谈谈关于合同自由原则

1、.PAGE ：.；PAGE 7谈谈关于合同自在原那么谈谈关于合同自在原那么作者齐艳铭 引 言历史跨入到21世纪，中国大力开展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的开展契机。新世纪伊始，中国将参与世界贸易组织；参与WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济开展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不兴隆的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑遭到的冲击更大。而“合同自在是贯穿合同法一直的灵魂，在今天

2、，我们来讨论合同自在的价值那么更加具有现实的意义！一、合同自在的含义所谓合同自在，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变卦和解除合同、确定合同方式等方面的自在。在西方国家的合同法中，合同自在是合同法最根本的原那么，是贯穿于合同法的一条主线，是研讨合同法的出发点。因此，我们必需深化讨论合同自在的含义；详细而言，合同自在包括以下五方面内容：第一、缔结合同的自在。指双方当事人均有权选择能否缔结合同的自在，这种自在是决议合同内容等方面自在的前提。假设当事人不享有缔结合同的自在，也就谈不上自在决议合同内容的问题。第二、选择相对人的自在。指当事人有权自在决议与何人订立合同。此种自在通常可

3、以包括在缔结合同的自在之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业效力领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断位置，以规范合同方式从事买卖时，消费者那么别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约同伴的自在，但他们毕竟享有订立契约的自在。所以，从这种意义上说，选择缔约同伴的自在和缔结合同的自在还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自在，必需以市场买卖中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自在能否在市场买卖中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。第三、决议合同内容的自在。指双方当事人有权决议怎样缔结合同详细条款的自在。从自在决议合同内容上说，当事人有权经过其协商，改

4、动法律的恣意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容假设违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，那么将被宣告无效。第四、变卦和解除合同的自在。指当事人有权经过协商，在合同成立以后变卦合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自在，首先包括缔结合同的自在和决议合同内容的自在。既然当事人可以自在缔结合同，当然也可以经过协商自在解除合同；当事人可以决议合同的内容，同样可以经过协商变卦合同的内容。因此，变卦和解除合同的自在也是合同自在的组成部分。第五、选择合同方式的自在。指缔结合同的方式由双方当事人自在选择。古代法律曾经非常注重合同的缔结方

5、式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了详细规定，被称做“曼兮帕蓄。近代法律那么崇尚方式自在，随着经济生活节拍化的快速开展，现代合同法越来越注重买卖方式的简化、适用、便利、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原那么，以要式为例外。二、合同自在原那么在新合同法中的表达在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立的局面。三部旧合同法带有很多方案经济的痕迹，他们强调国家有权干涉当事人的合同权益，严厉限制当事人的合同自在。新合同法取代旧法是一个艰苦的历史性提高，详细表达在以下方面：一、在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干涉。政府对合同的干涉主要表达在合同管理，而合同管理是与合同自在相矛盾的。

6、从合同管理制度的产生来看，它反映的是方案经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理一章，而新合同法采取了折中的方法，取消合同管理一章，只规定第127条列入总那么。可见，从立法体例上看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干涉。二、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完好的规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必需程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自在、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效能的思想，是私法自治、

7、合同自在的充分表达；另一方面，要约与承诺制度所具有的严厉的程序性，又为合同自在原那么在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保证。三、对合同方式的规定，新合同法采取了非常宽容的态度。原经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同该当采用书面方式第3条。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面方式。至于口头合同和其他各种非书面合同能否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的方式采取非常宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面方式、口头方式和其他方式。并且新合同法紧跟时代开展的步伐，对以数据电文包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等方式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合

8、同方式方面的艰苦突破，这不仅顺应了现代商业运作的便利和经济的要求，而且在更大程度上表达了当事人的缔约自在。四、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做普通性规定，使得当事人有充分的自在决议缔约内容。原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款 涉外经济合同法第12条规定：“合同普通该当具备以下条款 从立法言语上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决议缔约内容的自在；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人商定，普通包括以下条款 可见，新合同法充分尊重当事人决议缔约内容的自在。五、在合同效能

9、认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要表达在新合同法对可吊销合同范围的规定。所谓可吊销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的恳求可吊销该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可吊销合同的范围。而我国第59条规定，在行为人对行为内容有艰苦误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的恳求，吊销该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等缘由做出的意思表示不真实的合同作为可吊销合同来对待，而是作为无效合同来处置的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可吊销合同的范围扩展到

10、了因欺诈、胁迫和乘人之危等缘由做出的意思表示不真实的合同，这充分表达了当事人的志愿，表达了合同自在原那么，也到达了与国际接轨。六、在违约责任制度方面，新合同法充分表达合同自在。违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承当的责任。违约责任的承当，主要是经过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法以为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。见经济合同法第31条涉外经济合同法以为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律位置是平等的，双方均无权对对方进展惩罚。见涉外经济合同法第19

