抵押权的法律特征

1、.文章来源：中顾法律网 9ask 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业处理您的法律问题 9ask/souask/：.；抵押权的法律特征(一) 抵押权是担保物权。抵押权是针对财富的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财富的交换价值确保债务得以清偿。故从抵押权的性质和目的的角度来看，抵押权是担保物权。(二) 抵押权是在债务人或第三人的特定财富上设定的担保物权债务人无须为了本人债务的清偿而在本人的财富上设定抵押权，抵押权是为担保债务的清偿而设定的，它只能存在于债务人以外的债务人或者情愿提供财富为债务人履行债务作担保的第三人。(三) 抵押权属商定担

2、保物权而非法定担保物权根据第181条、185条以及第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自在地就抵押财富、抵押期限、抵押担保范围以及当事人以为需求商定的其他事项进展商定，并在抵押合同或者主债务合同中的抵押条款中予以明确。(四) 抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不用转移标的物的占有。(五) 抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权抵押权的内容有两项：一是抵押财富的标价处分权;二是就抵押财富卖得价金的优先受偿权。对抵押财富的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财富或者与抵

3、押人协议以抵押财富折价抵充债务。就抵押财富卖得价金的优先受偿权系指：(1)有抵押权担保的债务，债务人能就抵押财富卖得的价金优先于债务人的普通债务人而受清偿;(2)就抵押财富卖得价金的优先受偿权还表如今两物权之间，即假好像一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿;(3)抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财富应从债务人的破产财富中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财富卖得的价金有优先受偿权。法定抵押权的特征及实现合同法第286条明确规定“发包人未按照商定支付价款的，承包人可以催揭露包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建立工程的性质不宜折

4、价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以恳求人民法院将工程依法拍卖。建立工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在我国法律初次确立了法定抵押权，有效地制约了承揽合同中的违约行为，真实维护了承包人的合法权益。一、法定抵押权的特征。所谓法定抵押权，是指当事人按照法律的规定，直接获得的抵押权，它具有以下特征：1、权益法定性。(1)主体是法定的，即只限于承揽合同中的建立工程合同的承包人，其他承揽合同的承揽人依法可享有动产的留置权，但不享有法定抵押权;(2)成立的方式是法定的，即建立工程的承包人与发包人在签署建立工程承包合同时法定抵押权就产生，无需当事人另行再签署抵押合同;(3)权

5、益实现的时间是法定的，即在所建工程开工验收合格之后，发包人逾期不支付工程款时才干行使，假设工程验收不合格或发包人已如数支付了价款的，均不得行使法定抵押权;(4)抵押权的范围是法定的，即抵押权的客体：一是指建筑工程合同商定的建筑物。二是有偿获得的基地运用权，但假设基地是划拨的，基地运用权不包括在内。三是建立工程与装饰工程属同一承包人承揽时，抵押权的效能及于装饰而增值的部分，假设装饰工程系不同的承包主体，那么应将这部分价值排除在外。(3)权益行使的方式是法定的，即：一是承包人与发包人协议将该工程折价;二是承包人恳求人民法院将工程依法拍卖，承包人无权本人直接折价或拍卖，否那么就构成侵权。2、无须公示

6、性。法定抵押权属于物权范畴，能否应贯彻公示原那么，即能否应进展登记才干成立，各国和地域立法并不一样，德国民法规定应进展登记，法国民法规定无须进展登记，我国台湾地域民法也规定不须登记就可成立。根据我国合同法286条之规定，法定抵押权无须登记就可成立。我们以为这一规定是可取的，其理由：(1)以法定抵押权成立时间看，承包人无法进展登记，由于法定抵押权是于建立工程合同同时成立，但这一权益的成立，不等于承包人必然会行使，具有不确定性。那时承包人无法估计在工程开工后发包人能否支付价款，假设发包人可以全额支付价款，那么承包人的法定抵押权就应自然消灭，不得行使，故对这种不确定权益的登记也就无法进展。(2)从法

