美国法律中著作权侵权的认定

1、.：.；美国法律中著作权侵权的认定导言n在实际上，可以从各个侧面研讨一个国家的知识产权法，但从诉讼实务出发，最好采用诉讼流程式的思绪。n诉讼是一种攻防战。知识产权诉讼亦不例外.一切诉讼理由可以视为发动进攻的武器与攻势；辩护理由那么可以视为假设干道防线与防御武器。作为攻击方，他希望一切武器该用时都可以用得上；也希望了解对方的防御系统；作为防守方，他也希望了解对方手中的武器与战略。n从防守方的角度来看，他不愿随便放弃任何一道防线，也不愿将赌注都下在第一道防线上，也不愿让敌人长驱直入，兵临城下。n在诉讼中，原告律师接受一桩案件以后，必然会首先思索提出起诉有多少种诉讼理由，其次要思索对方能够会提出哪些

2、积极抗辩的理由；被告律师那么首先要思索对方的诉讼理由能否站得住脚，其次要思索我方有哪些积极抗辩的理由n自我引见：林晓云，纽约市立大学法学院兼职教授、德恒律师事务所全球合伙人、美国纽约与新泽西州执业律师,美中律师协会常务理事、候任副会长、总编，中文版总编，先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位，行政管理硕士学位和法学博士学位n目前为全美律师协会ABA知识产权分会会员,美国知识产权协会(AIPLA)会员，持有纽约、新泽西州律师执照及美国联邦最高法院，联邦上诉法院第二巡回庭，纽约南区、东区及新泽西联邦地方法院庭辩资历.n主要著述有：,法律,夏

3、威夷大学法学院亚太地域法律与政策论丛,中国专利季刊、，美国马歇尔法学院知识产权中心季刊n另在、等报刊上发表多篇法律时论文章。内容提要nI.侵权认定的第一个步骤：原告能否对作品拥有有效的著作权如何认定原告能否为著作权的适当主体如何认定诉讼标的能否为适当的著作权客体(工业品外观)如何认定原告作品中哪些成分应受著作权法的维护1。思想还是表达2。能否具有足够的原创性nII.侵权认定的第二个步骤：被告能否有抄袭行为u如何认定被告能否在现实上抄袭了原告作品u如何认定被告能否非法挪用原告作品中受维护的原创成分(即“本质类似分析)n美国法院进展著作权侵权认定时所遵照的一个根本原那么是原告需求证明以下两个要素：

4、n1.它对作品拥有有效的著作权，2.被告抄袭了作品中具有原创性的成分。这个原那么是美国最高法院在著名的“费斯特出版公司诉乡村效力公司一案中所确立的。n但是，根据美国著作权法第410条款规定，只需作品在其发表的五年之内注册了著作权，就可以假定作品著作权属于著作权注册人，而且该著作权是有效的(即作品具有足够的原创性，因此应遭到著作权维护)。这种假定实践上免去了原告在第一个要素上的举证责任。假设被告不能抑制这一假定，法院就须在该问题上做出有利于原告的认定。n换言之，在著作权侵权案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进展。一是确定原告能否有权提出起诉要求，其作品能否应遭到著作权维护，这都是有关原

5、告的问题；二是确定被告的行为能否构成侵权，这是有关被告的问题。n这里的关键是“作品中具有原创性的成分这个概念。根据费斯特案的原那么,即使某一作品在总体上属于原创作品，因此应遭到著作权维护，也并非作品中一切成分都受维护。只需具有原创性的成分受著作权法维护，不具有原创性的成分就不受著作权维护。n“作品中具有原创性的成分这一概念的提出，是基于一部作品中经常会同时存在受著作权维护与不受著作权维护两种成分的这样一种情况。在费斯特案中，原告公司指控被告公司抄袭了它的簿。最高法院指出，原告簿中的许多信息属于现实，因此不应遭到维护。n美国法院将“作品中具有原创性的成分这一概念运用于著作权侵权分析的整个过程中。

6、一.当法院做出某一成分属于“现实或“思想,不应遭到著作权维护时，其实际根据就是“现实或“思想不具有原创性。二.法院认定某一成分具有原创性，但原创性太低，因此不应遭到著作权维护。三.在确定被告的行为能否构成侵权时，法院也需求思索被告抄袭的成分能否具有原创性，受著作权维护。n首先，这里值得强调的是“有效的这几个字。原告作品已注册著作权，这仅仅为该著作权的有效性提供了一个法律上的假定，从而将这个要素上的举证责任转移给被告，至于被告能否经过充分的举证而抑制了这一假定，最终还是要法院根据国会经过的著作权法与判例法来确定。n详细地讲，确定原告能否拥有有效的著作权，法院需求思索以下三个方面：第一是要确定原告

7、能否为著作权一切者，即原告能否为著作权的适当主体，这包括确定原告能否为著作权作品的作者，或经过作者之转让或答应合法地获得著作权；第二是要确定原告作品本身能否享用著作权的维护，即它能否属于著作权法的适当客体；第三是要确定作品本身能否有充分的原创性。n原告能否为著作权的适当主体u原告能否为作者u原告能否为“职务创作作品的拥有人work-for-hireu原告与作者之间能否有转让合同u原告与作者之间能否有答应协议u答应协议能否为独家答应u追踪产权链条的重要性诉讼标的能否为适当的著作权客体n被侵权作品能否在美国著作权法明确规定维护范围之内n例如，著作权法能否维护适用物品外观设计n现行的美国版权法虽然没

