第十二章证明责任

1、 第十二章 证明(zhngmng)责任 唐玉富 2015年5月4日 第一节 证明责任判决 第二节 刑事诉讼(xn sh s sn)的证明责任分配 第三节 民事诉讼的证明责任分配 第四节 行政诉讼的证明责任分配共一百一十页 证明(zhngmng)责任问题的参考书目1、德莱奥罗森贝克：证明责任论，庄敬华译，中国法制出版社2002年版。2、德汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2000年版。3、肖建华主编(zhbin)：民事证据法理念与实践，法律出版社2005年版。4、陈刚：证明责任法研究，中国人民大学出版社2000年版。共一百一十页共一百一十页共一百一十页共一百一十页共一百一十页 证明

2、(zhngmng)责任：克服真伪不明的制度装置对于绝大多数民事案件而言，通过诉讼两造积极、充分的证据出示，案件事实能够得以发现，法官按照三段论可以直接予以判断。还有一种情形不容忽略，就是经过诉讼两造的攻击防御过程，要件事实陷入真伪不明的状态，即法官不能形成要件事实存在的确切心证，也不能形成要件事实不存在的确切心证，法官陷入无法准确认定案件事实直接予以裁判的困境。但是，法官又不能拒绝裁判，必须藉助一种机制能够帮助法官走出要件事实真伪不明的尬尴境地，证明责任(zrn)判决就是解决此种情况而建构起来的。共一百一十页 彭宇案陷入真伪不明(b mn)状态 徐老太(lo ti) 彭宇彭宇有撞人的事实彭宇没

3、有撞人的事实真伪不明共一百一十页 证明责任(zrn)的三个命题命题1：法官在要件事实真伪(zhn wi)不明时，有无对本案作出裁判的义务？回答是法官不得以事实不清楚为由拒绝对本案进行裁判。命题2：法官在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么? 回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判, 那么在要件事实真伪不明状态下, 就只能依据证明责任规范作出裁判，因而出现证明责任判决。命题3：证明责任规范的具体内容是什么? 回答是，证明责任规范是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。共一百一十页 第一节 证明责任(zrn)判决证明责任与发现事实的民事诉讼本质(bnzh

4、)有所背离。一、证明责任的涵义证明责任是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配形式。证明责任的适用前提是要件事实处于真伪不明状态，并且无法消除。共一百一十页 两大法系的证明(zhngmng)责任术语的差别德国学者格拉查在其1883年出版的论文集刑事诉讼手册中，第一次将证明责任分为“实质(shzh)上的证明责任”和“诉讼上的证明责任”。莱昂哈特在其1926年出版的证明责任论一书中首次严格区分了“客观的证明责任”和“主观的证明责任”。大陆法系：客观的证明责任+主观的证明责任英美法系：提供证据的责任+说服责任实质上两大法系的划分法

5、具有类比性。共一百一十页主观的证明责任/提供证据(zhngj)的责任的涵义主观的证明责任或者提供证据的责任是指当事人对自己(zj)提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明的责任。 主观的证明责任/提供证据的责任的特征11、当事人负担提供证据的责任是有条件的。首先，只有在当事人所主张的事实不在免证事实之列，当事人才履行提供证据的责任。其次，提供证据的责任只存在于辩论主义诉讼中，在实行法院职权探知主义的诉讼中，不单独存在所谓的提供证据的责任。共一百一十页主观的证明责任/提供(tgng)证据的责任的特征22、当事人一方履行提供(tgng)证据的责任的目的在于防止出现

6、真伪不明。承担客观的证明责任是促成当事人必须履行提供证据责任的原因。提供证据的责任的外在原因是法律规定当事人对自己所主张的事实应当提供证据证明，其内在原因是为了避免当事实真伪不明状态时对其所造成的不利后果。共一百一十页 主观的证明(zhngmng)责任/提供证据的责任的特征33、提供证据责任具有双方性和动态性。为避免不利的诉讼结果，诉讼的双方当事人都要提出(t ch)证据证明自己所主张的诉讼请求，双方都具有提供证据的责任。当一方提供一定的证据使得法官形成一定的心证时，对方当事人为推翻法官所心证的临时心证就需要提供一定的证据。换言之，提供证据的责任可以在双方当事人的本证和反证的过程中发生转移。共

7、一百一十页（二）客观(kgun)的证明责任/说服责任的涵义客观的证明责任是指针对(zhndu)特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的要件事实真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配形式。证明责任既不是当事人的责任，也不是当事人承担的败诉后果本身，而是法官在法律规范要件事实真伪不明情况下据以裁判的方法，当事人承担的败诉后果只是法官借助于这种辅助装置判决的结果的一个必然反映。共一百一十页客观(kgun)的证明责任/说服责任的特征11、客观的证明责任是主观的证明责任存在的前提和动因。诉讼开始时，案件(njin)事实模糊，就需要当事人提供证据予以证明。 2、客观的证明责任从客观上和

