中国法律史讲义

1、.PAGE ：.；PAGE 55中国法律文化十讲目 录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc128562428 导论：法一个字的文化史 PAGEREF _Toc128562428 h 4 HYPERLINK l _Toc128562430 第一讲 中国法律文化的来源 PAGEREF _Toc128562430 h 7 HYPERLINK l _Toc128562431 第二讲 中国早期法律形状 PAGEREF _Toc128562431 h 11 HYPERLINK l _Toc128562432 第一节 夏朝法律形状与特点 PAGEREF _Toc12856243

2、2 h 12 HYPERLINK l _Toc128562433 第二节 商朝法律形状与特点 PAGEREF _Toc128562433 h 13 HYPERLINK l _Toc128562434 第三节 西周法律形状与特点 PAGEREF _Toc128562434 h 13 HYPERLINK l _Toc128562435 第三讲 礼法关系的变化 PAGEREF _Toc128562435 h 15 HYPERLINK l _Toc128562436 第一节 礼法 PAGEREF _Toc128562436 h 16 HYPERLINK l _Toc128562437 第二节 大变动时

3、代的次序探求 PAGEREF _Toc128562437 h 17 HYPERLINK l _Toc128562438 第三节 先秦“法治思想的的滥觞 PAGEREF _Toc128562438 h 18 HYPERLINK l _Toc128562439 第四节 中华帝国的礼法传统 PAGEREF _Toc128562439 h 22 HYPERLINK l _Toc128562440 第四讲 中国法律儒家化 PAGEREF _Toc128562440 h 24 HYPERLINK l _Toc128562441 第五讲 中国传统社会的身份与契约 PAGEREF _Toc128562441

4、h 33 HYPERLINK l _Toc128562442 第六讲 中国传统社会的刑与刑罚 PAGEREF _Toc128562442 h 49 HYPERLINK l _Toc128562443 第一节 中国“刑法的来源的与构成 PAGEREF _Toc128562443 h 51 HYPERLINK l _Toc128562444 第二节 中国刑法的成文化、法典化 PAGEREF _Toc128562444 h 52 HYPERLINK l _Toc128562445 第三节 中国“刑法的历史转型 PAGEREF _Toc128562445 h 55 HYPERLINK l _Toc12

5、8562446 第四节 刑事政策原那么 PAGEREF _Toc128562446 h 56 HYPERLINK l _Toc128562447 第五节 刑法的现代化 PAGEREF _Toc128562447 h 61 HYPERLINK l _Toc128562448 第七讲 宪政在中国近代的实际 PAGEREF _Toc128562448 h 65 HYPERLINK l _Toc128562449 第一节 中国古代的“宪政的宪政资源 PAGEREF _Toc128562449 h 66 HYPERLINK l _Toc128562450 第二节 中国宪政思想的传承 PAGEREF _T

6、oc128562450 h 69 HYPERLINK l _Toc128562451 第八讲 中国的司法传统与现代转型 PAGEREF _Toc128562451 h 73 HYPERLINK l _Toc128562452 第九讲 法的现代性与法律现代化 PAGEREF _Toc128562452 h 77 HYPERLINK l _Toc128562453 第十讲 中国法律传统的回想与前瞻 PAGEREF _Toc128562453 h 79导论 “法：一个字的文化史 凡解一字，即是作一部文化史。 陈寅恪“法这个字该作如何解释？在现代法治社会里，关于法律的概念的讨论，虽然是法学者的老生常谈

7、，但是对于每个初学者来说，都能够会产生本人对于法律全新的想像和个性化的猜测。现实上，这些关于法律的想像和猜测，对于每个初学者甚至研讨者单独进展探求和创新有着极为重要意义。文本对于每个解读者都是开放的！每个人第一次接触法律都会情不自禁地问：法是什么？或者，什么是法？这是一个非常好的问题，值得我们每一个人不断去寻思和回味的问题，也是法学史上众说纷纭、常谈常新的问题！惋惜一些人学了一点法学知识以后，记住教科书上的定义和解释，就会自以为懂得和明白了“法，于是不假思索地人云亦云，忘却了本人最初的疑惑。我们真实不应该忘记最初的疑问！直到如今，每当有人甚至是我乘坐的的士司机知道我是一名法学学者时，他们都会富

8、有挑战性地问：“黄教授，中国有法吗？！假设他遇到这样的问题，不知道他作何回答？并不是他们不知道中国有宪法、刑法等等，而是他们知道“宪法、民法、刑法，不如指点的看法法律民谣！在他们心目中有理想的法，才会疑心现实中作为摆设的法。这样的问题，足以将我们逼进两难姿态：说中国有法，那么多的法律白条、有法不依景象怎样解释？说中国没有法，无视中国的立法成果和法律设备，那我们学法律有什么用？也许，不论我们作出怎样样的回答，都不会让人们称心的！由于我国当下法治的现状远远还没有到达令人称心的程度。但是，这样的提问经常刺激我，提示我要去沉思，作为专业学者，我们不能不去理睬人们这样的质疑和诘问。20世纪30年代，国学

9、巨匠陈寅恪 相传陈寅恪有“三不讲：书上有，不讲；他人讲过的，不讲；本人以前讲过的，不讲。以刻意鼓励本人探求新知，创新思想。在读过沈谦士后，怀着激动的心境写信给沈氏说：“按照今日训诂学之规范，凡解一字，即是作一部文化史。这一卓识为我们认识“法，指出了一条简便易行的进路。由于，“法正是这样一个字，对它的破解，即可作一部关于法的文化史。对于“法字的破解，我们同样可以从训诂学入手，同时，我们今天的还可以借助更多的考古学、人类学的资料相互印证，探求中国“法的本来面目和独特道路。据我本人的初步研讨，在中华文明草创之时，“法的文化内涵经过先民改造发生了一次宏大的变化，2004年4期。值得提示大家留意的是，我

