2015年及历年司法考试民事诉讼法真题+官方解释资料

1、2015年及历年司法考试民事诉讼法（真题+官方解释）（2015）四、（本题20分）案情：杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块雕有观 音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物，向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法 院起诉杨之元。法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有， 以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执 行。在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行

2、异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。 并称：当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡 翠观音借其使用半年（杨之元为此还支付了6万元的借用费），并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。问题：.执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？为什么？.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？.与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？.商玉良可否同时采用上述两种

3、制度（或程序）维护自己的权益？为什么？参考答案：（一）商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将 翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。（二）商玉良可以根据民事诉讼法第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉；或根据民事诉讼法第227条规定，以案外人身份申请再审。（三）1.第三人撤销之诉在适用上的特点：诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即 其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判

4、决书。提起诉讼的期限、 条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内 容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。2.案外人申请再审程序特点：适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。其它程序内容与通常的再审程序基本相同。（四）商玉良不可以同时适用上述两种制度（或程序）根据民事诉讼法解释第 303条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，

5、执行法院对第三人依照民事诉讼法第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第 227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。（2014 年）六、（本题20分）案情：赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于 2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外， 没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵 军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（

6、赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割 父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所 有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付：2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于 2013年10月向甲县法院申 请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。 法院全力

7、调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法 院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议： 2013年12月30日之前，赵军将其在银行 的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价 8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、 赵武的剩余债务予以免除。此时，出现了以下情况：赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己 借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代 青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才

8、知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有 的债权是5万元，债权到期日是 2013年9月30日。问题：.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解 协议，将产生什么法律后果？（考生可以就和解协议履行的情况作出假设）.根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采 取什么方式？采取相关方式时，应当符合什么条件？（考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出 假设）.根据

9、案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取该方式时，应当符合什么条件？.根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？为什么？【正确答案】1 .如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：1）,和解协议达成后，执行程序中止；2）如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为 执行完毕；3）如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将 以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该

10、部分予 以扣除.李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段 的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出对执行标的的异议。提出异议应 当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案 外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是：1）起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内；2）管辖法院为执行法院，即甲县法院；3）李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。.张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与

11、赵军的案件已经进入 了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之 诉应当符合的条件是：1）张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；2）向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；3）应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。.钱进军如果要对其又赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法的规定，参与分配的条件包括：第一，被执 行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二，被执行人为自然人

12、或 其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三 个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书 作为执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六， 参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。（2013 年）案情：孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某 打伤，钱某花费医疗费 2万元，营养费3000元，交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄 弟，要求其赔偿经济损失 2

13、.5万元，精神损失5000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目 击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某 打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共 同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙 某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金1.5万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后

14、 结案。问题：.请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。（起诉状或一审判决书 择一作答；二者均答时，评判排列在先者）.如果乙市中院调解无效，应当如何处理？.如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项？.近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调 解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的 司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和 社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。答题要求：.根据法律、司法解释规定及民事诉讼法

15、理知识作答；.观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；.请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于600字.法院应当受理此案。根据最高法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复 议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉 未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。.不成立。按照政府信息公开条例以及相关法律规定，政府集中采购项目的目录属于政府主动 公开的信息，不是依申请公开的信息， 故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。.省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政

16、府集 中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布； 如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照政府信息公开条例的规定，公民、法人 或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当 予以调查处理。.按照最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定，法院应当告知其先向行 政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。（2012 年）案情：居住在甲市 A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住

17、在甲市 C区的刘某骑自 行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复 印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与 刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。一审中，双方争执焦点为

18、：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措 施不当所致。法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定， 但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使 刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通 规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%勺赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致 其受伤。同时，

19、二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故 此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。问题：.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么?.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据?.根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？.根据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？【参考答案】1.对本案享有管辖权的有甲市 A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行 为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市 A区。.根据民事诉讼法关于证据

20、的分类：本案中，交通大队的事故认定书、 医院的诊断书（复印件）、 处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他 的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传 来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证 据为反证。.一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦

21、点作出事实认定，违反了辩论原 则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三， 法院未对第二个争执焦点作出事实认定。理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后 所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认 定，而是把法院自己认为成立的事实一一刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事 实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制 了当事人辩论权的行使。（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理

22、，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此 时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态， 在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。.二审法院维持原判，驳回上诉是不符合民事诉讼法规定的。因为，依据法律规定，只有在一 审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法 院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明 一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改 判，而不应当维持原判。（2011 年）五、（本题19分）案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资

23、，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打 了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登 记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司 起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道 歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。问题：1,王某、江甲、江

24、乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师 尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据 此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？, 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请 求依法应当如何处理？为什么？.根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？参考答案：(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲

25、公司的法定代表人， 可以直接代表甲公司参加诉讼。(2)江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。(1)损坏设备登记表不能作为本案证据；(2)照片可以作为本案证据，属于物证；(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。3,尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉 之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权 范围内的各项诉讼权利。4. (1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为

26、主体不适格；(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只 有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。5,黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决;(2)请工会或第三方与甲公司协商解决;(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。(2008 年)五、(本题22分)案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于

27、2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省 A市B区法院起 诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间 公司减发的工资、公司 2006年三季度优秀员工奖奖金等共计 3.6万元。B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。 肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其 一定会依法审理此案。两天后，

28、肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖 某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提 起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。 在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行， 而甲公司则向法院申请再审。问题：.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？.诉讼中，肖某与甲公司分别