8、静态上反映着证明责任的内容。客观的证明责任首先作为一种承担责任的潜在可能性，只有在满足一定条件下，即诉讼终结前要件事实处于真伪不明状态，才会发生现实上的效果。如果该事实被证明为真实或者虚假，客观的证明责任就不会转化到现实中来。客观的证明责任/说服责任的特征2共一百一十页客观的证明责任(zrn)/说服责任的特征33、客观的证明责任由何方当事人承担(chngdn)，取决于实体法的有关规定。实际上客观的证明责任不过是实体法上的风险分配，因为立法者已经事先对损害的风险和责任风险的承担或者免除作出了分配，也对真伪不明情况下的风险作出了分配。 共一百一十页4、客观的证明责任是证明责任的核心。客观的证明责任

9、存在于任何(rnh)诉讼制度下。无论从理论上还是实践上，客观的证明责任问题都更加重要。客观的证明责任问题在任何诉讼中可能具有实际意义，而由法官依职权取证的诉讼中，主观证明责任问题便被搁置起来，这是既成事实。此外，当证明已经向法官提供过了，至于证明系由谁提供已无关弘旨，主观证明责任问题同样失去了意义。主观的证明责任是客观的证明责任的派生物。 客观的证明责任/说服(shu f)责任的特征4共一百一十页1、提供证据的责任(zrn)和客观的证明责任(zrn)都是证明责任(zrn)概念内涵的组成部分，它们在证明责任(zrn)的外化过程中相继呈现出来。2、在提供证据的责任和客观的证明责任相互之间，客观的证

10、明责任是根本的和本质的责任。3、提供证据的责任和客观的证明责任相互之间可能影响各自内容的设定。提供证据(zhngj)的责任与客观的证明责任的相同点共一百一十页1、二者赖以产生的法律根据不同。提供证据的责任是诉讼法上的要求，客观证明责任是实体法的要求；2、在诉讼过程中，能否发生责任转移的现象(xinxing)有所不同。客观的证明责任从一开始就固定于一方当事人，不会发生转移。而提供证据的责任随着诉讼的推进程度会发生证明责任的转移。3、能否预先在双方当事人之间分担不同。提供证据的责任无须预先分担，也无法预先分担。而客观的证明责任在诉讼开始前就由实体法预先分配好了。提供证据的责任与客观(kgun)的证

11、明责任的不同点共一百一十页4、能否由双方当事人负担不同。5、两种责任存在的时间有所不同。自起诉与受理起，直到法庭辩论终结前的各个诉讼阶段都发挥作用。客观的证明责任主要在法庭辩论终结后才实际现身，即在事实真伪不明的情况下指导法官如何作出判决，但在此前的诉讼阶段，并非说证明责任不发挥作用，实际上证明责任的分配规则自当事人提出事实主张(zhzhng)后即一直决定着提供证据的责任的负担，只不过是以一种潜在危险的方式发挥作用。提供(tgng)证据的责任与客观的证明责任的不同点共一百一十页甲诉称，乙于2001年1月向其借款10万元，口头约定1年期满归还，乙于当年10月归还5万元，另有5万未还。现还款期限已

12、满，向乙索债未果，遂诉至法院。甲向法庭提交一份签字的“欠条”，上面无抬头（即无欠条或借条字样），主要内容为“乙还欠款5万元”，最后有乙的签字和日期。乙辩称，自己确实向甲借过钱，但不是10万而是5万，已于2001年10月全部归还。乙提出，甲提供的上述“欠条”中的“还”字应读为“还款”的“还”，而不是“还有”的“还”，故实际上不是“欠条”而是“还款条”。当初自己写这张条时没有意识到会发生歧义，没有想到(xin do)现在甲恶人先告状。请问本案是否要现实地适用证明责任理论予以裁判？ 案例(n l)讨论共一百一十页 二、证明(zhngmng)责任的本质证明责任是民事诉讼的脊梁。证明责任不但强调案件事实

13、真伪不明时，当事人不利益的承担的问题，更重要(zhngyo)的是为法官克服真伪不明的尴尬时提供了一种解决途径。证明责任的本质是法定风险的分配形式，其适用主体是作为裁判者的法官。证明责任不是当事人的责任，也不是法官的责任。共一百一十页 证明(zhngmng)责任的本质在诉讼过程中，案件事实(shsh)真伪不明情形不可避免，在此情况下，法官既不能认定事实(shsh)存在，也不能认定事实(shsh)不存在，传统的三段论没有适用的前提条件，但是对案件作出裁判是法官的义务，其不得拒绝，因此即使案件事实(shsh)真伪不明，法官仍须对案件作出判决。因此，就需要一种外在的规则对此时的责任预先进行设定，避免法