10、们今天的“法观念，与中国原生形状的法曾经大相径庭了！这是由于晚清以来，西化、全球化不断在向中国浸透和扩张，西方文化主导世界潮流也深化影响了中国文化，在跨文化交流和法律移植过程中，“法的意义再次发生了嬗变。中国人传统上以为“法是统治的工具“法者，治之具也，而我们今天坚信法是“公民权益的保证西方语境中，法的权益内涵是不言而喻的，这是我们破解“法字时尤其要留意的情形。也许大家在中学时开过的课程，里边对于“法的定义大家还能记得起来吗？假设忘记了，那时最好！我们的认识就“归零了。假设还有记得的，一定要对本人的先入之见坚持警惕和反思。假设我们的思想认识不经常“归零或重新“洗脑，我们进一步探求的门路就被堵塞

11、了。这也就是荀子经常讲“解蔽的缘由，“前见先入之见是有遮盖作用的。隐约记得我们中学课本大致是这么给“法下定义：“法是一个阶级压迫另一个阶级的工具，是由国家制定或认可的，由国家强迫力保证明施的行为规范。好在我的记性不好，十多年前我开场学法律的时候早就忘了中学的知识。如今这个定义是我后来找到的。要是我记住了，被这个定义束缚了，我后来就写不出我博士论文，今天也不敢跟大家讲我的个人浅见了。翻开中国每一部法理学或中国法制史的教科书，在解释“法的时候，大多会援用东汉许慎的解释：“灋,刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者，去之,从廌去,会意。法，今文省。按照许慎的解释，“灋是“法字的繁体字。法，是刑的意思，

12、是统治的工具法者，治之具也。从水，是由于取“水平准意味意义，廌在中另有解释，去那么是作动词。这个解释很多人坚信不疑，直接作为证据，但是我当时没有法律常识，对这个解释却发生了疑问。我曾经仔细查找了出土的甲骨文、钟鼎文资料，殷商甲骨文中似乎没有“灋字，西周青铜器上那么刻有“灋字，并出现好多次。钟鼎文“灋字从造字构造来看，确实是由“水、“廌、“去三部分组成，并且三者的位置不固定，于是我猜测，法字的三个构成部分，是不是各自独立也能表示“法的含义？1.“水 自然崇敬阶段，传统上大家都认同水的含义是“平之如水的意味意义。但是有学者表示不赞同见，如蔡枢衡以为，水的在法字中含义是功能性的，能够指对犯人处以用水

13、漂去的刑。我那么以为水能够具有历史意义和宗教意义。见拙文，2002年4期1大洪水大禹治水防风氏被斩处以极刑部落联盟 治水权威规那么曾经有西方学者以为东方社会是治水社会，并从中得出民主的来源，禹 1治水英雄2神性英雄3军事领袖是治水英雄，经过治水构成权威、促生规那么处分。刑起于兵，兵刑同治与治水有关上下游的利益争端。2水神：“集于天地而产于万物，产于金石而集诸生，故曰水神。水中有神 很多传说中的水裁判。不同民族有本人的表现方式神明裁判，超人的智慧与力量，水神进展裁判。 蒙昧经过神话时代文明：“有孚，光亨，贞吉，利涉大川“有孚，窒惕，中吉，终凶，利见大人 对神的疑心，不利涉大川。对水的崇敬，属于自

14、然崇敬，像崇敬雷电、山川一样。2.“廌 图腾崇敬阶段，过去多以为是神话里的独角兽，一下子是独角神羊，一下子是山牛一角，让人不明白期来历。我的教师武树臣曾指出廌能够为执法的部族图腾，给我很大的启发。但是，廌好似是一个综合图腾。很多传说中的独角兽裁判，中国法文化的鼻祖独角兽 独角兽、龙、凤图腾崇敬中国的综合图腾作为裁判权威，阐明此时中国处于部族交融时期。3.“去 制器崇敬阶段，过去都以为去是动词。许慎的解释也语焉不详。但是我检索甲骨文和金文后，觉得去的象形程度非常高，像弓箭，那如何与法律挂上钩呢？后羿射日弓箭制器崇敬例如：捕猎，对猎物发生争议时，用“射之高墉上，经过竞赛定归属，相当于西方的决斗与法

15、产生联络。“去具有法律意义，是一种制器崇敬的产物。蚩尤、皋陶造法的传说，可以参考后来夏后氏启 的甘誓，都是借助神灵剿灭异端：蚩尤讨伐、“伐、罚法发音的来源。法者，治之具也。 法律变成了统治者手中的利器，其锋芒是指向平民百姓的。“生法者，君也，守法者，臣也，法于法者，民也。商鞅携入秦，改法为律，于是，中国历代封建王朝的法律正典均称为律，法那么变为更广泛的用法。“家法与“王法都是法。近现代以来，西方法律文化浸透到中国，或称之为“西法东渐，我们为了与其进展对话，翻译就非常必要了。西方人的“law、“legal、“code等用汉语如何表述？经过长时间的探求，最后选中了“法字。从最初法国被翻译成，可见一

16、斑。后来用“法对应之后，很多中国人有时又忘记了汉字“法的本来意思，由此产生了很多误解和误读。于是，有“rule of law 被译成“法治，人们以为“法治是神圣的，是其它思想不能染指的，而忘记了我们先秦法家也提出了“以法治国的主张，我们应该留意坚持必要的警醒。由以上回想可以总结或笼统“中国法的要素：法首先表现为一种权威。这样就超越了法律是由国家制定或认可的。要产生法律，首先要有权威，不可把权威狭隘地归结为国家。法律的构成必需求裁判。法律活动必需有权威裁判，法律是一种次序化的活动，并不是一种静态规那么，而是动态活动。法律是一种必需遵守的、违背了就要接受惩罚和制裁的规那么。第一讲 中国法律文化的来

17、源一、讨论中国法律来源的几个重要概念工具：一几个概念：认识问题的前提条件或说前见、预设1.法 中国古代的“律、例、刑、法、礼、理皆可与law对应。传说中，法就是刑。在现代，法不仅仅指刑。自然法law包括法理和法律。中国古代没有自然法。与法律：法律：详细概念，实证法，国家制定公布的法：笼统的概念，如自然法、习惯法、判例法请留意思索：中国有无自然法、判例法，最早又是出如今什么时候。2. 中华法系中国法系与中国法律：有学者以为世界的主要法系，有大陆法系、英美法系和中国法系。欧洲大陆以法、德为代表的成文法系，亦称大陆法系，以美英为主的判例法系或普通法系，又称英美法系。在比较法中，大陆法系和英美法系皆被