8、有明文规定维护产品外观设计，但将其归入“雕塑的范畴之内,实践上是把它作为三维艺术来对待。但是，既然是艺术，就得符合一定的艺术规范。所以美国版权法又规定，适用物品(usefularticles)的外观设计要得到版权法的维护，其艺术性在概念上必需可以同产品的适用功能分开，或者说可以独立于产品的适用功能而单独存在n这里首先要明确的是:什么是适用物品?按照美国版权法的定义,某一物品,如具有适用功能,而不仅仅是用来描画物品的外观或传达信息,就是适用物品.换言之,一件物品只需具有适用功能,就属于适用物品,即使它同时也有审美功能n按照这一规范,产品外观的设计不言而喻应属于适用物品.所以它能否可得到版权法律的

9、维护取决于其艺术性在概念上能否可以同产品的适用功能分开.n譬如,假假设一个盘子上带有绘画或图案装饰，根据版权法他人就不得抄袭盘子上的绘画或图案装饰.这是由于绘画或图案装饰只不过是喷涂在盘子上，如把它们转移到其他载体(如纸张或布料)上,其艺术性仍可保管n但是，盘子本身的外形能否也能得到版权维护呢n根据上述规范，假设盘子的外形是为了某种功能(譬如防止里面的汤随便撒出来或方便往外倒)而设计，其艺术性在概念上就无法同产品的功能分开n假设设计盘子的外形时根本没有思索到任何功能，而纯粹是为了美观，其艺术性在概念上就可以同产品的功能分开n同理，迄今为止，很少有一种服装的设计在美国得到版权的维护，但纺织品花样

10、图案普通都能得到版权维护n减功能与审美于一身的设计n有时一种外形，或至少是它的一部分，在设计上既有功能的作用，又有审美的作用。n譬如，家具或其他日用品的外观设计上都曾掀起过“功能主义(functionalism)或“简约派(minimalism)的潮流，主张审美以功能为根底，去繁就简。n就以现代风格的家具与摆设而言,它们也许完全是为了装饰而放在客厅里.那么能否可以说它们的用途仅仅在于审美,因此不属于适用物品呢?对这样的设计，用上述的美国版权法规范来衡量能否合理呢n案例：n在布兰德国际公司诉卡斯卡德太平洋木材公司一案中，美国联邦上诉法院第二巡回庭确立了该庭辖区各法院在适用“概念分别原那么时应循的

11、规范n原告根据他过去设计的一些铁丝雕塑作品设计了一种丝带状自行车车架，由一根弯曲延续的铁丝制成。此设计曾获得全美工业品外观设计协会设计奖，并得到媒体的广泛报道。布兰德公司曾为此自行车车架大做广告，颇有破费n但当此设计递交美国版权局恳求登记版权时，却被该机构以“本作品没有任何成分可同适用物品的外形分别出来，作为受版权法维护的图形、图像或雕塑作品而独立存在为由而回绝登记。n与此同时，另一家公司却开场对其仿造。布兰德公司遂在法院提出起诉n原告的作品未在版权局登记，所以必需证明其作品在版权维护之内u初审法院以为原告没有做到这一点。它指出，不论该作品最初能否为艺术作品，原告将其商业化的行为使之处于版权法

12、维护范围之外u原告那么在上诉中提出，某一作品仅仅由于具有适用功能并不就因此失去版权法维护u联邦上诉法院对此表示赞同，但指出，原告并不仅仅将某一艺术作品用于商业用途，而是根据该商业用途的功能需求而对作品的设计做出改良n上诉法院在本案中初次采用了德尼科拉教授在一篇文章中所提出的衡量规范：u假设设计的成分反映出审美与功能的思索已合为一体mergerofaestheticandfunctionalconsiderations，就不能说该作品的艺术部分可以在概念上同其适用部分分隔开来。u反之，假设在设计中可以找出反映设计人独立于功能思索而做出的艺术判别的成分，就存在概念上的分别n根据“德尼科拉规范,上诉

13、法院以为，u原告的自行车车架设计将方式与功能巧妙地结合起来，它部分出自适用上的思索，部分出自审美上的选择u原告从车架功能上的思索出发而在设计上所做出的改良使其在比例与对称上令人赏心顺眼u这一车架的设计上到达了现代工业品外观设计的最高目的，即功能与审美的浑然一体u结论：作品中找不出任何可以从物品的适用功能分别出来，独立存在的艺术要素，故不应遭到版权维护n这里值得提出质疑的是u假设将审美与功能结合得越天衣无缝就越得不到版权法的维护，那么为什么集审美与功能于一身的建筑设计却得到版权法维护u建筑是为了人住，衣服是为了人穿，都有遮挡风吹日晒的功能，但为什么建筑设计可以得到版权维护，而服装设计就得不到版权