14、官在此情况下恣意裁判，这种辅助法官克服真伪不明的手段就是证明责任规则，或者说，证明责任规则是法律适用规范的“辅助性装置”。 共一百一十页 证明责任(zrn)的本质证明责任的两个方面是紧密结合的。当事人为了避免败诉的风险，必然(brn)会积极的提供证据证明其主张，当事人可能承担的不利诉讼后果又是促使当事人积极举证的动力。但是，主观的证明责任与诉讼后果不具有必然关系。如果当事人没有举证，但是法院依职权调查收集证据，或者负有证明责任的当事人未举证，但是对方当事人表示自认，案件事实同样可以得到确认。证明责任理论与当事人主义无关，也与职权探知主义无关。证明责任所要解决的是案件处于真伪不明的情况下，当事人

15、不利益的承担。共一百一十页 证明责任(zrn)的案例：南京彭宇案2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西门广场一公交站台等83路车。人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。老太告到法院索赔13万多元。彭宇表示无辜。他说，当天早晨3辆公交车同时靠站，老太要去赶第3辆车，而自己从第2辆车的后门下来。“一下车，我就看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她了，不一会儿，另一位中年男子也看到了，也主动过来扶老太。老太不停地说谢谢，后来大家一起将她送到医院。”彭宇继续说，接下来，事情就来了个180度大转弯，老太及其家属一口就咬定自己是“肇事者

16、”。2007年9月4日下午4点半，鼓楼区法院一审宣判。法院认为，本案主要存在两个争议焦点。一、是否相撞；二、损失数额问题。法院认为本次事故(shg)双方均无过错。按照公平的原则，当事人对受害人的损失应当给予适当补偿。因此，判决彭宇给付受害人损失的40%，共45876.36元。 共一百一十页 法官裁断案件(njin)时可能遇到的几种情形1、大前提确定，小前提也确定，结论成立。2、大前提确定，小前提也确定，结论不成立。3、大前提确定，小前提真伪不明的情形。对于情形1和情形2，法官依据一般的法律适用(shyng)规范就可以直接作出结论成立或者不成立的裁断，而且绝大多数案件按照这种三段论就可以直接作出

17、显明的结论。换言之，三段论是法律适用规范的主体。对于情形3，法官根据既有的证据既不能作出肯定性的结论，也不能作出否定性的结论，但是法官又负有裁判的义务，必须对案件作出法律上的评价。共一百一十页 要件事实真伪不明(b mn)时，法官适用证明加以裁判为了化解法官的这种尴尬，法律运用了理智的诉讼技术证明责任规范。因此(ync)，“证明责任规范是对每一部法律和法律规范的必要补充，这些法律和法律规范为审判之法官适用于具体的案件中。因为，法官有可能对在现实事件中的法适用的前提条件是否存有疑问，在此种情况下有必要指导法官，如何作出判决”。可见，证明责任规范是法律适用规范的一部分，是三段论裁判方法的一种必要补

18、充。而且，即使是在第三种情况下，也是可以通过某些特定的方法化解。共一百一十页 克减要件事实(shsh)真伪不明的几种方法1、自认。 2、推定。3、勘验。 4、法官的证据调查(dio ch)。5、证明妨碍。 6、法官阐明权。 适用勘验方法克服事实真伪不明的案例勘验一直倍受大陆法系的重视，在德国曾经有这样一个案例：一个老太太到政府机关办事，乘坐的电梯没有照明，而且光滑，老太太摔倒，为此起诉政府物质损害赔偿和精神损害赔偿。法官为了认定事实，就在双方当事人都在场的情况下，按照相同的条件进行勘验，最终得出案件的结论。但是勘验在我国勘验一直被视为法官的单方行为，并不强调双方当事人的在场权。共一百一十页 证

19、明责任(zrn)的案例3原告栗振明诉称，1994年底借给本村村民栗芳现金2000元，双方(shungfng)约定月息2分，1995年春，栗芳还钱时，人不在，栗芳转借给郭小利。1998年12月20日，栗芳还1000元利息，抽回借据，余下部分，由被告郭小利出具借款手续。2001年11月5日,被告以清账为由，骗其拿出手续，趁原告不备将手续抢走，请求人民法院依法判令被告偿还欠款1360元及利息。 被告郭小利辩称已偿还原告的借款，并已抽回借款手续，不能再给原告钱了。河南省淇县人民法院经审理查明：1994年底，原告栗振明借给本村村民栗芳现金2000元，双方约定月息2分，并由共一百一十页 证明(zhngmn

20、g)责任的案例3栗芳出具借据，1995年春，栗芳到原告家还钱时，遇到被告郭小利，并将钱借给了被告郭小利。1998年12月20日，栗芳还给原告1000元本息后，抽回欠款手续，由被告郭小利给原告出具借据，原告对此予以默认。现被告主张已偿还借款，原告对其主张未能向法院提供合法有效的证据。法院认为，1998年12月20日，栗芳在还给原告栗振明1000元借款本息后抽回欠条，余下(yxi)款项由被告郭小利出具借据，原告对此亦未提出异议，债务已由栗芳转移到被告郭小利名下。原告请求被告郭小利偿还1360元的借款本息的诉讼请求，未向本院提供证据，故对其主张本院不予支持。据此，驳回原告栗振明的诉讼请求。 一审判决

