话法律就乱了，法律对权益学的研讨就乱了。我们说公权这种类型，家长也有公权益，那这种说法对不对，它好似也有道理，但是它不属于我们法律学政治学对公权益概念的鉴定。它应该还是有一定范围的，所以不同的视角能够得出不同的结论来。所以说特殊条件下的法律渊源还是一种国家法的视角。活法实际根本和民间法是接近的是一致的，根本上一个概念，我以为是这样的。所以他是有不同的。这是我今天来跟大家交流的一个主要的问题，围绕这个问题，我重点就上面，就是习惯，政策，司法解释和国际条约四个类型，由于这四大类型其实都是规范类型。习惯，政策，司法解释和国际条约其实都涉及到规范。这四大类型里我重点想跟大家讲习惯，关于习惯的问题。前

45、面算一个对今天主体的引见。下面就是关于习惯有几个问题想跟大家交流下。第一个就是习惯的历史和现代价值。习惯的历史价值，主要是在古代社会或用马克思恩格斯的学说就是在原始社会习惯所充任的作用。这个里面，就是在古代社会习惯是一个最主要的规范根据，行为规范根据。恩格斯在家庭私有制国家的来源 这本著作里对这个问题作了充分的阐释，当然有些人是不赞同他的说法的。由于马克思主义国家关有他的实际一个，一个实际逻辑，国家的产生是由前提条件的，国家是在原始社会根底上，然后出现了私有制，私有制开展到一定程度后国家产生了。而在国家产生的同时法律也产生了。得出了这样一个结论，原始社会是没有法律的。但是后来有很多人类学家不赞

46、同他的这样的说法，他们以为原始社会也有法，但他们说的原始社会的法就是指的习惯，风俗。恩格斯有句经典的名言，在世俗时代风俗把一切都处理了，把一切问题都处理了，习惯风俗。在那个时候，风俗它是古代社会原始社会最主要的一个规范类型。按照这样一个逻辑呢，在国家产生的同时，法律也就产生了，在法律产生之后，习惯就逐渐让位于法律，法律就充任了重要的人类的规范类型，规范根据，但在这个过程中，习惯的让渡并不意味着习惯的消亡，习惯还是以顽强的生命力表现着它本人。这有两方面，一方面就是，过去的习惯被流传下来，在起作用，还有一种情况就是新的习惯在生长，就产生新的习惯，尤其像在现代社会，我们说现代社会法律是主要的规范类型

47、，行为根据，但是在很多领域里，尤其在公民的市民生活过程中，市民的日常生活过程中，以及在商业贸易交往过程中，它构成了很多买卖习惯，这些买卖习惯今天也是为法律维护的内容。所以我们法律里面有大量的维护习惯的提法，这里面有很多学说我想不作为主要内容来展开，我想引见一个英国法学家的观念，这个观念就是，他主要讲的是习惯在社会转型过程中所发扬的作用，由人类早期社会，由原始社会奴隶社会向国家转化过程中，世俗社会转化过程中，习惯所发扬的作用。英国法学家詹姆斯有本书叫法律原理，他在这本书里讲了这么一段话“在一个法律体系的初上阶段习惯往往对法律的开展起重要作用，在先进的法律体系中习惯的重要性减弱了，如今几乎曾经不再

48、是一个开展英国法的要素，然而不仅以为它在历史上的重要性，而且由于在某些领域，它依然是英国法的重要组成部分 他主要讲的是，它虽然不在那么重要了，但在某些领域还是发扬重要作用。他还进一步研讨了习惯与法律的关系，习惯和法律的联络是显而易见的，由于不论什么法律体系人们总是遵照习惯，由于它表达公正思想，而且在处置人和人之间的关系上，被以为很有用途。由于假设一项规那么到了具有习惯效能的地步，对于它最终被经过为法律规那么，人们将不会感到奇异。所以习惯可以被以为是法律的渊源，现代社会，习惯也是作为一个法律的渊源，这个渊源是法律制定的一个重要的参考要素。我们很多法律在制定过程中要思索到当地的民族的习惯问题。我想

49、就习惯的历史价值我们就不做过多展开，我想谈的一个很有意思的景象是，如今我们在搞经济全球化，而与经济全球化构成反差的文化多元化越来越得到人们的注重，这是一个非常有趣的景象和文化景象。为什么有趣呢？就是经济全球化它追求的，不，是导致的是什么呢？我们不说追求，由于它是一种客观景象，客观存在。经济全球化它导致的是越来越多的一致和划一，全球化就是一致和划一，原来互不影响的彼此相互产生依赖产生影响，大家的命运捆绑在一同，用当年苏联综合赫尔巴乔斯的话就是我们大家都是一条船上的乘客，一荣俱荣一败俱败。他在他著名的著作改革的新思想里面，这是他的一个经典命题。就是我们大家都是一条船上的乘客，船翻了大家都翻。最近经