14、维护u建筑物里面的浴室盥洗设备外观设计、电视、电脑、电扇乃至电熨斗的的外观设计，都有能够集审美与功能于一身，为什么就不能得到版权法的维护呢n中国初次案例：乐高积木作品能否具有足够的原创性n按照美国法院的解释，美国著作权法对原创性规范很低n案例：东方艺术公司诉金星印刷公司案u原告东方艺术公司与被告金星印刷公司均为承印餐馆菜单的印刷公司u原告称被告印刷的菜单非法抄袭了原告菜单的图象设计。u根据原告提供的证据，其菜单设计包括几盘中国菜的照片，按一圈，半圈，椭圆形，交叉，或两排的陈列分布于白色背景之上。有些设计中还包括红心、五星或钻石等简单几何外形。u原告有版权注册n法院首先提出，1884年以来，照片

15、不断的美国版权法维护的对象u普通来说，摄影作品的原创性包括光线、角度及其他成分u本案中的照片描画的是西餐外卖菜单中最普通的菜肴，如古老肉、宫爆鸡丁、星州炒饭等，盘子上的图案也极为简单，不过是荷花四周围绕着荷叶u照片明晰度差，且均采用同样的光线与角度，其创作没有任何艺术思索，纯粹是为了方便顾客了解每道菜中包括什么成分u结论：作品缺乏最起码的艺术性，不受著作权维护n特殊情况：汇编作品u按照美国1976年著作权法规定，对于现实的搜集、整理、归纳的成果如具有原创性，可受版权维护。u美国最高法院那么在菲斯特案中提出，一，一部作品中能够既有不受版权维护的成分，又有受版权维护的成分；二，汇编作品中对于现实的

16、搜集、整理、归纳如具有一定的原创性,也可以受版权维护n案例谢尔佛斯坦诉企鹅u从1915年至1944年,美国著名女作家DorothyParker创作了大量诗歌作品，后经其本人编入其自选作品集，但有一百多篇未被编入，被原告Silverstein于1994年收入其编选的Parker诗选，其中包括原告撰写的Parker小传。u原告曾将该书收稿投给被告企鹅，但因后者出价太低双方未能成交。后来该书由SimonandSchuster以NotMuchFun为书名于1996年出版。n1999年,被告出版的Parker选集中将收入NotMuchFun中的122首诗包括在内。原告对被告提出起诉后，被告提出，原告的汇

17、编不属于原创性作品，因此不应遭到版权维护。这里值得留意的是，被告是在侵权分析的第一阶段中提出这个问题的n法官的分析：u首先征引费斯特案例指出，虽然现实本身不受版权维护，具有独创性的对于业已存在的资料与数据进展的汇编却可以受版权维护。u这是一种较低程度的维护。u汇编者必需独立地作出选择,具有最的成都的发明性.n在认定过程中，法院必需集中思索汇编作者对于现实的搜集、整理、归纳的方式(themannerinwhichcollectedfactshavebeenselected,coordinatedandarranged).作品能否具有足够的原创性n法官又征引美国关于汇编作品著作权法的另一重要案例指

18、出,版权维护所要求的原创性只是最低限制的发明性n1.对作品的挑选与归类u在决议选择过程的发明性程度时,必需思索行业的惯例或外部要素能否使任何进展这类汇编者都必然会作出同样的选择u谢尔佛斯坦在决议收入哪些作品以及如何对其分类归纳上作出了本人的判别.并没有按照任何通用的的规范.例如有些作品他以为不是出自Parker之手,或不应归为诗歌，就没有编入，虽然这种观念与某些权威向左2.对作品的整理与归纳u所谓整理归纳，是指超越按字母，时间等顺序机械地陈列数据u在本案中，作者的整理归纳没有采用字母，时间等顺序，或按照某种规范的或可预见的方式u至于作者破费了很少时间来做这件事与作品能否受版权维护是不相关的。所

19、以，法院人为原告的汇编作品应受版权维护侵权认定的第二个步骤：被告能否有抄袭行为n前面提到，根据“费斯特案中所确立的根本原那么，美国法院进展版权侵权认定时需求思索以下两个要素：u1.原告能否对作品拥有有效的版权u2.被告抄袭了作品中具有原创性的成分u我们曾经讨论了第一个要素的认定。下面来讨论美国法院是如何认定第二个要素的n这一认定过程又分为两个步骤：u一是确定被告能否在现实上抄袭了原告作品u二是被告能否非法挪用原告作品中受维护的原创成分，即原、被告作品之间在受维护成分上的本质类似u这一区分非常重要，由于u版权法并不制止一切的抄袭行为u而只制止被告“非法挪用原告作品中“受维护的原创成分n至于什么是

20、“非法挪用，n什么是“受维护的原创成分，n什么是“本质类似，那么由各联邦法院经过大量的判例来构成一些指点原那么，然后由一审法院在详细个案中酌情确定。一.被告能否在现实上抄袭了原告作品n在确定被告能否在现实上抄袭了原告作品美国法院普通要思索两个要素:uI.被告能否“接触过原告的作品uII.被告的作品能否与原告的作品“在本质上类似或原告作品与被告作品之间能否有“足以推断存在抄袭的类似u二者缺一不可I.原告能否同被告作品有接触n何谓“接触n假设没有“接触，那么需求两个作品之间存在“惊人的类似StrikingSimilarityu案例：丹河公司诉桑德斯销售企业公司u原通知被告非法抄袭原告拥有版权的三项