21、后，原告栗振明不服，提起上诉。二审期间，经栗振明申请，法院调取了2002年7月30日高村派出所共一百一十页 证明责任(zrn)的案例3对栗芳的询问笔录，法院于2002年11月19日对栗芳又作了调查，制作了调查笔录。 依据栗振明、郭小利陈述及栗芳的证言，二审确认以下事实：2001年11月5日晚上9点左右，郭小利与其舅栗芳等到栗振明家清账，到栗振明家后，栗芳正在看墙上的字画，栗振明打开立柜取欠条，郭小利与其弟在栗振明桌边站着。停了有一二十分钟，栗振明从院子(yun zi)里回到屋，说郭小利把欠条拿跑了。次日凌晨，栗振明与栗芳到高村派出所报案，高村派出所对栗芳作了询问笔录。二审期间，法院对栗芳又进行

22、了调查，栗芳称当晚未看到郭小利还栗振明钱，也未看到郭小利抢条。栗振明主张郭小利尚欠其1360元及利息。郭小利借栗振明款的数额及经过与一审判决认定的事实一致。共一百一十页 证明责任(zrn)的案例3二审法院法院认为，郭小利于1995年春天通过栗芳借栗振明款2000元，约定利息2分的事实清楚，栗振明主张郭小利已清偿部分欠款，尚欠1360元本金及利息。栗振明、郭小利对2001年11月5日前借、还款事实无争议。那么郭小利在2001年11月5日前尚欠栗振明1360元本金及利息的事实可以(ky)认定。2001年11月5日晚，郭小利专门为清账而到栗振明家，栗振明又让郭小利叫去了栗芳，显然是要通过栗芳这个中间

23、人谈清账的事情，但栗芳与郭小利到栗振明家后，栗芳在屋内墙边看字画，郭小利与栗振明等在桌边站着，尚未说任何清账内容，郭小利就先离开了栗振明家，随即栗振明即对栗芳说郭小利将欠条抢走了。共一百一十页 证明(zhngmng)责任的案例3按照栗芳的陈述，既未看见郭小利还钱，也未看见郭小利抢条。但是，栗芳专门被请去谈清账，尚未开始谈，郭小利就先离开，其舅栗芳也不知其何时离开，郭小利的行为显然与情理不合，且郭小利称已将账还清，也无证据支持。综合上述分析，可以确认2001年11月5日之时郭小利尚欠栗振明1360元本金及利息，证人栗芳的证言证实当晚并未清账，郭小利亦无证据证明是清账后将欠条取走，故上诉人栗振明要

24、求郭小利偿还欠款1360元本息的诉讼请求应予支持。因双方无证据证明约定了还款时间，则自2001年11月5日至还款之日按利息2分计算。原判认定事实不清，应予纠正(jizhng)。二审判决如下：共一百一十页 证明责任(zrn)的案例3一、撤销淇县人民法院（2002）淇民初字第192号民事判决； 二、郭小利偿还栗振明人民币1360元及利息。 【原告的意见及证据】1、栗振明陈述的与郭小利形成债权债务关系的经过；2、郭小利还款抢欠条的陈述；3、郭小利还款后余下1360元本息的事实(shsh)；4、栗芳提供的栗振明与郭小利形成债权债务关系的经过；5、栗芳提供的郭小利到栗振明家还款的经过。【被告的意见及证据

25、】1、郭小利与栗振明形成债权债务关系的经过；2、郭小利到栗振明家还款取得欠条的经过 。共一百一十页 证明责任(zrn)的本质：裁判方法论的补充证明责任是一种裁判的方法论，但是这种裁判方法具有最后救济性，只有当三段论无法解决问题，而案件又处于(chy)真伪不明状态时，证明责任的裁判方法论意义才彰显出来。事实上，证明责任更多的是潜在的预设作用，真正适用的空间非常狭小，而且其适用有着严格的条件限制，所以不能随意启动。证明责任理论只能是作用三段论法律推理的一种辅助手段而已，绝对不能夸大其作用。共一百一十页 三、客观证明责任的适用(shyng)要件1、案件审理已经终结。真伪不明的事实认定不能过早作出，只

26、有在言词辩论终结，当事人举证、质证活动已经完毕，法官也已经用尽了证明评价的各种合法手段，仍然不能排除真伪不明的情形，才能按照证明责任分配规则判决一方当事人败诉。2、法官用尽了证明评价的各种手段。3、要件事实真伪不明。真伪不明是指在诉讼结束后，当所有能够证明案件事实真相的措施都已经采用(ciyng)过了，但是争议事实仍然不清楚的最终状态。共一百一十页 要件(yojin)事实真伪不明的构成要件(yojin)1、原告方提出有说服力的主张。2、被告方提出实质性的反主张。3、对争议事实主张有证明的必要性，在举证规则领域，自认(z rn)的、不争议的和众所周知的事实不需要证明。4、用尽所有程序上许可的和可