18、称之为资本主义法系，与之相对应的自然还有社会主义法系。中国法系是指以中国为主，影响日本、韩国、越南等东亚地域的法律体系；而中国传统法律是指从秦国开场，经过鼎盛、衰弱到清末占主导位置的法律体系，这两个概念是完全不同的。留意：中国法系中国法律一国法律不等于一国法律3.立法、行政、司法 为什么中国有法不依景象严重？ 法治建立中，立法内容是西方法律移植的东西，并不适宜中国国情；中国古代就有不守法的传统，立出的法不是给人民用的；郝铁川中共上海市委宣传部副部长说：中国的法律界有三张皮：法官是儒家化的，法律是法家化的，百姓是鬼神化的法律认识；对判决理由调查不到位，判决不留意说理性国外的判决书中有大篇幅说理的

19、内容。“法的原始意义会颠覆我们今天的认识，法应注重它的裁判性，而非像民法通那么那样无用。立法、行政、司法三权分立的格局，是西方学者提出的权益构架，中国从古到今没有出现过三权分立的格局。有学者提出中国司法的特点是“司法行政化，前提，但中国有三权分立刻立法、行政、司法独立吗？今人常以现代的目光对待古人，但古代有立法机关、司法机关吗？这些都是今后学习该留意的。4.民法、行政法、经济法、刑法等等部门法 社会法VS国家法 社会之间大量存在的惯性、惯例能否有价值：假设以为法律是由国家公布，那么其无意义。有学者以为中国古代“法者刑也，要留意“刑法、“刑罚。中国古代并没有“民法这一说法。中国古代也不存在现代意

20、义的部门法体系分类。但中国古代一定存在调整平等主体关系的法律规范，但并非民法。行政法控制国家权益。在中国古代有这个意义吗？“立法者君也，守法者臣也，法于法者民也。所以行政法这个概念在中国古代不能随意乱用。经济法 赋税、纳税是调整经济的立法，却不可随意称为经济法。很难给予定义，目前经济行政法。总之，用这些概念现代法律概念时，能否用于古代，是需求反思和警惕的。二语义分析：1.中国法律来源能否涉及日、韩、越等国。2.中国法律的来源“中国 为什么叫中国？来源时，万邦林立，很多酋邦存在，以为本人处在万邦之中间位置；信守“中道，即中庸之道，中国文化应是多中心扩展交流的。 1 中国是一多民族国家；汉民族现今

21、多依赖文字，少数民族有口承文化，汉族开场也是这样。讨论中国文明的来源时，“多中心来源论是个很科学的方法，而非神话传说黄帝中心论2 同上中国是多民族的国家，能否只调查汉族法律来源足以研讨中国法律来源否3中国文明的开展是在较封锁的地理环境中进展的，所以中国文化很封锁这种说法是不对的。今天，用地理环境的相对阻隔性来阐明中国文化的封锁是经不起琢磨的。“法律调查中国古代法律时，要思索背后能否有人定法自然法、成文法习惯法、判例法，国家法民间法。“来源界碑在哪？这是一个很客观的问题。那又如何调查中国法律的来源？从内部构造，在四要素权威、规那么、裁判、次序具备之前即法律构成即为来源，分别调查四要素，才干调查法

22、律来源的多样性和多阶段性。 三调查方法 以另一种方式讨论法律来源：法律款式法律价值武树臣：器物、文字相印证1.没有文字的时代青铜器、玉等法器这些出土文物、墓葬2.有文字的时代口述传说文字3.“二重证据法：取地下出土的文物与传世文字相结合王国维。4.“三重证据法：有学者提出法律人类学的田野调查法，即实地调查加二重证据法。二、中国法律来源的特点一法律多元来源地方多元，来源方式多样；二内外有别礼、刑分殊，部落对内，对外规范不同。“刑以威异族，“非我族类，其心必异。三血缘纽带服制定制罪：“礼：君君臣臣、父父子子。虽有“禅让制的传说，但王位承继的合法性仍在于血缘潜规那么。四崇敬权威“法之不行，自上犯之，

23、古代法律由集权者公布，君王的权威高于法律权威，人们崇敬的是凌驾于法律之上的权威君王，而历代的法律书面文本是给他人看的。三、中国法律来源的方式法、律、刑、礼、理：一刑 刑通假“型“范即规范，人人都该遵守。刑起于兵 中国法律得自于战争；西方法律得自于内部斗争。刑起于兵：洪水未来，各部门封锁生存；洪水泛滥，有的部落失去生存地，寻求新的土地出现利益争夺纷争出现战争治水中地势高低不同的部落积极性不一，但治水部落要构成治水联盟与不愿治水的部落写上共治无果与讨伐各部，使之共同治水。：刑罚而非刑法以刑统例案例罪对刑罚的正当性缺乏足够理由1. ：大刑用甲兵，其次用斧铖、中刑用刀锯，其次用钻凿，簿刑用鞭扑。2.苗

24、民制刑最早用肉刑蚩尤 制肉刑的缘由：苗民弗用灵，神明的权威已不够；刑以威异族。 禹自以德衰，始制肉刑禹3.禹刑、汤刑4.象刑象以典型：象刑是一种羞耻刑接受这种说法的人更过；另一种说法是画图来表示什么刑罚，对本族人以意味的方式对其进展人格上的侮辱以示惩戒，在古代，人们以为这能更好地使人明确本人的罪。此刑在原始社会、古代很盛行。二法 中国最早的法典是李悝的神判最初阶段 1.神判时代的人已产生了争端 利益纠纷，并且这是被以为人难以处理 难以处理是由于处于蒙昧形状的，渐渐融入人的作用。 2.在夏、商左右，神判从国家法律中退出，但民间还用。三律师出以律；律学；音律 1.师出以律：1用音律来指挥进退击鼓而