21、棉被图案设计。在分析被告的设计能否与原告的设计“惊人的类似，因此实践上抄袭了原告的设计时，法院作出以下认定：u第一项设计中双方图案一模一样，所以可以认定为“惊人类似u第二项设计，双方运用了同一装饰主题与图形，独一的区别在于原告的图案更明晰，可认定为“惊人地类似u第三项设计双方都运用了树叶图案与漩涡主题，但两种树叶图案有的不同，漩涡图案的大小与位置也不一样，被告图案里有圆圈构成，原告的图案里没有。这些不同之处使法院无法认定双方设计之间存在着“惊人的类似。n前面提到，在分析被告能否在现实上抄袭了原告作品时，两步分析：u一是被告能否接触过原告的作品，u二是被告的作品能否与原告的作品在本质上类似，二者

22、缺一不可。n但是由于在著作权侵权分析的第二步中即被告能否非法挪用原告作品中受维护的成分时，法院又要再次确定双方作品之间能否存在着“本质类似，所以前后两次“本质类似的认定之间很容易产生概念上的混淆。u因此，从Ringgoldv.BlackEntertainmentTelevision,126F.3d70(2dCir.1997)一案开场，第二巡回上诉法院在的一步分析中开场不在运用“本质类似的概念，而改用“初步类似(Probativesimilarity)的概念II.原告作品与被告作品之间能否有足以推断存在抄袭的类似n“初步类似probativesimilarity是指在普通情况下，两个完全独立产生

23、的作品之间不大能够出现的类似n这种类似的程度使人可以推断被告现实上抄袭了原告的作品u假设被告曾接触过原告的作品，这种初步类似的要求就更容易满足n在进展“初步类似的分析时,假设被告作品同时兼有版权法维护与不予维护的成份的作品，现实认定者可以既思索作品中受版权维护的成份，也可以思索不受版权维护的成份n案例:天山公司诉CCA国际公司u案情:u原告天山(音译)公司是一家专门设计、进口与零售家具用品的企业。它设计的四人用十六件“厨房必备组合餐具边缘绘有一圈彩带。天山公司还专门雇人为这套餐具设计了一个包装纸箱n被告CCA公司为美国新泽西州的一家公司，专营餐具零售业务。1993年，在中国举行的一届展销会上，

24、该公司总经理看到一家中国公司展销一套十六件餐具，其包装与天山公司的“厨房必备系列完全一样。CCA决议从中国进口这套餐具，并将其取名为“中国明珠随想n据CCA总经理做证说，由于这是CCA第一次销售十六件组合餐具，所以需参考天山公司的包装箱来决议本人的组合餐具需求多大尺寸的包装箱，并委托香港一家设计任务室担任包装箱的设计n法院在认定中u首先确定了天山对包装箱设计拥有版权u其次对CCA能否在现实上抄袭天山的包装图案设计以及这种抄袭能否属于非法抄袭这两个问题进展了认定n法院法院首先指出，被告能否抄袭原告的作品决议于两个要素：u1、被告能否有接触过hadaccessto原告的设计u2、双方的设计之间能否

25、存在具有初步类似probativesimilarityn前面提到：所谓初步类似，是指：u在普通情况下，两个完全独立产生的作品之间不大能够出现的类似u这种类似的程度使人可以推断被告现实上抄袭了原告的作品u假设被告曾接触过原告的作品，这种初步类似的要求就更容易满足u在进展“初步类似的分析时,假设被告作品同时兼有版权法维护与不予维护的成份的作品，现实认定者可以既思索作品中受版权维护的成份，也可以思索不受版权维护的成份n法院以为，本案中双方作品之间有以下共同点：u1、正面左下角都有一个大瓷盘，延伸究竟部与侧面；u2、在该瓷盘的右面，都有一只瓷碗与其重叠；u3、该碗之上，都有一只杯柄向右上角倾斜的瓷杯，

26、其左下角为瓷碗边缘所遮盖；u4、瓷碗与瓷杯上端，包装箱的顶面都有一只小瓷盘，边缘略微延伸到纸箱正面；u5、包装箱正面与顶面左上角均有一个方框中带印的标识logou6、包装箱的侧面都印有上下两只瓷碗；u7、侧面上半截都以同样次序标出以下字样：晚餐大盘4件、色拉盘4件、汤碗4件、杯4件；u8、上述字样的颜色都有深浅不同，阿拉伯数字“4位于一个单独的方框里；u9、侧面底部都以同样的顺序标出以下字样：“可平安运用于洗碗机与微波炉。n法院以为，双方设计的不同点那么表如今：u1、被告包装箱顶面左上角有一小盘；而原告的包装箱上没有；u2、被告包装箱上大盘中央叠印有一小盘，原告设计中没有；u3、原告设计小盘上

27、有三片水果与蔬菜，被告设计中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯倾斜的角度更大；u4、被告包装侧面只需两只碗，上有一瓷杯，倾斜程度如前所述，其左下角为碗沿所遮盖，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右倾斜；u5、原告包装箱的侧面那么有四只碗，下面三只落在一同，上面一只略有倾斜，并有麦片落入其中u6、原告纸箱的正面中，杯碗之旁绘有一个硬皮面包，原告的设计中没有经分析比较，法院最终认定被告在现实上抄袭了原告的设计二.非法挪用：原创成分的本质类似如前所述，根据“费斯特案判例，在版权侵权案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进展n一是确定原告能否有权提出起诉要求，其作品能否应遭到版权维护n二是确定被告

