法律知识和谐法律、规则与惯例的冲突与

1、.PAGE ：.；PAGE 10省人民政府水行政主管部门建立水土坚持监测网络，对全省水土流失动态进展监测、预告，省人民政府定期将监测、预告情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土坚持监视管理机构，该当建立执法法律、规那么与惯例的冲突与调和评法律、规那么与惯例的冲突与调和评作者胡茂刚 为了正确审理期货纠纷案件，最高人民法院根据有关法律、行政法规的规定，结合审问阅历，于6月23日公布了下简称为规定，自7月1日起正式施行。期货业期盼已久的司法解释的实施，宣告作为审理期货纠纷案件主要司法根据的下称纪要历史使命的终结，一个全新的与时俱进的“规范、客观、公正、合理的新司法解释的诞生。通读

2、全文，无愧于期货市场各方参与者的“法律护身符。一、是开展规范期货市场的“助推器1、的出台，是对期货市场进入开展规范新阶段的进一步的法律确认。回想成都会议在95年10月公布的背景，我们不难发现：期货市场在不同时期的规范程度影响国家对市场开展的决心与自信心，这种决心与自信心必将经过包括条例、管理方法及司法解释在内的期货法律体系来贯彻和表达。期货买卖方式自90年代初期引进我国开场开展非常迅猛，由于政府对市场的开展缺乏长久规划，期货业在起步时就与证券业走上完全不同的开展道路。证券市场“边开展边立法，证券业的第一个行政法规93年就公布。期货市场“先开展后立法，期货业的第一个行政法规迟至近10年才出台。政

3、策制定的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险认识的欠缺培育了市场的混乱与失序，期货市场三分之二的时间是在治理整顿的恶梦中度过的。从93年到99年七年间，国务院及政府主管部门出台了40个关于整顿期货市场的一系列规范性文件，其中9395年两年之间占了近30个。法律的首要功能在于平安与规范，最高人民法院出台的不能够逃避治理整顿的背景。注重经过对期货经纪公司责任的清查来强化规范认识，这从制定的指点思想可见一斑：公正、及时审理期货市场盲目、无序形状下所构成的期货纠纷案件，制裁非法买卖行为，维护正常的期货市场次序。以、为契机，的出台顺应了期货市场开展的新情势，强化了人们对市场开展的自信心。一方面，在

4、指点思想上，把维护当事人的合法权益置于维护期货市场次序之前，这标志者司法理念的一个艰苦转变，由经过立法规范市场稳定为历史使命转变为经过立法效力开展市场为首要职责。另一方面，内容丰富，涵盖了期货市场的主要法律关系和法律环节，覆盖了管辖权、责任主体、无效合同责任、买卖行为责任、透支买卖责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任、举证责任等13个部分。2、是司法解释必需服从和效力于更高效能的法律和行政法规的需求。从当代中国法的渊源来看，主要表现为以宪法为中心的各种制定法，法律体系效能高低依次为宪法、根本法律、根本法律以外的普通法律、行政法规、地方性法规民族自治法规、经济特区的规

5、范性文件、规章、特别行政区法律、司法解释、国际条约和国际惯例等。从法理和法制一致的角度来看，法律、行政法规具有普适性效能，任何司法解释或者纪要都不能与处于上位的法律、行政法规相违背和抵触，否那么无效。公布的背景正是专门期货法律、行政法规空白的情况下，在民法通那么、经济合同法的旧框架内根据国务院关于整顿期货市场的文件、行规制定的。进入99年后，期货市场的法律环境发生了宏大变化，除了继续适用外，以及最高院关于合同法的解释、相继出台，居间合同和行纪合同作为专门的有名合同被明文写入合同法，原有的即使不作修正，也将由于新的法律、行政法规的公布实施而失去适用效能。严厉地说，只是座谈会构成的人民法院内部审理