25、进，鸣金收兵也是一种规那么。 2出兵以前公布命令军事性 2.音律聿一种乐器：最初的律不是法律而是音律，中国古代律学大多数是讲音乐而非法律 3.改法为律的是商鞅：律具有同一性、均布性、所以其改法为律；最早律作为成文法意义是秦代。刑、法、律在古代强调的是同一内容国家公布的成文法。四礼习惯法 美国：昂格斯、自然法 英国：科技史学者。自然法与礼的精神一致。、成文法 中国学者以为其三者皆包含。中国法律的儒家化，唐律一准乎礼唐律完全按照礼的精神制定1.与祭祀结合在一同 1周公制礼五礼将其称为法律礼以别异用来区他人与人之间不同的，乐以和同和是中国法律文化的最高目的 中国文化：人生而不平等，但要寻求平等、内心

26、调和；西方文化：人生而平等，却无往不在枷锁之中。2重新整理、制造，把礼制度化周朝号称礼治社会，礼治、德治内涵相通，皆强调人人有别，强调寻求内心涵养春秋时代，礼崩乐坏，列国变法，法至秦二世而亡汉以后，外儒内法，济之以道。2.对神灵表示敬意最初1礼云礼云，玉帛云哉；乐云乐云，钟鼓云哉。孔子孔子以为力不仅仅是外在的东西礼不仅仅是人身上佩戴穿着的玉帛，乐不仅仅是钟鼓的声音。现实上，最初的礼就是一种方式表示对神灵的敬意。2将玉、帛等同于是非常荒唐的孔子，只能用玉、帛表示对神灵的敬意礼最终构成了一套制度化的东西是礼制，方式化的东西是礼仪，风俗习惯是礼俗。五理自然法；法理，道理1.中国的价值体系：天理人情国

27、法礼最先来源于天2.中国到目前为止没有学者对理的来源进展调查1从文学学调查：理玉之纹理显然，这与法并无联络；但玉用于对神灵表示敬意，而其纹理又有一定规律性规律就是差别，差别的构成才干构成一种演进的次序。2假设与道理、天道、天理天道、天理：衡量人定法能否合法合理联络在一同，尤其是天理，与西方自然法学联络颇深。3在哲学哲学：爱之智慧理界对这方面颇有研讨，以为理是道家创制的，道家是黄家之术，那么表现了 更深的含义。对“道的追求是中国古老的传统。3.道与神的关系道的产生先于人的自觉的产生；道：对神的崇敬：天道四、从法的构成要素讨论法律的来源 法的构成要素：权威力量、机构、判决 行为判决口头判决文字判决

28、甲骨文有人说是神农氏结绳记事法律来源构成的标志、规范、次序最终要的要素。只需同时具备这四个要素，法律才构成，否那么就仍处于法律来源的过程中。详细的分界点：大禹治水推行于九州时代，以后真正走向法的定型，借助调查法的四个要素能否完备调查法的来源过程。五、关于法律来源的讨论的小结 同时具备这四种要素才干坚持社会调和，到达法的效能 一法律来源的条件1.人类有自我认识是法律来源的根本条件；2.有纠纷、争端是法律来源的重要动力；3.群体中人们产生了共同的信仰，构成权威，得到权威裁判。 二法律来源的经济根底 为经济生活而非消费与中国国家来源一样 大洪水的灾难导致了生存的危机治水、兴修水利。第二讲 中国早期

29、早期即我们以为法律曾经构成，但又没有进入一种以人为中心的阶段，有人称之为神权法。法律形状夏、商、西周从神权次序到人伦次序转型早期法律形状神权法区别于法律来源口承文化文字记载国之大事，在祀与戎 国家有两件大事祭祀祖先和打仗鬼神崇敬的衰落神职人员的失宠神权次序的瓦解君王集权的加强血缘网络的扩张人伦次序的兴起血缘网络的扩张人俗次序的兴起公权益与血缘关系的联盟家天下一、中国古代法律来源 来源阶段的东西并为因时间的推进而减少，反而引起已转化成一种思想、精神，融入了民族性格之中。的特点： 一早熟,未老先衰? 历久弥新周虽旧邦，其命维新 二独特早熟导致独特。马克思将消费分为物的消费和人的消费，越是古老的民族

30、越注重人的本身的消费，越是年轻的民族越注重物的消费。由于在远古的时代，人多是面临战争、灾难、与自然斗争消费、利用自然时的决胜关键。反映在法律方面，“不孝有三，无后为大“夏刑三千条，首推不孝注重生育格外注重人与人关系的调整，尤其是对于家庭关系的调整法律和品德皆是对家庭人员成为细密；法律非常注重血缘性，血缘关系是法律关系的纽带，分清亲等是中国人日常一项很重要的任务五服之内，还是五服之外家族性强。祖父己儿孙 三延续性五服。 差序格局。这是一种“以己为中心，像石子普通投入水中，和他人所联络成的社会关系，不像团体中的分子普通大家立在一个平面上的，而是像水的波纹普通，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄 费

31、孝通著：，北京大学，2004年，北京，P27的格局。这是一种“富于伸缩性的 同上社会圈子，其范围不是固定的，“会 因中心权利的变化而大小 同上。圈内圈外是内外有别的，所谓“德以柔中国，刑以威四夷僖公二十五年)描画的就是国人对圈外人士的态度。差序格局至今仍是中国人行为的准那么之一这是一种不平等的格局中国法律从来就是不平等的，而其平等性反响在时间换空间上，即用时间换平等 用时间换平等：例：媳妇熬成婆中国法律是一种动态的平等。四断裂性。中国社会并未循序渐进的开展，而是由某些突发的历史事件，推进了历史进展腾跃性的开展，中国法律也是这样，在这样的历史进程中，新权利为了阐明本人是与众不同的，标新立异的，不

32、同凡响的英雄人物，就要反传统，进展创新中国文化的传承不断都有反传统的传统。二、中国法律形状 一原始法 二神权法：一个显著特征：借助神的权威来处以裁判和刑罚 夏、商、周 情况很不一样并不是三个完全时间相联的朝代，而是三个共同存在的部落，而其中一个强大称王，另两个称臣不是朝代更迭史，而是地域兼并史。 三人伦法 社会消费一种是人的消费为主，虽然调整从血缘关系到地域关系等，但仍为人伦法人伦不知包括家庭伦理，还包括社会伦理。：以人伦为基调，以人本身为调整规范 主体的法，有人称之为伦理法人与人之间是有差别的，是不平等的。法律儒家化 四市民法 如今还不完备中国。天赋人权：强调人人平等，即真正的现代法。法律现