28、的行为能否构成侵权n而这第二步认定过程又可分为两个小步骤：u一是确定被告能否在现实上抄袭了原告作品u二是被告能否非法挪用原告作品中受维护的原创成分，即原、被告作品之间在受维护成分上的“本质类似n“本质类似，美国版权法侵权认定中最重要的连个观念之一；另一个是“思想不受维护n所谓“本质类似，美国各联邦巡回上诉法院对它的解释略有不同，但大同小异。在美国版权案件最集中的第二巡回法院的辖区内，它的定义是：假设普通的非专家察看者会以为被控抄袭作品是从拥有版权的作品中挪用而来n(whetheranaveragelayobserverwouldrecognizetheallegedcopyashavingbe

29、enappropriatedfromthecopyrightedwork)。Steinbergv.ColumbiaPicturesIndustries,Inc.,663F.Supp.706,711(S.D.N.Y.1987)n用美国著名法学家勒涅得汉德法官的话来说，所谓本质类似，是指当一个普通的察看者在比较两个作品时，除非他“自动地去寻觅两者之间的不同点，否那么就会忽视它们的存在，看不出两者之间在审美效果上有何区别n案例：天山公司诉CCA国际公司u进展第小二步本质类似分析时，法院指出，u问题的本质是CCA能否从天山公司的设计中挪用(misappropriate)了如此之多的审美成份，以致这种抄

30、袭构成了对本来应属于天山公司的权益的侵占。n“本质类似与“初步类似在分析上其实很接近，n只是在分析“初步类似时，现实认定者需求在本人的心里将类似与不似之处分割开来。但在决议“本质类似时，联邦第二巡回上诉法院辖区内的原那么是，必需象一个普通非专家察看者ordinarylayobserver一样，将整个作品不加分割地来对待此外，在对同时兼有版权法维护与不予维护的成份的作品进展“初步类似的分析时，现实认定者可以既思索作品中受版权维护的成份，也可以思索不受版权维护的成份。但对这类作品进展“本质类似的分析时，就只能思索受维护的成份。这就是所谓的“更锋利的普通察看者规范morediscerningordi

31、naryobservertestn为此首先要决议的是原告设计中哪些成份收到版权法的维护。n按照第二巡回上诉法院的判例，只需具有原创性的成分才受维护。n不过，版权法对于原创性的要求是很容易满足的，即使原告的设计仅限于在纸箱正面的当中放置一只瓷盘，也足以满足版权法对原创性的要求。n但实践上原告的设计复杂得多。n所以，法院认定，原告纸箱上各素材的位置安排具有原创性，可受版权法的维护n在本案中，察看者的留意力焦点是纸箱的正面与顶面。人们一下子就会留意到上面所画餐具在陈列上的类似n两个纸箱上都有一个显著的图案：左下角有一个大瓷盘，右边是一只碗与杯子，上面是一只小盘与标有产品称号的长方形。侧面上的文字陈列

32、也完全一样n被告虽然在设计上有一些微小改动，如省略原告设计中所显示的食物，并添加了几样餐具等。但这均缺乏以排除双方设计之间的本质类似n只需两个作品在本质上是类似的，就不能由于其中有不类似之处而免初被告的责任n所以，被告的抄袭行为构成非法抄袭n能否与如何需求剔除不受维护的部分n美国最高法院在费斯特案中指出,即使某一作品在总体上属于原创作品，因此应遭到版权维护，也并非作品中一切成分都受维护。只需具有原创性的成分受版权法维护，不具有原创性的成分就不受版权维护n那么，在进展版权侵权分析时，能否应该先将不受版权维护的成分先加以剔除呢？在这一点上，美国各地联邦法院之间有很大的分歧n一种观念以为应将不受版权

33、维护的成分先加以剔除。这种方法被称为“更锋利的察看者分析法(TheMoreDiscerningTest)n另一种观念以为不应先将不受版权维护的成分先加以剔除，而应思索整体概念与觉得。这种观念后来被称为“整体概念与觉得分析法(TheTotalConceptandFeelTest)n以联邦第二巡回上诉法院为例，u它在佛利欧印象公司诉拜尔加利福尼亚公司中提出“更锋利的察看者分析法，u但后来在织波案中又将其摒弃，并从鲍维森一案开场采用“整体概念与觉得分析法n反过来，初次提出“整体概念与觉得分析法的联邦第九巡回上诉法院后来反而逐渐摒弃了这一分析法，开场采用“内在/外在两分法n在“冷却系统公司诉斯图亚特散

34、热器公司案中，第九巡回上诉法院指出：“进展本质类似的分析时，“重要的不是作品之间在整体概念与觉得上存在本质类似，而是版权作品中受维护的成分能否与被告作品中可类比的部分之间存在本质类似n对于“整体概念与觉得分析法，美国版权法方面的几位权威都持反对态度n美国版权法专著的作者指出u假设把“整体概念与觉得用在问候卡、游戏、或卡通片之类的简单作品中，或许还讲得通u但假设将它运用在需求专家进展分解分析的计算机程序领域，就没有任何意义了n从更广义的角度讲，“整体概念与觉得有能够颠覆版权的根本精神，即维护“具有原创性的表达。根据美国版权法，“概念根本就不享用任何维护，而把“觉得这个模棱两可的概念引入司法认定中