27、能的证明手段，法官仍然不能获得心证。5、口头辩论已经结束，法官仍然无法获得确实的心证。共一百一十页 证明责任本质(bnzh)与证明责任分配的二元视角客观的证明责任的作用永远不能帮助法官对尚未形成心证的具体事实(shsh)形成心证，在判决时，法官不能据以认定成立的事实(shsh)出发。证明责任判决始终是“最后的救济”，或者说“最后的一招”，如果为了使法官达到裁判的目的，就别无选择。法官永远不是证明责任的主体，无论是主观的证明的证明责任，还是客观的证明责任。证明责任的方法论作用：真伪不明时的法律适用，法官视角证明责任分配：真伪不明的不利后果负担，当事人的负担共一百一十页第二节 刑事诉讼的证明(zh

28、ngmng)责任分配一、刑事诉讼(xn sh s sn)的证明责任的特殊性1、在刑事诉讼中，尤其在审判阶段，案件事实真伪不明的现象的出现概率低于民事诉讼。（1）刑事诉讼中的证明标准远高于民事诉讼的证明标准。（2）刑事诉讼对“真实”价值的追求严于民事诉讼。2、对于案件事实“真伪不明”的刑事公诉案件，应当首先进行补充侦查。共一百一十页一、刑事诉讼的证明(zhngmng)责任的特殊性3、对“事实真伪不明”的案件作出最终(zu zhn)判决所依据的是“无罪推定”和“疑罪从无”原则。 4、在刑事诉讼中，“不利后果”是诉讼意义上的，不存在实体上的不利后果。民事诉讼中“不利后果”是非常实在的民事权利义务，依

29、证明责任规范分配的对象就是这种不利后果，对当事人的民事权利义务会产生直接的影响和结果。而在刑事诉讼中，却不存在这种意义上的“不利后果”。共一百一十页二、刑事诉讼的证明(zhngmng)责任分配1、人民检察院：在公诉(n s)案件的审判中，由人民检察院承担证明责任。在公诉案件中，人民检察院必须承担提供证据的责任和说服责任。 2、自诉人：自诉人是自诉案件中的原告人，即处于刑事诉讼当事人的地位，执行控诉职能。共一百一十页三、被告人承担刑事诉讼(xn sh s sn)的证明责任刑事诉讼始终坚持的基本原则是：除法律规定的特殊(tsh)情形(如巨额财产来源不明罪)外，被告人不承担证明责任。但是，为了反驳控

30、诉机关或控诉人的指控，他们有权就自己提出相反的主张事实提供证据。在巨额财产来源不明的案件，首先承担证明责任的仍然是公诉机关，当公诉机关收集到足够的证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任转移到被告人一方，如果不能说明差额部分的合法来源，差额部分以非法所得论处。共一百一十页四、非法证据(zhngj)排除规则的证明责任2012年刑事诉讼法第57条规定：第一款：在对证据收集(shuj)的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集(shuj)的合法性加以证明。第二款：现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员

31、出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。共一百一十页 非法证据排除规则(guz)的案例2011年8月18日凌晨，北京房山警方在窦店高速路口截住一辆朗逸轿车，当场在该车辆上抓获携带548.55克毒品进京的刘增起和驾驶朗逸轿车从河北涿州接刘增起携毒进京的杨彦利，后将供应毒品的袁野和郭宗奎一并抓获。四人被检察院指控犯有贩卖毒品罪。庭审一开始，女检察官刚宣读完起诉书，北京市法律援助中心为郭宗奎指派的辩护人、北京中勉律师事务所王建林律师就提出(t ch)：“尊敬的审判长，在会见郭宗奎的过程中，我

32、了解到，侦查人员在侦查此案中，有共一百一十页 非法证据排除(pich)规则的案例违法的行为。”辩护人表示，2011年8月21日，郭宗奎在四川被抓获后，两名侦查人员用拍桌子、摔板凳和用其妻女的安全相威胁的方式，逼迫郭宗奎认罪。此外，侦查人员还在押送过程中当着郭宗奎的面谈论案情进行诱供(yu n)，告诉其即便认罪，也判不了几年。据此辩护人申请法庭启动非法证据排除程序，对侦查人员采用逼供和诱供(yu n)手段收集的非法证据进行排除。郭宗奎，刚才你的辩护律师所陈述的情况，是真的吗？”主审法官发问。“是真的，这些内容都是我对共一百一十页 非法证据排除(pich)规则的案例律师说的。”郭宗奎当庭表示。该案