50、济危机能够就是一个最好的例证，经济危机与我们有什么关系阿，其实还是有关系的，许多工厂倒闭破产，尤其是出口型的，国外的经济马上就转送到出口型企业，所以出口型企业相对脱离的创新型自主品牌的企业，它就相对好一些。所以一致化划一化是全球化的一个景象。文化多元化却展现的是越来越多的民族特性和个性，在政治上我们不敢说全球化，但是在政治上有这样一种开展轨迹，我们不能用政治全球化作命题，但是大家也是捆绑在一同，国家政治格局也是捆绑在一同。 但是文化又是一个多元化，而多元化用我们的大文言来解释就是不一样，就是各自各个国家各个民族有它本人的文化特性和个性，这个个性是抹杀不了的，他全球化再开展，它在文化上能够也有一

51、些全球化的迹象，比如说那种流行音乐啊流行文化阿，时髦阿，这些东西在全球也是一种文化的代表。但是文化还有一种更多的就是文化特性和个性。那么在这样一种大的社会背景下，习惯作为一种最具有个性特征的社会调整文化，比如会引起人们的重新关注，多元化里面习惯是最具有特性和个性的。大家讲这个习惯，我们要找全人类的习惯能够不太容易，但是也有一些风俗，风俗是能够有的，但是习惯更多的能够是地方化的东西，习惯跟法律呢，法律追求的更多的是一种一致性，而习惯追求的是最具个性的东西，那么这样一种最具个性的社会调整文化必然会引起人们的重新关注，对它的价值和作用重新评价，这样成为一件比较时髦的事情。所以为什么在这个年代尤其在这

52、两年，习惯问题成为我们一个很重要的流域，尤其是在法律领域里面，不光是在我们法学过程中，就是在司法过程中，习惯也成为一个热点，大家知道在我们江苏省泰州和江堰市，在全国有好多地方，包括福建，包括江西，湖南，他们的法院也都在讨论习惯入司法的问题。但是搞的最突出的，在全国搞的影响最大的还是我们江苏的泰州和江堰。他们关于风俗，民间风俗仁慈风俗入司法的问题引起全国的关注。大家知道，公丕祥教授接手最高法院的一个重点课题就是关于这方面的课题，然后我们江苏法院就围绕这个课题作了很多研讨活动。去年七月在泰州召开了一个会，我们也很荣幸的受约请参与了这次会，江堰市法院关于有关民俗阿作了充分的调研，然后搞了一个将近十万

53、字的关于民俗的资料。另外他们关于民俗进入司法的问题搞了六个文件，这六个文件呢涉及到很广泛的领域，涉及到了彩礼的退赔，涉及到了遗产的承继问题，还涉及到殇事的问题等等。很多的领域这六个文件，而且他们大约是从04年就开场了这项任务，也起到了很好的成效，所以习惯问题这两年成为一个热点。而就学术层面来讲，习惯风俗是法理学中的最根本的问题之一，也是法律文化研讨的根本问题。从国内到角度而言，法律的单一性一致性和习惯的鲜明性多样性也构成了鲜明的对照和反差，我们国家追求的法律的一致是单一的，就国家法律的层面上来讲，它是一种一致性和单一性。但习惯又具有这种非常的丰富性和多元性。所以这样一来它的丰富性和多元性和法律

54、的单一性一致性构成了对照反差。恰恰是由于法律和习惯这样鲜明的反差产生了无穷尽的问题，又意义的问题，而且对我们研讨，思索留下了很宽广的空间。所以说，习惯问题绝对不是我们脑子一热就想起这个问题，由于它和国际的背景和文化的多元化思潮及我们在认识形状上的矫正，由于我们过去对习惯传统是持否认态度的，把习惯传统当成落后的封建的甚至糟粕来对待，对它是有偏见的。但这几年经过反思，民间法的讨论也好习惯的讨论也好，都存在两面性，甚至是多面性。就习惯来讲，我前几年写过一篇文章，详细内容主要是批判国内一些学者的浪漫主义梦想，把习惯想得非常的愉快非常的愉快，就是民间法，我举了6个典型的例子，这6个例子都是非常恶劣的例子