33、代化第一节 夏朝 夏朝处于一种高度集中神权崇敬阶段，对神明的崇敬是构成整个社会的枢纽。夏禹既是宗教领袖，又是部落联盟酋长，还是军事领袖，是政教军高度集中的集权者这一时代既是一种神权的时代，又是一种集权的时代权益总是集中在神性人物或权威上法律形状与特点一、中国法律文化的草创阶段去古未远口承文化二、一“夏刑三千条。夏刑绝不能够是成文法能够是判例法，“三能够表示虚数；还有说法是说夏刑是口头流传的法条。二夏有乱治理政，而作禹刑：指夏朝要治理国家，就发明了禹刑；还有说法是夏朝发生动乱，制定刑法维持次序，称禹刑留念禹。三、夏刑：以损伤人的身体为主要特征的肉刑 例如：大辟、杀头；官刑；劓；膑/剕；耳刑；墨刑

34、羞耻刑占主要四、夏礼：习惯法 不能一概而论是习惯法。调整的主要是人民日常生活间的和神打交道时的祭祀规范。五、禹传子，家天下家国同构六、夏启在征伐有扈氏而发布的中规定：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命，“用命赏于祖，不用命戮于社 神权、王权相结合。这可以阐明：一表现了当时的一种法律方式誓；具有法律约束力，因其假借神的权益。二誓、诰、命等法律方式表现了其口头传诵。三两手抓刑赏二柄也。中国法律不仅有惩罚性的一面，还有奖赏性的一面。七、夏刑三千条，罪莫大于不孝伦理品德的法律化。“孝的观念在夏朝能够已有，但这个字在夏朝能够还没有。夏刑中“不孝这种最，可称之为泛刑法化。

35、当行政手段不行时。 就用刑法来治理，此能够是中国“泛刑思想的源头。八、夏朝还没有“天、天命这一说法。这种说法为一元神的表现，而夏朝没有一元神。第二节 商朝 此时代宗教观念对法律影响尤为深远。法律形状与特点中国神权法律文化的颠峰时代殷人尊神、率民以事神。一、一天命玄鸟，降而生商。商不知其父，只知其母，在母系氏族社会时曾经出现王权的合法根据：祖先神与上帝神合一。二商代王有时取代 “贞人，亲身占卜。商王是宗教领袖。三夏以前，神性只能经过“纳于大麓，迅风烈雨弗迷即将其舜放在山脚下，其遇到大风大雨而不迷路才干得以证明，而商代那么无需这种证明。二、一刑名从商刑的名字在商已确立五刑根本确立二商有乱政，而作汤

36、刑商汤将夏法修正，注上本人的名字以证明其合法性。而商有成文法那么是不能够的，由于那时文字是非常昂贵的，占卜之事才能够构成文字。三惟殷先人，有册有典 商已有记载的史料，能够有法律内容，但非法典。三、周因于殷礼，所损益可知也。 殷礼与周礼大致一样商代政权已有绝对的权威性。四、商代建立“五刑体系，多肉刑，除此之外，还有炮烙等，亦有徒刑。此时代罪名还不是很兴隆，甚至罪名还没出现，是以刑统罪例，刑名较兴隆。最初由神性的人物指定一个地方来对其进展处分。五、走出群婚族内婚一夫多妻对不同的妻有了很繁琐的分类六、亲贵合一，兄终弟及，子承父命 子承父命主要从周代开场第三节 西周 周代是中国文化的轴心时代古希腊是西

37、方文化的轴心时代。封建的原意是封邦建国，那么从西周就开场 了以血缘覆盖地缘，周天子为天下大宗。集权倾向如何构成？突发的自然灾祸和战争构成的。法律形状与特点中国文化的轴心时代，为什么是周代而不是春秋时期的孔子儒家文化时代？孔子以为其终身的使命就是“克己复礼为仁即恢复周礼周公所制周朝发明了周礼构成了中国文化的基底周朝创制了中国人的信仰体系天命论。一、中国人伦宗法文化的构成阶段敬天明德、亲亲尊尊二、一天命论：天命无常、以德 最初“德等同于“得，修德，最主要是内在的涵养。配天皇天无亲，惟德是辅 成为权益合法性的根据，是监视审问人的行为的权威，周代建立了中华民族的崇敬体系。政权合法性 天命，或者叫天道

38、统治者要想获得上天眷顾，就要修德。神道设教以权威的说法去劝说他人，使人得到情感上的寄托和支撑，从不幸中得到解脱并英勇地追求幸福。二中国历史上第一次次序转型关键点：“天下次序 商代是祖先神和上帝神的合一。到商纣王无道使人民对其信仰产生疑心，而周武王伐纣后，需求进展证券合法性的论证，于是周代的思想家提出祖先神和上帝神的分别。“帝就是“天，周代发明了“天这个字取其无所不覆的笼统。周代人最初崇敬山，但其后来发现山顶之上还有天，所以天就作为一种更大的包容力超越了血缘和祖先。 商代：天 王 上帝神和祖先神是一元的天和王是共同的，一同统治人民。 民 周代：天 王 上帝神和祖先神分别天和王是无必然联络的，王有

39、德，天就 眷顾王，王就可以统治人民王要去的位置，就要修德；天要 民 经过民意来判别能否眷顾王得民意者得天下天命就是民意统治者要“怀保小民。这就构成了一种宗教观念的革命使一个至上神与人间隔分开，至上神与血缘无关，与人的涵养有关，所以人要修德。在西周，天既是自然之天，又是神明之天，是人的一切信仰的终极解释/终极信仰根据，人在遭遇到无可推测、解释、了解之事时就会归因于天，而法律的主要任务就是把人间次序治理好。周代将祖先神作为人间统治的根据，周代统治又叫做宗宗族法统治用血缘覆盖地缘。三敬天保民，明德慎罚，亲亲尊尊，男女有别。三、一九刑：“周有乱政，而做九刑 五刑之外又添加了四种刑：徒刑、拘役、赎刑、流