33、审判长宣布休庭5分钟，由合议庭对郭宗奎律师的申请进行合议。5分钟之后，贩毒案审判长郑卫阳宣布，法庭同意郭宗奎律师的申请，首先启动非法(fif)证据排除程序。为证实侦查人员未对郭宗奎进行逼供和诱供，公诉机关在非法证据排除阶段申请两名当时抓获郭宗奎的缉毒警出庭作证，得到合议庭允许证人出庭作证之前公诉人向法官申请说：“今天出庭作证的两名民警都是工作在缉毒一线的缉毒警，所以共一百一十页 非法证据排除(pich)规则的案例后，法警搬来两块带磨砂玻璃的屏风，遮挡住法庭入口到证人席的通道(tngdo)，证人席也被遮挡住，但是法官和辩护人、被告人、公诉人可以看到出庭作证的两名缉毒警。随后北京市公安局禁毒大队侦

34、查人员王警官和李警官出庭作证。经控辩双方激辩，法庭采信被告人和辩护人的意见，宣布警方对郭宗奎的第一堂有罪供述不能作为证据使用。经过一天的审理，市一中院以贩卖毒品罪等判处郭宗奎等4名被告无期徒刑到有期徒刑7年。共一百一十页 非法证据(zhngj)排除规则的案例“郭宗奎，你说说侦查人员对你有什么违法行为？”主审法官问郭宗奎。“警察(jn ch)来到我们镇上的时候有人告诉我说警察(jn ch)是来抓我的，让我跑。但是我没跑，我想反正我也没参与跑什么？当时他们抓我的时候，我就告诉他们，我根本没有参与这些事。但他们说你要不承认就别想再见到你女儿。我非常害怕。”郭宗奎大声说。郭宗奎和妻子育有一女。4个月时

35、出车祸差点没死，他非常担心见不到自己的女儿了。警察抓他时，他爱人怀孕4个月，家里正需要人。警察在共一百一十页 非法(fif)证据排除规则的案例从成都押解回北京途中，当着他的面说即使他承认贩毒，也判不了几年，对他进行诱供。他被押到北京之后，也是因为担心家人安全在前4次的口供中做了有罪供述，一直到第六次提讯时预审员拿来了他女儿和爱人(i ren)的照片给他看，他才知道家人都安全，随后立刻翻供否认参与贩毒。此后的口供再没有过有罪供述。郭宗奎的辩护人补充说，郭宗奎的文化程度低，只有小学文化，其女儿出过车祸，侦查员的话让郭宗奎感到畏惧，因此郭宗奎的有罪供述不可采信。共一百一十页 非法证据(zhngj)排

36、除规则的案例护屏后接受法庭询问。二人否认逼供和诱供的行为。王警官作证说：“我们抓获郭曾奎后，立即把他带到当地派出所，并进行了突审。一开始(kish)郭宗奎显得很紧张，对我们的询问基本不说话，但是经过我们做工作说经过北京警方侦查，已经掌握了大量的证据，他就平静的承认了将500多克毒品贩卖给刘增起。”王警官说，在抓捕郭宗奎之前，他们曾在网上查过郭宗奎的自然信息，只是查到他是已婚，但是对于他是否有个5岁的女儿并不知情，也没有接触过郭宗奎的共一百一十页 非法证据(zhngj)排除规则的案例家人。王警官说，他们在四川突审郭宗奎两次，都有当地公安人员在场，他们并没有对郭宗奎进行威胁。王警官承认“郭宗奎好像

37、不怎么认识字，但是会写自己的名字。询问笔录是民警读给他听后让其在笔录上签的字。”随后出庭作证的李警官所证实的内容基本和王警官一样。对于为什么第一次突审没有给郭宗奎制作笔录，李警官说：“第一次是突审，当时下大雨，派出所也停电了，所以就没有作笔录。”他也表示(biosh)，对郭宗奎所作的有罪供述没有同步录音录像。共一百一十页共一百一十页 具有(jyu)标志性意义的章国锡案2011年3月底，浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控宁波市东钱湖区建设局建设工程项目经办人、前期办公室主任及建设局局长助理(zhl)章国锡受贿7.6万元。一审庭审中，被告人章国锡当庭翻供称遭受刑讯逼供和变相逼供。在辩护人的要求下，一

38、审法院提取了2010年7月28日章国锡的体表检查登记表，该表载明：章国锡右上臂小面积皮下淤血，皮肤划伤2厘米。章国锡当庭指认，伤痕是他遭到几名审讯人员的围攻而造成的。检察机关指称，章国锡在审讯时情绪十分激动，共一百一十页 具有(jyu)标志性意义的章国锡案这是为防止章国锡自残上前阻止时不慎弄伤的，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况(qngkung)的说明。被告人章国锡及其辩护律师辩称，被告人在看守所期间遭到“车轮战”式的审讯。提押证显示：检察机关在2010年7月27日到7月30日经过连续四天三夜的审讯，章国锡交代受贿15.6万元。后面等待章国锡的