6、期货案件的指点文件，不是司法解释，而曾经上升到司法解释的高度来认识，其权威性不言而喻。3、的出台表达了对投资者普通维护与特殊维护相结合的思想。民法通那么、合同法及商事法律奉行平等、公平的原那么，投资者与期货公司、期货公司与买卖所在法律上具有同等的法律位置，适当平衡期货公司的责任承当机制并不等于对投资者权益的漠视，实现了期货法律关系向公正、平等理念回归的转变。首先，第一条开宗明义，“该当依法维护当事人的合法权益，对市场各方参与者坚持过错和责任相一致的原那么区分责任，实行一体维护。期货市场作为技术性很强的市场，要求参与者具有较高的专业素质和职业技艺，投资者与期货公司之间存在严重的信息不对称。期货市

7、场又是一个法律关系复杂的市场，且无专门的可循。相对期货公司而言，投资者在买卖中处于明显优势，属于市场中的“弱者，需求法律对其进展倾斜维护。在无法区分过错大小的情况下，设定对期货公司稍重的责任到达对投资者的特别维护。譬如全权委托、透支买卖都是法律制止的行为，双方都有过错，但期货公司承当责任的比例为损失的6080，投资者的责任比例在2040。可以说，对主要、次要责任的分配比例细化致如此地步，在司法解释中实属稀有，对投资者倾斜维护的目的显而易见。二、期货司法解释的指点原那么1、意思自治，合法商定优先。第4条规定：“民事活动该当遵照自愿原那么。意思自治是市场经济方式对法律提出的要求，是对“契约自在的扬

8、弃。每个市场参与者都是本身利益的最正确捍卫者，凭仗本人的知识和技艺进展活动，对本人行为产生的后果担任。法律让每个人根据本人的判别追求本身利益，旨在促进社会利益的增长。法谚曰：“当事人合法商定即具有创设法律的功能。在期货市场，意思自治表达为对当事人真实意思的尊重和维护，只需当事人的意思表示是真实和合法的，并且不违背法律、行政法规的强迫性规范，当事人的商定就是合法和有效的。实际中，期货公司和客户要特别留意利用经纪合同中商定容易产生争议的问题：譬如强平的条件和通知方式、优价成交收益的处置、客户保证金缺乏时保管持仓必需采用书面方式、技术缺点能否属于不可抗力等等。意思自治为个性化的期货经纪合同的签署奠定

9、法律根底。对意思自治，尊重当事人商定的规定可圈可点。第2条明文规定：人民法院审理案件该当严厉按照当事人的商定确定违约责任，但商定违反法律、行政法规强迫性规定的除外。譬如第24条关于“吃点收益的处置，按过去做法应该返还客户，但根据规定，完全可由期货公司和客户商定处置。又譬如透支买卖，客户与期货公司、期货公司与买卖所可以经过书面协商一致保管持仓。还有关于强行平仓的条款，在客户保证金缺乏的情况下，并不用然导致强行平仓，能否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的商定。因此，顺应现代民法区分义务与责任的潮流，在当事人以责任为代价的情况下，规定的义务并不一定非要强迫履行。2、坚持过错归责原那么。法律上清

10、查责任有过错责任原那么、过错推定原那么、无过错原那么以及公平原那么等四种原那么。过错分为故意和过失两种心思形状，但过错归责作为民法史最古老但迄今依然最重要的原那么，在期货市场得到高度注重。“为本人的过错承当责任从伦理品德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。判别任何一方能否承当民事责任，必需同时满足四个方面的要求：1.有违约现实或实施了侵权行为；2.当事人有过错不可抗力或不测事件可免责；3.呵斥损失；4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。假设因期货经纪合同引发违约纠纷，只需同时满足第1、2项要件即应承当民事责任，由此可见违约责任是一种严厉责任。 在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小清