40、刑二：记载了大量的法律内容，但是使后人整理还是当是整理不明，是做为审问根据还是参考不明；是记载了法律内容的文献但能否称为法典还有待考证。三其它如誓、诰、命等四、周公制礼“天朝礼治体系构成了自西周以来的礼治体系“天朝礼治体系对法律奉献最大，“天朝之说把王朝政权的合法性归之于天；“礼治之说是指对人民实行礼治。五、为国以礼。礼教 礼教孔子：儒家、礼制 礼制国家、礼仪 礼俗民间三位一体，甚至礼俗亲亲、尊尊、长长、男女有别“五礼之说现实上远不止这些，还有“六礼、“九礼之说，但仍缺乏以涵盖礼的全部内容构成上至天子，下至百姓的共同准那么衍生出国家强迫力。六、“礼不下庶人，刑不上大夫。“下“上很能够是意动用法

41、，即“礼不以庶人为下，刑不以大夫为上 大夫能够受刑较轻或享用一些特权，而不是不受刑王子犯法与庶民同罪。 每个阶层都要受礼和刑的约束出礼那么入刑七、宗教封建体系的构建家国同构国家按照家族的方式运转，家国同构的战略在几千年的中国开展中不断在发生作用政权、族权、神权合一宗法制的前提条件之一是祖 祖是以男性系统为本构建的崇敬体系先崇敬以男性血缘构建的崇敬。将后代分为大宗和小宗，大宗来承继王位，小宗自本钱人的系统长子承继制长子为大宗，血缘性有了一定次序；小宗构成邦国大宗是天子，小宗为诸侯血缘和地缘的同构和符合世袭制 周的“家天下有别于夏的“家天下：夏只强调血缘，周要用血缘覆盖地缘，实现家国同构。三世后王

42、朝后期亲缘关系疏远，很能够构成割据权利，反戈一击。八、井田制土地国有普天之下，莫非王土侯外庐 中国首位翻译的人中国人没有私有制，只需国有制或王有制，中国的私有制是私人占有而不是私人一切帝王掌握生、杀、予、夺的大权，对私人财富可以随意判决。九、傅、别；质、剂；判买卖法傅、别；质、剂；判等都是买卖的凭证，其发生时要有某个专门的机构来管理，凭证当事人各执一半，是官方控制下的买卖，不存在自在市场。十、婚礼者、礼之本也一夫一妻、一夫多妾、同姓不婚，六礼、七出三不去、嫡长子承继制 一同姓不婚：血亲忌讳，防止家族素质下降，促使家族与外界联姻。对于王族来说，可加强与天下的联络，维护统治。 二六礼：结婚程序，婚

43、姻合法性的根据，前提是父母之命、媒妁之言婚姻是家族间联络的手段 三七出三不去：“七出休妻的七个理由；“三不去女方回绝被休的理由。 四嫡长子承继制：正妻的大儿子承继；正妻无子才干向下顺推，要思索德、才、贤。十一、五听断狱 五听断狱就在古代诉讼中最有影响。古代证据制度不兴隆，法官坚持公正主要靠其察看五听辞听、色听、气听、耳听、目听在犯人供诉时中国特别置信“口供，供词是判案的主要根据刑讯逼供的思想诱因之一。中国古代有民事诉讼诉和刑事诉讼狱，并有诉讼费的规定。简单结论：神的观念与权威的消解：神权次序的瓦解和人伦次序的兴起祖先的崇敬与宗族的崛起政权的世俗化与规那么的家族化：政权开场照顾到人民神权、族权、

44、政权合一：宗法家族合一；家国同构法律多元：家族法与国家法，汉民族法与少数民族法，官法与王法中国历史第一次次序转型轴心时代：奠基中国法律走向第三讲 礼法关系的变化一、礼法同源中国文化的产物一有学者以为中国法制史可以概括两字“礼法二礼法就如一个钱币的两面中国法律文化是一个多面体，但礼法是中国法律文化的主线。三礼法同源礼法同构礼法合一中国社会的全息 任何一个整体其中相对独立的部分都对应着其整体的全部信息中国学者20世纪80年代明确提出，但早在40年代已提出类似概念。缩影1.礼法同源：皆源于原始文化的神明崇敬2.礼法同构：1表述的元素是一致的最初有象形文字表述 2皆分为信仰层面神明人伦次序：武力、权威

45、礼、法能流传千古、行之有效的中心在于构成了坚实的信仰体系 3在内容层面，皆构成一套主要表述人伦次序规范的成文规范体系 4实践上皆是中国社会文化的同构无论礼、法，都是中国社会文化的全息缩影3.礼法合一：在唐律中唐律完全按照礼的精神撰写、编制 四礼之用和为贵无讼，刑期于无刑无刑无讼和无刑是一礼和刑法的终极目的是一致的。 五礼和法刑的区别：1.礼能够先于法存在，是用来调整内部、日常关系的；法是用来调整外部、危险关系的2.礼、法的表现方式不同：礼大多以礼俗方式表现，也有成文的礼典；法大多以成文方式表现3.礼是国人很崇尚的价值，处于价值的上位；法 涉及法的东西国人会用歧视的目光去看是国人以为不得已而用之

46、的东西，处于价值的下位4.礼更多是一种社会层面的规范，法那么更多是一种国家层面的规范二、开展主线：礼法混一 西周前礼法分别礼法合一 清代之前，清代之后，礼、法转变术语，即表述方式不同一西周、春秋隆礼、重法，以国为礼礼法体系礼包融法二战国、秦朝弃礼从法、以法治国李悝、商鞅、韩非子等法从礼中分别春秋战国战争割据，礼崩乐坏出现法治思潮秦朝灭亡，对法失去自信心 法不能作为统治的一种旗帜西汉 “无为一种过渡的战略，不会存在很久：董仲舒奠定了中国官场潜规那么表里不一三西汉、清代德主刑辅、阳儒阴法法又回归到礼，特别是唐代法律儒家化的改造后，法又与礼合一貌合神离礼、法都已改动，构成了两套行事体系四清末礼法之争