39、仍是漫长的“车轮战”。2010年10月19日到10月21日的连续审讯后，检察机关得到的笔录是章交代受贿4万元。共一百一十页 具有(jyu)标志性意义的章国锡案2010年12月20至12月23日又是连续四天(s tin)三夜的审讯，检察机关最终形成章国锡受贿7.6万元的笔录。宁波鄞州区法院审理后认为，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该有罪供述不能作为定案的依据。一审法院认定章国锡受贿6000元，犯受贿罪，免于刑事处罚。在二审中，宁波中院虽然肯定一审法院审判逻辑，却认为二审中出现的情况使得二审法院不能认定非法证据，判处章国锡犯受贿罪，有期徒刑

40、两年。共一百一十页第三节 民事诉讼的证明责任(zrn)分配证明(zhngmng)责任的分配，是指法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分。当作为裁判基础的案件事实处于真伪不明时，必然有一方当事人要承担由此而带来的不利后果，那么这一后果应当由谁来承担，这就是证明责任分配所要解决的问题。证明责任分配在本质上是一个实体法问题。共一百一十页 一、民事诉讼(mn sh s sn)中的证明责任分配1、证明责任分配属于实体法问题。2、证明责任与当事人所处的诉讼地位无关(wgun)，是按照主张权利还是否认权利的标准来分配的。3、证明责任是脱离每个具体诉讼而抽象

41、分配的。研究证明责任分配问题，实质上是研究每一类型诉讼中抽象的证明责任是如何在双方当事人之间分配的。共一百一十页 （一）民事诉讼(mn sh s sn)证明责任的复杂性1、只让原告承担(chngdn)证明责任会导致诉讼不公平。2、只让原告承担证明责任会导致诉讼不经济。 （二）指引诉讼证明活动法律预先规定某类案件的证明责任，当事人可以根据法律的规定有意识地进行证据收集提出活动。法官在案件事实真伪不明的情况下，可以根据证明责任的分配对案件作出最终裁判。 法律对证明责任进行分配对诉讼证明活动的指引作用一方面是对法官的指引，另一方面是对当事人的指引。 分配证明责任的原因所在共一百一十页 民事(mnsh

42、)证明责任分配的理论与实践证明责任的分配以什么样的基准来决定呢？从基准的明确性和思考的经济上的观点出发，依据实体法的构成(guchng)要件来确定。（法律要件分类说、理论上有争议）。法律要件分类说（通说）1、权利根据规定的要件事实，主张该权利发生的人要负证明责任；2、权利障碍规定要件事实，主张妨止该权利发生的人负有证明责任；3、权利消灭规定的要件事实，主张该权利消灭的人负有证明责任；4、抗辩权行使的事实，请求权的对方当事人负有证明责任。（1）基准的明确性（2）与实体法相应和（3）作为证明责任对象的主要事实，以构成要件为基准（通说）利益衡量说（新堂）不只是从实体法趣旨出发，还要涉及：1、与证据的

43、距离；2、证明难易；3、禁反言；4、盖然性等诉讼法上来加以考虑，以衡量那一方当事人负有证明责任为妥。具有结果的妥当性（特别是特殊侵权行为的诉讼）共一百一十页 民事证明责任分配的理论(lln)与实践1、法律要件分类说。2、危险(wixin)领域说。3、盖然性说。4、损害事实归属说。共一百一十页 民事证明(zhngmng)责任分配的理论与实践证明责任(zrn)分配的基本原则：我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 作为一条分配原则，这一规定是必要的，也是合理的。但是，这条规定过于笼统，不能解决实践中证明责任的具体分配标准问题。证明责任分配与当事人的诉讼地位无

44、必然联系。共一百一十页 民事(mnsh)证明责任的分配标准1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任，不必对不存在妨碍权利或法律关系发生的事实负证明责任，后者由对方当事人负担。2、凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更(bingng)或消灭的人，只须就存在变更(bingng)或消灭权利或者法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在阻碍变更(bingng)或消灭权利或法律关系的事实负证明责任，后者当由对方当事人负担。共一百一十页罗森贝克规范说下的证明(zhngmng)责任分配主要事实举证事实权利产生事实由主张该权利已经发生的当事人负担权利障碍事

45、实由主张该权利因障碍而未发生或不存在之当事人负担权利消灭事实由主张权利已经消灭之当事人负担共一百一十页证明责任分配的一般(ybn)原则当事人证明事实主张某种权利或法律关系对产生该权利或法律关系的事实举证。否定某种权利或法律关系1、对变更或消灭该权利或法律关系的事实举证。2、对该权利或法律关系受制的事实举证。共一百一十页 法律要件分类说的现实适用(shyng)：返还借款请求案件请求原因事实1、借贷的合意；2、金钱的交付；3、偿还期已到。 抗辩事实（一）（偿付）1、金钱的交付。上面（2）（1）的债务业已履行。 抗辩事实（二）（时效消灭）1、开始时的占有。2、期间终结时占有。3、占有开始时无过失。共