35、来，就等于放弃分析。因此，非法挪用：原创成分的本质类似n另一位著名的美国版权法专家尼尔博斯第恩(NealBoorstyn)也是一向反对整体概念与觉得分析法。n最近他再次强调指出，“作为侵权认定的分析方法，u整体概念与觉得从根本上来说是没有任何意义的，除非作品之间的比较显示它们在受版权维护的表达方式上存在本质类似。n博斯第恩以为，著作权侵权认定应以两点为根底：u一,对类似之处的分析;u二，这些类似之处与版权作品中的受维护成分有关。n仅仅比较作品的整体概念与觉得过于简单化，形同于猜测。按照美国版权法第102条(b)款，一部作品的概念是不能遭到维护的，而它的“觉得作为一个术语又过于模糊不清，因此不适

36、于构成侵权认定的根底。n他还指出，至于那个往往运用在计算机软件案件中的所谓“外表与觉得(lookandfeel)分析法，就更没有任何意义。n这一术语模棱两可，极为客观，无法定义，更无法运用。无法确定它终究讲的是作品中受维护的成分，还是版权维护的范围，抑或认定本质类似的分析法。u假设它指的就是整体概念与觉得，那么实属多此一举；由于它混淆了思想与表达，所以根本就没抓住问题的关键；u而作为认定本质类似这一侵权认定的必要条件的方法，它又毫无用途，模糊不清，呵斥误导。n案例：佛利欧印象公司诉拜尔加利福尼亚公司n案情：原告从法国一家公司买断了一项纺织品图案设计的一切权，然后在美国注册了版权，并将其用于本公

37、司的产品。被告抄袭了原告的图案设计n关于作品的原创性，原告依赖的是其版权注册证明所产生的假定，没有拿出其他证据。但一审法院以为，设计该图案的公司某雇员关于该设计的背景系公有领域中某一设计的抄袭的证词抑制了这一假定。n案例：织波公司诉洛利托格公司n案情：被告提出，一审法院本应采取“锋利的察看者检验规范，将普通条纹与颜色等不受版权维护的成分从本质类似的分析中剔除，然后仅比较两件毛衣在树叶、松鼠、图像的空间布置与其他具有原创性的成分上的类似与不似。而不应运用“普通察看者的规范，对受维护与不受维护的成分不加区分地统统加以思索n上诉法院对此表示不予支持。它指出，在进展“锋利的察看者分析时，没有必要也不应

38、该采取被告所主张的那种机械的分析，即先将有关设计分为受维护与不受维护的成分，然后仅比较那些本身可以受版权维护的成分。正如地域法院所指出的那样，假设将这一逻辑推至极限，就只能认定里面运用的一幅画只需颜料颜色都曾经被他人所用过，这幅画就没有原创性n被告提出的主张是以佛利欧印象公司案的判例为根据的。但上诉法院以为，两案的情况有所不同。在佛利欧印象公司案中，原告的图案背景完全于对公有领域作品的照抄，所以法院裁定该背景不受版权维护，而只需附加在该背景之上的玫瑰花图案及其空间安排才受版权维护。由于原被告的图案设计中玫瑰花图案有明显不同，所以法院根据普通察看者规范裁定被告图案设计不构成对原告设计的侵权n但佛

39、利欧印象公司案判例并不代表本案中被告所提出的观念：必需先将作品分解为受维护的与不受维护的成分，然后只就维护的成分在双方作品之间加以比较的观念。上诉法院又指出，它在佛利欧印象公司案中之所以在进展本质分析之前先将图案背景剔除，是由于该背景设计不是原告的原创，而是于公有领域n上诉法院接着指出：“无论是按照传统的普通察看者规范还是按照佛利欧印象公司案所提出的“锋利的察看者规范，我们都要体察作品的“整体概念与觉得。3正如最高法院在Feist一案中所指出的那样，一部作品即使完全由不受版权维护的成分汇编而成，也能够遭到版权维护。n在本案中，原告“织波公司的原创性奉献并不象被告所说的那样仅限于将树叶与松鼠组成

40、一个特定的图案，它还包括1选择树叶与松鼠作为主要的设计元素；2将这些设计元素同一套“秋季颜色和阴影条纹背景在树叶图案的毛衣上或四联色块在松鼠图案开襟的毛衣上背景搭配起来；3经过对一切的设计成分与颜色的搭配组合构成每件毛衣的设计的原创图案。n从这个角度出发，法院以为被告的树叶与松鼠毛衣设计与原告的设计有本质的类似。被告也选用了原告所运用的树叶与松鼠这两个秋季的意味。被告的设计不仅在这两个意味的表现上与原告设计有本质的类似，而且在其运用的方式上也与原告一模一样，即将镶饰缝在毛衣外表上，在树叶毛衣的阴影条纹与松鼠开襟毛衣的四联色块背景这一特点上以及颜色的搭配上，双方的设计也惊人地类似。把两个设计放在