47、与法律现代化模范列强以列强的法律为模范，“与世界接轨法理派：移植西方法律；外乡资源派：以中国传统法律为根据，实现法律现代化三、礼与法强调差别礼法强调一致两者不宜过多过份地强调其差别第一节 礼法一、西周：天朝礼治体系的建立雏形、胚胎一商朝比较注重“帝，商朝的文化无法包含周的文化二周部落构成，建立“天朝礼制体系，强调以礼制同不断延续到清朝三天道观 天之经，地之行：天道是制礼的根据，礼是人行为的根据，而人的行为有构成了天道。最终理念终极信仰人伦化的天道观二、礼的改造周公制礼清理历代的礼制，搜集归纳各地的礼制一亲亲，孝为首；尊尊，忠为先；男女有别二分封制：把血缘关系投入到封建统治中以血缘覆盖地缘在国家

48、层面：封邦建国三宗法制：自周以后，家国同构的关系别突破，宗法制无法再在国家层面其作用主要在社会层面四周：家国同构家天下：社会规那么与政治规那么，血缘网络与政治格局的一体化 联络方式：祖先祭祀；传承方式：嫡长子承继；同居共财礼教宗教化的礼礼制制度化的礼礼仪仪式化的礼礼俗风尚化的礼礼以存敬 礼是一种内在的东西，是内心的敬意，礼尚往来 来而不往非礼也，但并非是礼品往来，礼以德为本 礼的根本精神三、天朝礼治次序下的刑与法法律的人伦化一夫礼者，禁于将然之前；法者，禁于已然之后。二周代：明德慎罚三周代后期：治理混乱：吕侯制刑按照明德慎罚赎刑，刑疑有赦，罪疑从轻，世轻世重四八辟之法“八议的先声对特权阶级的维

49、护五不孝不友罪西周以为最严重的一条罪，表达法之人伦化六父子兄弟，罪不相及罪责自傲七义刑义杀动用罚时，要思索“义；上下比罪权衡的面向 八朝贡 周代以前已有，称为朝会，周代正式确立。对于东亚国家来说，这种方式是有深远影响的，是一种变相的贸易变换方式有宏大利益朝贡贸易最盛行在唐以后，特别是明、清两代，日、朝还发生了争贸战争。：礼在外交上的表达：天朝上国恩赐直到清末列强攻入中国第二节 大变动时代的次序探求一、西周“学在官府礼学文化的一元化文化民主礼学是文化的主干礼崩乐坏 根据：血缘关系的日渐疏远血缘纽带的有效性值得疑心地方权利加强学在四夷文化的多元化诸侯的兴起思想代言人诸子学说百家争鸣二、儒家：孔子

50、孔子：为国以礼孟子：以德治国荀子：隆礼重法儒家的自我变革是汉代阳儒阴法的条件觉得周期的礼制是最完美的，所以其一辈子努力于恢复周礼。其周游列国，惶惶如丧家之犬，但春秋时期，诸侯混战，以武力服人的时代，礼已不为各诸侯需求。三、道家：一西方的学者如今更多地喜欢中国的道家在物理学上二道家与道教不是一回事：道家思想是由老子创起，由庄子发扬光大；道教是在汉代开场渐渐构成的三分为“道和“德两部分道家经典著作还有四“弃圣去礼大受道家欢迎五主要思想“无为而治，小国寡民，“鸡犬相闻，老死不相往来，“轻徭簿赋六复古思想小国寡民七愚民政策 不要给老百姓太多的智慧不同于后世的愚民政策指鹿为马，混淆视听八道家给后世最大的

51、影响不是政治思想，而是在修身养性方面的论述九庄子比老子更加排弃儒家思想庄子文采极好，气势澎湃十懦弱胜过坚强四、墨家：一兼爱、交利、非攻一同天下之义 墨子：小消费者出身。天子之所是为是，天子之所非为非。“义判别是非的规范二法后王效法后王，区别于“法先王儒家五、兵家：兵者，国之大事也。如何打仗，如何打胜仗，粮草要与部队同行。六、农家：农本思想重农抑商，重本抑末七、法家：发源于黄老思想，承继兵家诡道一主要思想：1.“法要制定法律 2.“势借势 人飞黄腾达要借势，势造人而非造势，法要借皇帝的位置3.“术诡秘之术 二两个主张：1.哲学：不法古，不循今，要因势而立法 2.人性“好利恶害，要因人情而治 三主

52、要特征：不别亲疏，不殊贵贱，一断于法；严而少恩；尊主卑臣，明职不得相跨越；信赏必罚；重刑主义第三节 先秦“法治思想的的滥觞一、变法、法治二、以法治国依法治国 一以法治国法是作为一种技术性的手段和工具，本身并不是目的，没有内在的价值，用法以富国强兵法者，治民之具也 法律是统治老百姓的工具，是一种工具理性而没有价值理性这是时代的产物，对于诸侯来说，富国强兵进而实现大一统是真实、迫切的需求，而儒家要求复礼，墨家要求兼爱、非攻，道家讲究无为等对统治者来说都不需求，而法家思想 实际根底是非常薄弱，甚至自相矛盾的，至韩非成为集大成者，才有所改善正是统治者富国强兵的途径，满足其需求。李悝、吴起、商鞅、慎到、

53、申不害为前期法家；李斯、韩非为 商鞅重法公布成文法，改法为律李悝；慎到重势人主之势；申不害重术要用术统治臣子，韩非以为法、势、术三者不可或缺以法为本，要借势类似强政府主义，重术三者实践上是矛盾的要以法为本，但要借势而行，又成为一种人治法治不行，自上犯之；要以法为本，人主就不得恣意奖罚臣子，但术要使臣子无法了解主上，使人主更好地统治臣子，这必会导致人治。后期法家。 二依法治国法是一种根本性的，富有价值理性的治国根据，不仅仅是一种工具。三、从管子到商鞅一商鞅改革人物的代表1.当时而立法，因事而制礼法是富国强兵的手段目的：奖励农战2.定分、立禁的工具动乱是由于名分不定，所以法律要起到定分、立禁的作用