29、应当对本案哪些事实承担举证责任？.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执 行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负 责人可以采取哪些强制措施？.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已 经开始的执行程序如何处理？.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?参考答案：.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。.肖某应当对以下事实承担举证责任：与甲公司存在劳动合同关系；其受伤属工伤的

30、事实； 各项损失的事实；未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实承担举证责任：解除劳动合同的事实；减少肖某住院期间工资报酬的事 实。.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的 裁定应当由B区法院执行。.法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加 倍支付迟延履行债务的利息。法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款拘留 的强制措施。.甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序 继续进行。.法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供

31、法律咨询；法官赵某提出法律 意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。（2008 四川）五、（本题22分）案情：王某（女）与李某（男）于 1998年结婚后居住在某省 A市C区。2003年1月，李某去B市打 工并一直居住在该市 D区。2004年5月，李某向自己所在的 B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚， D 区法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉 讼；杨某当即对李某说，iK律师所承办的案件85嘴B打输了，同时向李某示意其

32、同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某 所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方 依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂， 应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚

33、判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且 对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。问题：.对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确？为什么？.请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么？.王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么？.A市中级法院的做法是否合法？为什么？.A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审？为什么？.律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德？参考答案：.D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该

34、向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并 且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。.C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开 审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。.王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一 方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案 件除外。.二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法

35、院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的 原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人 同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。.A市检察院应当提请上级检察机关对 A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割 部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。.对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。（2007 年）六、（本题20分）案情：2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，

36、桥断裂，连车带人 掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某 于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超 过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该 证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃

37、用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉 期限。2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实 证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。问题：.请指出一审

38、法院在审理中存在的问题，并说明理由。.小刘的上诉是否成立？为什么？.请评价二审法院的判决，并说明理由。.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？答案：1、（1） 一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限 提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解 协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为 刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请

39、顺延上诉期间符合法律规定。3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少， 不违反法律的规定。4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。（2006 年）案情：老方创作的纪实小说村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其 中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林 甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉 老方，请求赔偿经济损失 2万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡

40、，法院变更其子林乙为原告，其后又准许 林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供 了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社 编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成 侵权，判决赔偿经济损失 3万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及 赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销

41、原判发 回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志 社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？答案：可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。解析：民事诉讼法第 97条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执 行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况 紧急需要先予执行的。” 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第107条规定：“民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：

42、（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志 社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？答案：不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予 受理。解析：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵

43、权事实另行起诉请求赔偿精 神损害的，人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责 任。.如何评价法院在一审程序中的做法？答案：不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权 利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。解析：民事诉讼法第 119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第6条的规定，“问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的

44、起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告； 对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属 关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起 诉确定被告。民事诉讼法第136条第1款第（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问 题的意见第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通 知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对

45、承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。民事诉讼法第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。.如何评价法院一审判决？为什么？答案：一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关 联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请 求，是错误的。解析：证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具 有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。最高人民 法院

46、关于民事诉讼证据的若干规定 第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经 验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。” 一审法院认为，镇党委 办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不 合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不 应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法

47、院也不应当遗漏诉讼请求。 原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔 偿经济损失2万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错 误的。.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？答案：二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉 请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。解析：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为

48、上诉人。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当 事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?答案：可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内 容，费用由被执行人负担。解析：民事诉讼法第 228条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按 执行通知履行的

49、，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法 院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的 判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承 担。民事诉讼法第 229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱 义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履 行其他义务的，应当支付迟延履行金。”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。民事诉讼法第 102条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为的，人民法

50、院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯 罪的，依法追究刑事责任。因此，法院可以对义务人进行罚款和拘留。（2005 年）五、（本题17分）案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙 区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程 中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。 潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签 订了房屋买卖合同

51、，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之 间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。问题：.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？答案：法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。解析：根据民事诉讼法第 140条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来处理。本案 中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第140

52、条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？答案：可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。解析：有人认为，如果潘某认为生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础 上”，因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上，继续通过诉 讼手段获得法律救济，是不是就违背了 “一事不再理”的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的 考察点就是对“一事不再

53、理”原则的理解。通常认为，“一事不再理”的“事”指的是民事诉讼理论中的 “诉”，就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉”是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”，潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系， 其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议 的法律关系的新的认识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同

54、申请仲裁， 请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？为什么？答案：不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。解析：民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最显著的不同 体现在，是否公开进行，是否一裁终局。在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异， 民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司 仲裁协议之外的人，不能参加二者之间的仲裁程序。.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能 否提出执行异议？为什么？

55、答案：不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权 利。解析：根据民事诉讼法第 178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的， 可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人， 无权申请再审；根据民事诉讼法第 204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人 民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、 裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人

56、民法院提起诉讼。.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应 当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？答案：可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。解析：根据民事诉讼法第 93条，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权 益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提 供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的， 应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人

57、民法院应当解除财产保全。 本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。6:如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？答案：不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题； 法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。解析：根据民事诉讼法第 207条，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将 协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的 给付内容。本案如果二审维持原判，判决的内容

58、仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判 决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求，没有明确的给付内容。因此，不能构成执行和解协 议。潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼角度看，可以 视为诉讼外的和解。对此，法院不应干预。（2004 年）四、（本题20分）案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于 丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、 工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其 后天南公司

59、考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。 在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了 双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时 进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不 予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称 双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。二审法院对本案进行了审理。在二

60、审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向 二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了 达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不 予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。问题：.何地法院对本案具有诉讼管辖权？答案：乙区法院和丙区法院。解析：本题是对合同纠纷管辖法院的考查。民事诉讼法第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙区，所以乙区法院 有管辖权。本案是因履行建设工程合同发生纠纷，合同法第287条规