11、条新合同法根本上采用了原涉外经济合同法的观念，对违约责任的规定表现出很大程度上的恣意性见新合同法第114条第1款，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。详细表如今，当事人可以事先商定违约金的数额幅度，也可以预先商定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先商定，从根本上说是合同自在原那么决议的。而原经济合同法以为违约金具有惩罚性作用的观念明显带有国家意志向合同违约责任制度浸透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分表达了合同自在原那么。七、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。

12、一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处置了二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要表达在以下两个方面：1、规定了大量的“当事人另有商定除外的条款和当事人有商定的，“按照其商定的条款。2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有商定或商定不明的情况；也就是说，只需当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定：“托运人该当按照商定的方式包装货物。对包装方式没有商定或商定不明的，适用本法第一百五十六条的规定。由此可见，合同法的这些规定，不能优先于合同当事人的商定，只需在当事人商定不明、其意思内

13、容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白的补充来适用。三、老实信誉矫正合同自在资本主义开展到现代，人类经济生活发生了深化变化，原先完全竞争的自在市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间位置的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开场激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自在原那么遭到疑心。对合同正义的追求，成了现代合同法矫正合同自在的一把锐利武器，这种矫正主要表达在老实信誉原那么确实立。合同自在原那么以个人为本位，老实信誉原那么那么以社会为本位。所谓老实信誉，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原那么办事。老实信誉原那么就是要求民事主体在民事活动中维持双方

14、的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。我国新合同法明确确立了这一原那么第6条，并且，新合同法将这一原那么贯彻到整部合同法当中，使之非常丰富，而不是流于一句空洞的口号。这主要表达在以下几方面：一、在合同成立前，规定先合同义务。传统民法以为，只需合同成立后双方当事人才互负权益义务。而现代合同法那么规定合同成立前，双方当事人之间已构成“合理信任利益由此派生出相应的协作、通知、照顾、维护及严密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对严密义务的规定便是典型的先合同义务，第42条那么规定了缔约过失责任。二、在合同履行过

15、程中，规定附随义务。新合同法第60条规定：“当事人该当按照商定全面履行本人的义务。同时又规定：“当事人应遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯履行通知、协助、严密等义务。三、在合同终止后，规定后合同义务。传统民法以为合同终止后，当事人之间权益义务关系归于消灭；而现代民法基于老实信誉原那么，为更周到的维护当事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第92条规定：“合同的权益义务终止后，当事人应遵照老实信誉原那么，根据买卖习惯履行通知、协作、严密等义务。老实信誉原那么有效弥补了合同自在对合同正义背叛的缺乏，因此，老实信誉原那么被奉为“帝王条款而得到遵守。四、确立合同自在的历史和现实意义在我

16、国，长期的方案经济体制使人们对合同自在呵斥了诸多误解，合同自在做为社会主义方案原那么的对立面遭到众多指摘。例如，1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和方案的要求做为订立经济合同的一项根本原那么；第7条也确认凡违反国家方案的合同为无效合同。可见，合同自在在当时并未得到认可，甚至一度被当成资产阶级民法实际加以批判。直到民法通那么出台以及1993年修正经济合同法，合同自在原那么才逐渐得到认可。新的一致合同法第三条、第四条可以以为是对合同自在的规定，虽然仍未运用“合同自在一语，但这部合同法在很大程度上表达了合同自在原那么。合同自在原那么得以确立，在中国有着艰苦的历史和现实意义。一、确立合同自在原那

17、么，是突破方案经济体制，稳定改革成果，开展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的历史意义。一致的市场，呼唤一致的法律；竞争的市场，要求自在的原那么。一致合同法确立了合同自在原那么，突破了方案经济体制下市场的条块分割，由一致的法律来规范市场行为；同时，新合同法赋予市场主体充分的自在，最大程度的调动市场主体的参与认识和竞争认识，这必将使买卖更加活泼，社会财富极大增长，市场也必将随之昌盛。因此说，一致合同法确立合同自在原那么，在中国具有划时代的意义！二、确立合同自在原那么，是中国不断扩展对外开放，逐渐顺应经济全球化挑战，与国际接轨的必然结果，这对中国参与具有着艰苦的现实意义。一定意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规那么的集合。中国要想实现现代化，要想建立自在开放的市场经济，必需从传统的方案经济阴影中走出，这必然要求中国的法律与国际接轨。参与，要求中国必需按市场原那么办事，