54、时代已非以德服人的时代，而是以力服人的时代3.法、信、权，推行“法治的三要素： 1须“立法明分，成为判别是非功过和行使赏惩的公平规范 2要“信赏必罚，取信于民 3须依赖君王的权威，“君尊那么令行4.一赏、一刑、一教法律要让老百姓觉得可怕，而不去犯行刑，重其轻者，轻者不至，那么重者无从至也。 二变法运动： 1.赵国公仲连变法，韩国申不害变法，魏国李悝 ，所制的我国封建社会的第一部成文法，共六篇：盗、贼、囚、捕、杂、具。盗、贼篇是实体法首重盗、贼，阐明了注重对财富的维护；囚、捕篇是程序法；杂、具篇讲如何变通运用“法。可谓是秦汉以来法律思想的滥觞。变法，楚国吴起变法，齐国邹忌变法，秦国商鞅变法 2.

55、商鞅变法的主要内容两次 1第一次：改法为律，制定连坐法、轻罪重刑开创户籍制度，连坐法奖励军功，制止私斗，废除世卿世禄制创二十等爵制重农抑商，奖励耕织，奖励开荒 2第二次：废井田，开荒漠 实行郡县制，户税制 一致度量衡制四、韩非子的实际创新集大成者，法家实际的最高成就 一不务德而务法 二以法为本的法律权威论法者，编著之图籍，藏之于官府，而布之于百姓 强调法律要公开，有透明度也；以法为教，以吏为师，是境内之民，其言谈者必诡于法，动作者必归之于功。 三“法、“势、“术三者相结合 1.法：实证法、成文法 2.势：贤人绌于不肖者，那么权轻位卑也；不肖而能服贤者，那么权重位尊也，吾是以知势位之足恃，而贤者

56、缺乏慕也。 3.术：帝王之术，君王掌握政权，驾驭臣民之术。一方面要隐藏本人；另一方面要驾驭臣子。五、秦始皇的“法治 法家思想的法治方式与今天的法治是完全背道而驰的，是为君主独裁民主效力的，在根本价值和理念上与现代法治完全不同。实际： “明法、“一断于法、“法律必需公平六、先秦法治思想的当代价值与反思： 一历史上有人总结法家的法治导致秦二世而亡,但现实上秦二世而亡是在一统天下后不注重调整统治战略而导致的恶果，并非法家之过。秦处偏远之地，受周礼影响较小，接受法家思想容易，但其一致天下后，在齐鲁之地仍用法家思想统治，齐鲁之地受周礼影响极深，文化认同感差，用法家思想统治必会失败。 二法家的法治故然是为

57、君主民主效力，但其仍饱含了顺义时代潮流的主张重贤任能等 三从方式上来说，法家的法治实际依然有很多可自创之处：成文、公开、简明、诚信等，无论是民主方式还是民主方式的法律都不能分开这些要素。第四节 中华帝国的礼法传统 秦以后的礼法传统，不断沿袭到大清，思想根底是对秦二世而亡从而对法产生偏见的不良思想，我国如今成文法滥行，判例法不能发扬作用，判例制度无法确立。一、秦朝“统治失败的反思制度断裂？一秦朝汲取前期教训，创制成文法，“诸产皆有法式法律成文法泛滥成灾。其实并非每件事都要立法规定，创制成文法，亦可以经过判例，还有法律解释。二秦朝“事事都立法结果法令泛滥，老百姓“摇手触禁。三私法 主要是民商法自治

58、，国家法并不能包揽一切，而秦立法试图包揽一切，甚至禁锢思想。四立法、守法、私法，每个过程都需求本钱养司法，执法官僚集团，需求大量经费苛捐、杂税、暴政百姓生活困苦二、秦国变法运动为何能胜利？仅此一个一秦原在西北，秦人部落过主要是游牧生活，较为落后，性刚猛、较落后二与周朝无血缘关系秦朝变法运动胜利是个奇观，但并不代表其能用一样的方式治国胜利。像齐鲁之地深受西周礼制传统影响，变法运动无果而终，受秦统治也难以顺应。 今时今日：方式法治本质法治三、秦法可以放之四海而皆准吗？正如今天日本、西方法律可以放之四海而皆准吗？能否会产生水土不服？ 一从法律的角度反思秦朝统治： 1.法律即可以是判例法也可以是成文法

59、。 2.法治的理想形状：觉得不到法律的存在，秦朝时，老百姓感到法律处处带来不便，守法本钱很高，违法却能够收益导致法律不易遵守且百姓违法并不奇异。 3.秦法想要包括一切。二秦朝焚书坑儒，是历史上第一次文化大革命，但能改革得了吗？相反地引起了对抗，大批的儒家弟子参与农民起义之列。文化传统是武力消灭不了的，秦朝无视传统，以为本人创制一套即能永久法治的水土不服四、汉代重建政权的合法性礼治传统一“约法三章废除秦法 并非完全废除秦法，汉皇以为三章之法缺乏以驭监，将秦法改造为九章律，并且发现仍不够用，又出现了决狱。，附合民意，获得百姓信任。汉承秦制，决狱 原始意义：引照来判决案子；引申义：将等儒家经典来作为

60、根据判决案子。构成了成文法和判例法结合的机制中国知识分子不用学法律就可以判案开启了中国法律儒家化的先河立法结合在详细司法环节的实现，议事以制 在法律没有明文规定的情况下，就事来讨论作出判决，类似于判例法方式。，廷行事 1.简约、化约符合当时现实秦法过分繁复 2.商定给予百姓尊重，取悦于民。且汉代契约很兴隆，汉统治者用商定方式也有能够，那么约法三章就有了宪法契约性质。二注重知识分子，重用贤才：学而优那么仕的制度化 汉武帝开太学：中国当时的最高学府；叔孙通定朝礼 拿出周礼来确定尊卑长幼。汉初礼不具备，尊卑长幼无序，汉高祖需复礼来定分。三轻徭簿赋，无为而治。“黄老之术王霸杂而用之。四独尊儒术，阳儒阴