41、一同，一个察看者不能不以为它们同一个发明者n被告设计在颜色的选择与运用上几乎完全抄袭了原告的设计。双方的树叶图案毛衣都由上而下运用了红、橙、橄榄绿、紫、橙红九种颜色，由黑、褐两色的阴影窄条所隔开。双方的开襟毛衣都按左上格顺时针运用了黄、红、橙、紫四种颜色，有一绿条所分开。该绿条还在颈部与腰部各转一圈。在这两款设计的袖子上，双方运用颜色的顺序也是一样的积极抗辩理由n定义：即使原告已证明著作权侵权的全部要件，但由于某些缘由，被告行为不应视为侵权，如u合理运用u法定豁免积极抗辩理由：合理运用n关于确定合理运用的规范，美国版权法第107条提出四个供法院思索的要素，即u运用的目的和性质：u版权一切的作品

42、的性质u对原作运用量及比例u对潜在市场产生的影响n案例：Harper&Row案u在美国判例法中，有关合理运用的第一个重要判例u美国最高法院有关“新闻媒体报道中合理运用的关键判例n案情：涉及美国前总统杰拉德福特的回想录。在原告Harper&Row买断了该书版权，并将独家发表该书摘录的版权卖给了杂志之后，杂志经过另一途径获得了该书的手稿，在Harper&Row版回想录上市之前即在该杂志上抢先发表了有关该回想录的文章，其中引述了书中有关福特赦免前总统尼克松的片断n奥康纳大法官代表最高法院撰写的意见书指出，美国版权法第107条中的四个要素里，第四条最为重要。而在本案中，就绝对字数而言，被告援用的部分只

43、占全书的一小部分原文照搬的约三、四百字，但正如一审法院所认定的那样，这三、四百字是书中“最中心的部分n为此，杂志取消了刊载摘录的方案，并回绝向Harper&Row支付所欠版税。这阐明杂志对摘录的运用对原告的市场影响不仅是潜在的，而且已成为现实。据此，最高法院裁定一审法院断定被告侵权的决议是正确的，而联邦上诉法院推翻该原判的决议是错误的n案例：视频影院制片公司诉CNN等n老牌影星罗伯特米切姆(RobertMitchum)虽然在好莱坞赫赫有名，但从未获得过奥斯卡奖，就连提名，也只需过一次，就是在1945年的(G.I.Joe)中荣获的最正确男配角提名。正由于这部影片在米切姆的演员生涯中占有如此重要的

44、位置，所以1997年7月1日米切姆去世后，各大媒体在播出米切姆讣告的新闻时都运用了的片断n“视频影院有限责任公司(Video-CinemaFilms,Inc.)授权与代理，老板叫拉里斯特恩。他在米切姆去世几个月前就同拥有版权的南加州大学开场谈判将其买断，但直到米切姆去世的那天仍未谈成。当夜，他在两台电视机前坐了整整10个小时，查看哪家电视台在讣告中运用了的片断，并看着手表记录下时间。以后，斯特恩又向南加州大学建议修正合同稿，规定影片版权转让给斯特恩的有效期追溯到1997年3月，并给予斯特恩就此日期后的任何侵权提出诉讼的权益n就在双方签约的同一天，斯特恩致函12家新闻媒体，要求他们为在新闻中运用

45、片断支付费用，但遭到它们一口回绝，斯特恩遂在联邦法院中对它们提出版权侵权的起诉。极抗辩理由：合理运用n审理此案的美国纽约南区联邦地域法院芭芭拉S琼斯法官在同意被告动议的命令中指出，根据美国最高法院关于合理运用的首要判例“哈泼楼出版公司诉国民企业公司案，判别某一“运用能否“合理,必需按照美国版权法第107条中所列举的四个要素进展个案分析。对上述要素，被告负有举证责任，但不需证明一切的要素都对其有利。另外，上述要素中，没有任何一项在法庭的分析具有决议性关于上述四个要素，法院做出以下认定：n1运用的目的和性质n首先，案中被告对的运用是用来报道米切姆死讯的新闻，因此属于第107条中所列举的理由之一。其

46、次，要看改动后的作品有否“添加了带有其它目的或性质的新成分，致使原作具有新的感情、涵义或寓意。本案中的讣告新闻为改造过的作品，由于其目的并不在于“取代原作，而是发明出一个新的作品n换言之，被告运用的片断与该片原作的目的与性质完全不同。原作的目的是文娱群众，同时展现二战中美国步兵所面对的现实，而被告的讣告那么是为了向公众公布米切姆的死讯并展现其对艺术的影响n最后，原告提出，被告为盈利性实体这一现实不利于认定被告的运用属于合理运用。但法院对此表示不予支持，指出被告本身的商业性质并不能决议被告对作品的运用能否合理。法庭需求认定的是其作品用于第106条所答应的目的能否多于其盈利性的目的。法院以为，本案

47、中新作品本质确实曾经改动，而新作品的改动越大，其他不利于认定合理运用的要素，如商业要素等等，就越处于次要位置n2版权一切的作品的性质n在分析第二个要素时，法院需求思索原作能否已出版，情节能否为虚拟。相对于纪实性作品，原创作品享有更多的版权法维护。本案中，属于虚拟作品，但这一点虽然不利于认定被告的运用为合理运用，却并非决议性要素。美国大兵除在电影院公映以外，还在电视上与观众多次见面。既然被告没有进犯影片的初次出版权，其提出合理运用的理由也就更充分一些n基于上述缘由，法庭认定第二个要素属于中性，或略微倾向于合理运用的认定n3对原作运用量及比例n这一要素包括量与质两个方面。法庭须思索被告运用的片断能