55、，来想阐明什么问题呢，就是习惯存在着多面性，它存在着很人类提高相吻合的方面，就是我们所说的仁慈风俗，但它也存在着大量的落后的反法律反人类的一些东西，还存在一些中性的，在价值上我们不好说是好的还是不好，中性的东西。它有多面性。所以对习惯，我最后的结论是，我们不能停留在概念上，我们应该进入到详细的习惯里面去，来对它作出判别。这是当年我们谈的一个问题。所以习惯问题今后能够在法律里面是一个观念问题，这是第一个问题。第二个问题我想像大家引见下习惯在中国立法上和司法上的新开展。其实我们前面也讲到了，讲到了这个问题，如今我们对它梳理下。习惯在中国过去大都是处置民族关系，另外包括老年人权益保证法，包括消费者权

56、益法，消费者法里面都提到了要尊重消费习惯，尊重民族的习惯等等这样一些东西，但是它都是作为一种法律的调整内容来讲的，没有把它作为一种规范根据没有把它上升到规范根据。而习惯这几年在中国的法律里面比较明显的标志呢就是它的位置和作用有了明显的显著的变化，由原来的法了解释变成了法律规定和司法解释。我找到了三个显著的标志，第一就是物权法，这个我不想再反复，就是物权法85条，这是对习惯的一个法律定位，但是这个法律定位是一种特指的，是一种专门指向，它不是普通规定，只是在处置相邻关系的时候在没有法律法规规定的情况下可以参照当地习惯。这是第一个标志。第二个标志是2004年4月1日生效的最高人民法院的一个司法解释，

57、关于适用婚姻法假设干问题的解释第10条，规定当事人恳求返还按照风俗给付的彩礼的假设查明属于以下情形，人民法院该当支持，三种情况，第一是双方没有办理结婚登记手续的，第二是双方办理结婚登记手续但却未共同生活的，第三是婚前给付并导致生活人困难的，适用前一二三款的该当以离婚为条件。这样一个司法解释就把广泛存在与民间的风俗，婚约或叫彩礼，第一次以司法解释的方式予以确认并且对进入司法领域内的彩礼纠纷案给出了原那么性的处理方法，由于彩礼问题大家都知道，在新中国成立后，订婚制度不是一种正式的婚姻制度，一切我们不成认订婚这个说法的。但民间又存在着这样一种风俗，订婚之后双方能够要给付彩礼，大多数是男方给女方，这些

58、年也有女方给男方家里彩礼的。但是后来反悔了，彩礼退不退？过去是法律不理睬的，法律不论，法律不维护婚约行为，不维护彩礼，但法律这样，社会这样的纠纷老是存在，社会上关于彩礼的纠纷最后导致了刑事案件也有。所以04年的这个司法解释我们觉得是一个很重要的标志，它把过去法律所不成认的那个领域里面的东西给拿过来了，有条件的，就是说在那种情况下应该退赔，给出了一定的比例，给出了一个原那么性的处理方法。这是第二个标志。第三个标志呢，我想是我个人想要提到的。就是中国政府关于三大法定假日确实定清明端午和中秋。由于清明端午和中秋这是一个政府行为，这是一个法律行为，这三个法定假日确实定也意味着对中国民众所广泛存在的一个

59、风俗的法律确认。在加上这个之前的春节，春节作为法定假日。这个也可以作为政府对习惯，由于清明，大家知道，清明是大家对故去的人的留念，然后端午是留念屈原，然后中秋节又是大家聚会。它们有些是故事有些是历史事件的传说，但是它是中国的一个民俗，过去我们觉得，在那种特别左的认识形状的情况下，官方对这些都是不太认可的。但如今我们把它作为法定假日，这个其实也是有意味性意义的。我觉得这些需求对它指出，从我们这个角度来讲。这样一些带有标志性的立法规定和司法解释给中国的司法整块带注入了活力，也带来了许多需求我们从实际上和实际上来研讨的问题。这是我想跟大家讲的第二个问题。第三个问题是对于习惯引入司法后所产生的问题的思

60、索。习惯虽然在物权法在司法解释中引入了，但这些规定突破了过去中国立法司法的一些禁区，这样一种突破是一种很大的提高，但是它也有许多需求我们思索的问题。第一点就是在思想观念层面，对民族习惯引入司法判决还有一些顾虑和妨碍，但是大多数，包括学者包括法官，他们还是可以接受这样一个司法实际的特别需求所产生的变化。在观念层面上问题不是太大，但也有一些人有一些认识，以为不能随意不能把风俗纳入里面来。但总体来讲，大多数人能接受这样一个尝试，一个变化，这是第一点。第二点是我们要重点思索的问题。现有的关于习惯的立法和司法解释都是个别性规定，大家留意到都是个别性规定。都是有特指的和专指的，比如说物权法，它是专门指的相