11、查责任的原那么。譬如第12条期货公司分支机构非法运营的，假设客户也有过错，公司不再负全部责任。在对买卖结算结果确实认问题上，公司未采取有效措施导致扩展损失的，由公司对扩展的那部分损失承当责任，贯彻了过错原那么。第33条透支买卖中有关买卖所、期货公司对穿仓呵斥损失的责任承当，第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原那么的表达。过错推定也是过错责任的延伸，譬如能否入市买卖、能否通知追加保证金，期货公司假设无法举证证明曾经履行义务，那么推定存在过错，承当赔偿责任。3、贴近市场，尊重惯例。很大程度上采用了监管部门和业内的意见和建议，在许多制度上敢于突破陈规，特别是超前思索了制定期货

12、法、修订的要素，把期货法视为商法的组成，在司法上民商合一，在内容上规定细致，大胆引入的现代法律制度去解释、处理期货商事法律关系，这无疑是司法的宏大提高。还有一点值得留意的是，自创第60条：“当事人该当遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯履行通知、协助、严密等义务，自动吸纳期货市场构成的较为完善的规那么和细那么，把规那么、细那么运用到详细的案件审理之中，使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任，几乎就是买卖所风险管理方法和交割细那么的翻版。第21条关于买卖指令不全的处置也是适用期货惯例的结果。商事规那么、惯例的引入，是国家经过司法手段推进期货行业

13、市场化进程的缩影。三、期货司法解释的创新与完善1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权益。通俗的说，有些行为如对赌、私下对冲等既是对合同的违反，又是对财富权益的损害，都可恳求法院司法维护，问题在于以何种理由起诉对方能最大限制维护本身利益。因此，有必要比较违约责任与侵权责任各自的优劣，从中选择有利的诉因。期货侵权与期货合同违约的比较项 目 期货侵权责任 经纪合同违约责任客观方面 普通有过错才构成 不以能否有过错为前提能否呵斥损失 必需呵斥损失 不论能否呵斥实践损失举证责任 举证行为、损失的存在 只需举证违约现实即可赔偿范围 直接、间接损失和精神损害赔偿 直接损失加上可预见的损失管辖法

14、院 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖 由被告住所地、合同履行地人民法院管辖适用主要法律 民法通那么 民法通那么、合同法以上比较阐明：选择侵权之诉获违约之诉各有所长，侵权之诉具有赔偿范围广的优点，而违约之诉具有不问过错、举证简单、无需实践损失也可获赔的优点，关键在于当事人根据实践情况相机选择。2、成认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使好心第三人置信无权代理人具有代理权，好心第三人基于信任关系与无权代理人进展买卖，由此呵斥的后果依然由被代理人承当的代理。第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由置信行为人有代理权的，该代理行为有效

15、。这一条被运用到第9条：非期货公司人员以期货公司名义从事期货买卖行为的，视为代理行为有效，期货公司不能以没有授权予以抗辩，依然该当承当责任。详细在实践中，该当明确以下几点：1行为人必需是非期货公司人员假设是期货公司人员，其行为适用职务行为的法律后果；2行为人现实上没有代理权、超越代理权或者代理权曾经终止；3行为人以期货公司的名义；4客户有理由以为行为人有代理权譬如公司员工手册印有行为人的名字；行为人领取工资、奖金或者公司为其交纳“三金；行为人与公司存在人事关系；行为人以员工身份开发客户，公司明知却不表示反对或者默许的；公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等等；5客户必需好心，无过错，假设客户知

16、道或者该当知道行为人无代理权依然委托其从事期货买卖的，由客户承当责任。6本人这里指期货公司承当法律责任。期货公司在承当责任后，另行向行为人追偿。总之，表现代理反映了市场经济条件下人们对买卖平安法律保证的盼望，表达了鼓励客户买卖、促进公司勤勉管理的目的。3、引入居间概念。第242条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的时机或者提供订立合同的媒介效力，委托人支付报酬的合同。期货居间合同具有以下法律特征：1居间人是独立于期货公司、客户之外的法人或公民，就是我们通常说的“掮客居间人既不从属于公司，也不从属于客户，法院过于将其作为期货公司的从业人员的做法即将成为历史；2居间人效力的内容是为客户、期