7、定抵押权人实现权益的时间看，登记并无意义，因它属于一种事后追溯的权益，且成立时抵押权的范围是不确定的，因发包人在支付价款的问题上完全能够出现几种情况：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人垫付。假设事先要求在登记时就明确抵押权的范围，显然是不现实的。(3)这种抵押权并非有当事人本人协商确定，而是由法律明确规定，其实践上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就无须再由当事人登记。3、权益竞合性。(1)数个法定抵押权的竞合，即在同一建立工程中，由于勘察、设计、建筑和安装分包给几个承包人，这时就会出现几个法定抵押权的竞合，实际中最常见的是建筑与装饰的承包人法定抵押权的竞

8、合。(2)一个或数个法定抵押权与一个或数个商定抵押权的竞合。实际中发包人将工程发包之后，一方面要承包人垫支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向数个银行贷款，这样就方式了法定抵押权与商定抵押权折竞合。(3)法定抵押权与债务的冲突。假设建立工程为商品房，发包人在开工之前就将在建房屋进展预售，分别与消费者订立房屋买卖合同。一旦发包人不能按期交付价款就会出现承包人的法定抵押权、银行的商定抵押权、消费者要求发包人履行合同的债务之间竞合和冲突。二、法定抵押权的效能。所谓抵押权的效能，是指抵押权人就抵押物在其担保债务范围内优先受偿的效能及对其财富的限制和影响力。它包括抵押权范围的效能、抵押物的效能、优先受

9、偿的效能，而法定抵押权的效能，关键是优先受偿的效能。法定抵押权优先受偿的效能，是指建立工程开工验收合格之后，发包人未按商定支付价款，承包人可以与发包人协议或恳求人民法院以该工程折价、拍卖的价款受偿，实际中应留意以下几点：1、优先受偿的效能及于该工程的商定抵押。这效能表现为一种溯及力，也就是说发包人将该建立工程向其他债务人进展抵押时，无须征得抵押权人(承包人)的赞同。但一旦工程开工验收合格后，发包人未按商定付清工程款，此时承包人享有优先受偿的效能及于发包人与第三人商定的抵押权。2、优先受偿的效能及于该工程的转让。这效能同样表现为一种溯及力，即发包人(开发商)可将在建工程进展出卖、转让，无须征得承

10、包人的赞同。它不同于普通抵押权，抵押人转让抵押物必需征得抵押权人赞同。但是，法定抵押权的抵押权人(承包人)所享有的优先受偿的条件一旦成就，其效能及于所出卖、转让的房屋。3、优先受偿的效能及于破产企业的财富。根据我国破产法(试行)第28条第二款规定“已作为担保物的财富不属于破产财富的规定，假设发包人发生破产，作为法定抵押权的“该工程也应排除在破产财富之外。三、法定抵押权的实现。1、实现的方式。根据合同法第286条规定，首先应进展催告，即工程开工后，发包人未按照商定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，假设未经过催告，直接向法院恳求拍卖的，人民法院不应受理。其次是协商，

11、即发包人逾期不支付的，双方可以进展协商将该工程折价归承包人，但这里应留意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不 宜是指所建工程的性质和作用“不宜，如机场、港口、军事设备及影响国计民生的重点工程等，而不能了解为发包人“不愿。二是法条规定是可以协商，而不是必经程序，它不同于催告是必经的，有一方不愿协商的就可向人民法院恳求拍卖。再次是恳求拍卖程序，即承包人经催告仍不能获得工程款的，即可以与发包人协商，也可直接恳求人民法院将该工程进展拍卖，从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出恳求后，法院又该如何进展操作?法条并未规定，立法时也未作详尽的思索。这种恳求能否要经过诉讼程序，还是直接进入执行程序?假设不经过诉