48、否占据了影片中相当多的篇幅，以及这些片断能否根本上构成影片的中心部分。法庭还会思索运用的篇幅与复制的目的之间的关系，即没有这样的篇幅，就达不到复制的目的n本案中各被告运用的片断长度范围为6至22秒，与影片总长度(108分钟)相比，所占比例不到1。如此微小的比例有利于断定合理运用。4原告指出法院应思索每个被告运用的片断总长，如ABC运用的总长度达47秒。法庭思索了这个要素，但以为这并不能改动其结论n被告运用的片断也没有构成影片的中心部分。影片的中心部分是指“将原作的关键信息或原创成分拿走以取代原作。在本案中并没有这种情况。原告争论说ABC与CBS选取的片断是的精华，由于它是影片重要的一幕米切姆的

49、角色正在一个防空洞中，同由伯格斯麦尔迪斯扮演的埃尔尼派尔讨论向阵亡士兵的母亲发布死讯的事情。n然而，ABC和CBS选取的短暂片断并没有传达出原告所说的“重要信息。从片断中看不出米切姆正在讨论向阵亡士兵的母亲发信的事情，更没有提及埃尔尼派尔。CNN播放的片断中，米切姆正在命令士兵建造厕所，因此也不能称为“中心.n最后，被告涉嫌带有复制目的的运用是符合情理的。被揭露布的讣告旨在详述米切姆的艺术生涯，这就需求展现一些电影片断。被告运用的片断均与米切姆的扮演有直接关联，而并没有反映出整部电影。另外，片断中的原声都被全部或部分消除。基于以上思索，法庭认定被告为制造讣告而运用的片断是符合情理的。相应地，片

50、断的运用量与比例也有利于认定合理运用n4对潜在市场产生的影响n第四个要素主要关系到被告的运用对版权作品之潜在市场与价值所产生的影响，即被告对原告作品的运用能否构成对原作及原作之演绎作品的竞争或取代。在分析这个要素时，法庭应思索“此类行为的广泛传播能否会对原作的市场产生冲击。这是由于，根据哈泼案判例，“合理运用仅限于复制造品对原作的市场价值不构本钱质性损害的情况n在本案中，法庭没有发现被告制造的讣告对原告的影片构成任何竞争或对其市场呵斥任何损害。现实上，斯特恩本人也认识到讣告对影片的市场没有任何冲击。因此法庭认定被控侵权的片断“太短小、且与整部影片没有太多关联，缺乏以损害影片的市场。因此，第四个

51、要素也有利于被告n从总体上来讲，法庭以为假设否决被告的“合理运用的辩护，那么会有损公众利益。被告制造的讣告引见了米切姆的终身及其对艺术的影响。退一步说，即使普通观众对讣告的内容并不那么在意，还是有全国各地的影迷们关怀此事的n所以第四个要素也有利于认定合理运用。在综合思索了美国版权法第107条中列举的四个要素后，法庭认定被告对影片片断的运用为“合理运用并驳回原告的版权侵权起诉n在今年三月的命令中，琼斯法官还特别指出，原告的起诉不仅缺乏合理的理由，而且出自滥用版权法来敲竹杠，剥夺被告合理运用版权作品的权益这一不良动机。鉴于被告的胜诉符合版权法表达的公共政策，原告必需赔偿被告律师费与诉讼本钱费n法定

52、答应u定义：未经授权，又不属于合理运用，但为版权法所豁免的运用积极抗辩理由：法定答应u除了普通意义上的合理运用外，美国版权法还规定在某些情况下，非版权人未经授权运用版权作品即使不符合上述合理运用的条件，依然可以免除侵权责任u这种豁免的出发点是保证公众对某些类作品有自在运用权,即所谓publicaccessu实践上，这是出于公共利益的思索，对版权的范围加以限制u这类规定中最著名也是最常用的，当属美国版权法第110条第5款关于公共场所播放电台节目的豁免规定u背景音乐的著作权维护u1976年美国国会经过新的版权法，试图经过该法第110条第5款的明文规定来处理过去判例法没有处理的问题根据该款，只需播放

53、电台音乐的商家满足以下条件，就不需求版权人的授权：1它适用的是单一接纳设备2这种设备属于家庭私人用类型3它未将接纳的音乐向公众作进一步的传送u广播音乐公司诉克莱尔珍品店公司(BMIv.Claire)案u美国法院适用1976年版权法第110条第5款免责规定的一个主要判例在该案中，原告广播音乐公司(BroadcastMusicInc.,简称BMI)，是美国最大的音乐作品集体管理机构，经其答应公开演播的音乐作品占全美国广播电台播放音乐作品的半数以上u任何人只需向它支付固定的年费，就可经其答应，自在演播版权人授权它代理的音乐作品。u被告克莱尔珍品店公司(ClairesBoutiques,Inc.)是一家连锁店公司，旗下有719家专售妇女衣饰辅件的连锁分店。每家分店占地面积从458平方尺到2000平方英尺不等，平均每家占地面积约861平方英尺。每家店铺都装有一台5瓦的立体声接纳机