17、货公司报告订约时机或者为客户与期货公司实现订约提供媒介效力，；3居间人按成果而不是按劳务获得报酬，普通来说，居间人只需在促成客户与期货公司签署期货经纪合同后，才有权按居间合同商定向委托人恳求支付报酬。由于事先无法预见能否促成合同成立，故这种报酬具有很大的不确定性；4居间人独立承当居间关系产生的法律责任。相比之下，客户与期货公司之间签署期货经纪合同，适用行纪关系，即是期货公司以本人的名义为客户从事期货买卖活动，客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别：项 目 期货居间合同 期货经纪合同法律关系 居间人不参与期货买卖关系，仅提供订约中介效力 期货公司以本人名义与买卖所发生权益义务关

18、系报酬的获得 可从客户、公司双方获得报酬 仅可从客户处获得报酬履行的义务 无义务向委托人移交事务 负有移交财富给客户的义务法律位置、后果 独立承当居间产生的责任 期货买卖的后果由客户承当期货居间人概念的引进，扫除了中国期货市场经纪人改革的法律妨碍，为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的根底。4、鼓励买卖，尽量让合同生效。市场经济条件下，众多商事活动都借助合同方式来进展，合同成为鼓励买卖，发明财富的有力工具，随便让合同失效将产生买卖双方返还财富、恢复原状、赔偿损失的法律责任，其连锁反响必将妨碍资源经过流转到达合理配置的功能的发扬，丧失了社会整体效率，故现代民法尽量鼓励合同生效。第四部分合同责

19、任部分，曾经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处置的表述，表达了与第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同，受损害方有权恳求变卦或者撤销。受损方恳求变卦的，人民法院不得撤销。由于欺诈、虚伪宣传方式签署的期货经纪合同，在客户买卖获利的情况下，宣布合同无效反而使客户利益受损，能否变卦合同或者撤销合同，取决于客户对本人利益的判别，这是在坚持意思自治的原那么下对客户权益的维护。另外，还有一些行为，但可因法律特别规定或者客户追以为有效：1公司分支机构超越运营范围开展运营活动的；2不以真实身份从事期货买卖但行为符合买卖规那么的，3不具有主体

20、资历的运营机构导致经纪合同无效的，但机构已按客户买卖指令入市的；4合同商定不明，无客户指令根据的；执行非受托人的买卖指令的；错误执行客户买卖指令的。上述行为不再按无效处置，有些在一定买卖结果有效性的同时，规定了详细的责任承当方式，有些那么赋予客户追认权，有效维护好心第三方的利益。5、添加缔约过失责任。合同有效成立后，如一方当事人违反合同，就应承当违约责任。但在合同的缔约阶段，由于合同尚未成立，不能适用违约责任，适用侵权责任也不相宜，一些违反老实信誉原那么，并损害对方利益的行为就短少法律责任的约束。法院在处置此类纠纷时，往往采用老实信誉原那么，认定当事人在缔结契约过程中接触与协商之间建立了一种特

21、殊的信任关系，产生了相互协助、通知、维护等义务，此种义务称作“合同前义务或“附随义务。如违反这些义务而给对方呵斥损害，那么应负赔偿责任，这种责任就是缔约过失责任。所以，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其根据老实信誉原那么所应负的义务而导致另一方的利益蒙受损失并应承当的民事责任。对于期货公司而言，在订立期货经纪合同过程中和履行合同中依法合规，能否就一定没有法律风险呢？答案能否认的。譬如期货公司在订立经纪合同时未履行提示风险的义务，该当根据第42条第3项承当赔偿责任。最早要求当事人在订立合同前负有义务的是德国，德国法学家耶林于1861年撰文指出：“法律维护的，并非仅仅是一个业已存在的契