12、讼程序，实际中存有二大难题：一是法定抵押权的权益范围假设确定，实际中承建人与发包人对工程款的结算，往往是有分歧的，必然要委托有关部门鉴定或审计，这种鉴定(审计)结论未经质证，显然有悖程序公正。二是假设直接进入执行程序，法院的执行根据是什么?当事人的恳求书显然不能作为执行根据，如由法院执行庭应直接下裁定，结论又根据什么下。所以我们以为，这里的“恳求，应先由当事人向人民法院提起确认之诉，经法院审理后作出裁判，尔后进入执行程序进展拍卖。2、实现的顺序。法定抵押权与商定抵押权何为优先，在实际上存有三种观念，一是法定抵押权优先说;二是商定抵押优先说;三是同等效能按比例受偿说。笔者以为合同法之所以规定法定

13、抵押权的目的，就在于其优先于商定抵押权。所以当法定抵押权与商定抵押权竞合时，应先保证法定抵押权的实现。假好像一工程有数个法定抵押权竞合时，应分别按其本人设定的抵押物进展拍卖、优先受偿。好像一抵押物有数个法定抵押权，应按比例受偿。法定抵押权与消费者的债务发生冲突时何为先的问题也存有争议，有的学者以为“消费者属于生存利益该当优先，承包人属于运营利益应退居其次。笔者以为这一观念值得商榷，由于：(1)承包人所享有的法定抵押权，未必全是“运营利益，这里面包含大量的职工工资、雇工的报酬，同样有“生存利益，况且，承包人垫支投入的资料或设备，在发包人未付清价款之前，一切权未必已全部转移，对某一些事先有商定在未

14、付清价款之前，该物一切权不发生转移的，对这一部分财富还有一个物上恳求权的问题。(2)法定抵押权有能够难以实现，假设所建工程全部是商品房，而且发包人已全部进展预售。这样承包人完全能够因“退居其次，而无法实现法定抵押权，这显然有悖立法的初衷。(3)特殊维护消费者的利益，不应损害第三人的合法权益。特别是在发包人尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户，该房屋仍属发包人一切的情况下，承包人的法定抵押权应优于消费者的债务恳求权。至于消费者权益的维护，可另行向发包人(开发商)进展索赔，并清查其违约责任。否那么众多的职工、雇工的工资、报酬不能兑现，会直接影响社会稳定。土地运用权抵押权设定登记的法律特征(一)土地运

15、用权的抵押权设定受范围限制根据有关法律、法规和相关文件精神，用于抵押的土地运用权必需是经过有偿出让或转让方式获得，并已办理土地登记手续的土地运用权。可以用于抵押的土地运用权有(1)以出让方式获得的土地运用权。(2)经市、县人民政府土地行政主管部门和房产管理部门同意，并符合以下条件的划拨国有土地运用权：1土地运用者为公司、企业、其他经济组织和个人。2拥有国有土地运用证。本文网3具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明(3)抵押人依法承包并经发包方赞同抵押的“四荒土地运用权。(4)以乡(镇)，村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地运用权同时抵押。乡(镇)、村企业的土地运用权不得单独抵押。2

16、.不得设定抵押权的财富根据第三十七条规定，以下财富不得抵押：(1)土地一切权。(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体一切的土地运用权。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设备、医疗卫生设备和其他社会公益设备。(4)一切权、运用权不明或者有争议的财富。(5)依法查封、扣押、监管的财富。(6)依法不得抵押的财富。(二)当地上存在房屋等建筑物或其他定着物时，土地运用权抵押时，其地上建筑物及其他定着物随之抵押;地上建筑物及其他附着物抵押时，其运用范围内的土地运用权也随之抵押。(三)土地运用权抵押权设定本身并不发生土地运用权转移(1)土地运用权抵押后，土地运用者可继续对土地进展占有、收益，只需在债务不能履行时，抵押权人才干按照法定程序处分土地运用权，此时土地运用权才发生转移。(2)土地运用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但在转让土地运用权时，应告知抵押权人。(四)土地运用权的抵押必需进展地价评价(五)抵押权人享有优先受偿权益债务人在不履行债务时，债务人有权依法以抵押的房地产拍卖所得价款优先受偿。(六)房地产抵押，抵押人和抵押权人该当以书面方式订立抵押合同.(1)抵押合同该当包括以下内容：被担保的主债务种类、数额。债务人履行债务的期限