22、约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否那么一方难免成为对方忽略的牺牲品。缔约过失责任先后写入各国民法典。我国第42条引入缔约过失，规定：“当事人在订立合同过程中有以下情形之一，给对方呵斥损失的，该当承当损害赔偿责任：1假借订立合同，恶意进展磋商；2故意隐瞒与订立合同有关的重要现实或者提供虚伪情况；3有其他违背老实信誉原那么的行为。第6条规定：“当事人行使权益、履行义务该当遵照老实信誉原那么老实信誉原那么是现代民法的最高指点原那么，是品德条款法律化的最正确表述，在法学界享有“帝王条款之佳誉，特别是在法律法规没有明确规定的情况下，成为指点民商事活动的主要根据。以上是指缔约过失责任的实际和法律

23、根底。项 目 期货缔约过失责任 期货经纪合同责任责任根据 订约前的法定诚信义务 合同的商定义务客观要件 以过错为要件故意或过失 过错与否不影响责任适用阶段 订立合同前或合同无效、被撤销 合同生效后终止前赔偿范围 适当的赔偿金 赔偿金、违约金、继续履行合同6、明确强行平仓性质。长期以来，强平终究是期货公司的权益、义务还是权益义务的转化方式，存在很大分歧。过去以为期货公司在客户超仓情况下有强行平仓的义务。随着市场经济“经济人认识的深化，“对本人的买卖担任的理念深化人心，法律认可期货经纪公司可以在期货经纪合同中商定买卖风险控制条件及处置措施，强行平仓不属于期货公司的义务。对客户超仓且未能及时追加保证

24、金的，没有要求期货公司强行平仓，而是按经纪合同商定的情况处置。商定不明，期货公司强平的，客户承当法律责任。客户买卖保证金缺乏的，符合强行平仓条件后，按合同商定客户该当自行平仓而未平仓呵斥的扩展损失，期货公司不承当责任。从客户权益出发，期货公司“该当到“有权的转变抓住了通常情况下谁一切谁管理的本质，合理界定了期货公司与客户的权益义务关系，非常具有可操作性。 四、思索与建议的出台，难以摆脱的框架以及国家政策民法通那么第6条规定：民事活动必需遵守法律，法律没有规定的，该当遵守国家政策的束缚，祝贺期货纠纷司法解释的胜利公布，并不妨碍我们对行业阅历和传统的缺乏、实际与环境的缺乏继续思索和讨论。1、居间经

25、纪关系概念混淆。第10条提出居间人承当基于居间经纪关系所产生的民事责任。“居间经纪关系的表述令人费解，并无如此法律术语。现实上，经纪与居间是两个法律关系，期货经纪关系是期货公司与客户之间的法律关系，由于合同法没有相应的经纪合同对应，适用行纪合同的规定，行纪合同没有规定的，适用委托合同的规定。期货居间关系是居间人与委托人期货公司或客户之间的法律关系，合同法有专门的居间合同调整。因此，居间经纪关系的表述是错误的，删去“经纪二字更为科学。2、第20条、21条对买卖指令不明确如何处置的情形产生歧义。1对客户缺乏种类、数量和买卖方向的，期货公司应予以回绝。这里种类、数量和买卖方向是同时欠缺还是欠缺其中之

26、一，容易引起争议。买卖种类作为期货合约最重要的内容，是期货买卖的前提，对缺乏买卖种类的买卖指令不应执行，所谓根据价钱推算种类执行的做法实际上是站不住脚的。对于短少买卖数量的，没有明确，似可了解为在保证金运用范围内买卖，并符合买卖风险控制的通常做法。2没有成交价钱的，该当视为按市价买卖的规定不太合理。众所周知，价钱和数量是合同最重要的内容，直接影响投资者的风险控制和投资收益。期货种类每日价钱动摇实际上可达买卖保证金的60，对于客户缺乏成交价钱的指令按市价买卖处置，客户权益的不确定性风险非常大。从制止躲避民事法律的角度来说，没有成交价钱的指令反而获得市价委托的结果是不可思议的。3、居间人的范围失之过窄。第10条仅规定公民和法人才干作为居间人，现实上，大量的经济组织和非法人企业有独立