46、一百一十页 法律要件(yojin)分类说的现实适用：表见代理请求原因事实1、意思表示；2、明示；3、代理权授予行为 抗辩事实代理权的消灭=效力消灭要件再抗辩事实善意=权利发生要件事实再再抗辩事实有过失=权利妨害要件共一百一十页 权利(qunl)障碍的抗辩权利障碍的抗辩是指所主张请求权根本不发生。关于构成权利障碍抗辩的事由，民法中的规定有：（1）合同的不成立；（2）法律行为的当事人为无行为能力人或限制行为能力人订立合同未得法定代理人的同意；（3）法律行为违反强制和禁止的规定；（4）法律行为有违公共秩序或善良风俗；（5）法律行为不依法定方式。（6）自始客观给付不能；（7）无权代理(dil)未得本人

47、之承认等。共一百一十页 权利(qunl)消灭的抗辩权利消灭的抗辩是指所主张的请求权虽曾一度发生，但之后归于消灭。构成权利抗辩的主要事由是：（1）清偿(qngchng)、代物清偿(qngchng)。（2）提存。（3）抵消。（4）免除。（5）混同。（6）不可归责于债务人或双方当事人事由给付不能撤销权的行使与权利不当行使等。共一百一十页肯定原事实，未提出新事实自 认肯定原事实， 提出新事实抗 辩否定原事实，未提出新事实单纯否认否定原事实， 提出新事实间接否认共一百一十页 民事(mnsh)证明责任分配案例2004年5月13日晚，钱女士与另外三名同事来到某酒店聚餐，钱女士喝了半瓶啤酒后去洗手间方便，没过

48、多久，三人听到洗手间方向“咚”的一声巨响，循声找去，发现钱女士已倒在地上，不省人事，店内人员立即将其送至医院，但一星期后还是不治身亡。钱母诉至法院，认为，造成女儿悲剧的原因是因为当时酒店内没有任何的防范措施或者警示标记，所以酒店应承担赔偿责任。酒店认为，他们在事发后及时将钱女士送至医院，表明其已经履行了安全保障义务，钱女士发生这次事故是因为有高血压等病史，因此(ync)酒店不应当承担赔偿责任。法院认为，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，对于共一百一十页 民事证明责任分配(fnpi)案例酒楼的服务行为与钱女士的死亡之间是否具有因果关系，原告负有举证责任。但原告所提供的证据并不能证明是因被告酒楼

49、地砖滑而跌伤致死的，亦未在法定钱女士举证期限内向法院申请对被告酒楼地砖防滑性能(xngnng)进行鉴定。根据医院病史记载，钱女士生前患有高血压，在出事之前，曾喝下过半瓶左右的啤酒，故对其当日摔倒的原因，有多种可能性存在。由于原告方的原因，钱女士遗体已被火化，以致钱女士最终死亡的真正原因难以通过法医鉴定予以查明。法院判决驳回原告的诉讼请求。 本案在进行举证责任的分配时，苏州市平江区法院不单单从同情、照顾弱者出发，而是依据举证责任责任的法定性，合共一百一十页 民事证明责任分配(fnpi)案例分配举证责任。其中，原告要证明被告存在侵权行为、损害结果、行为与结果存在因果关系，即原告首先要证明钱女士确是

50、因地滑而摔倒（而非突发中风、走路过急等原因摔倒），并且因摔倒而受伤最终导致死亡（而非心脏病突发等原因导致死亡）。如果原告方能够证明是因地滑而摔倒（对此事实的证明可通过目击证人、质量鉴定地面不符合防滑标准或者通过法医鉴定证明损伤(snshng)与滑倒有关）并且因摔倒而死亡，则被告才应当证明地滑的原因并非被告责任（如梅雨季节，湿度大，致地面潮湿，且已经采取了防范措施，做了警示标志等等），以证明其无过错才能免责。由于原告不能证明摔倒发生的原因且不能证明损伤及死亡的原因，所以应当承担败诉的结果，故苏州市平江区人民法院判决驳回原告的诉讼请求是正确的。共一百一十页 要件(yojin)事实与证明责任1996

51、年10月6日，原告建筑公司与金伦达公司签订联营协议，约定双方共同开发房地产项目，原告提供合作开发项目的开办费200万元，分期汇入联合账户。协议签订后，同年10月18日，原告依约向金伦达公司支付开办费50万元。但金伦达公司收款后，并未按联营协议的约定开立(ki l)联合账户，而是于当日将上述款项交给朝阳供销社，朝阳供销社向金伦达公司出具了发票，项目为补偿费。1999年10月，联营期满，原告以金伦达公司未按约定将开办费进入联合账户而要求金伦达公司返还开办费50万元。金伦达公司答复该款已交给朝阳供销社。要求金伦达公司向朝阳供销社追索50万元。但金伦达公司始终未向朝阳供销社主张债权，金伦达公司怠于行使

52、其到共一百一十页期债权，致使其权益受到侵害。故诉请求(qngqi)以自己的名义行使债务人金伦达公司的债权，请法院判令朝阳供销社返还50万元。被告朝阳供销社辩称：第一，金伦达公司对我方不享有到期债权。我方于1996年10月16日与北京市京合房地产开发公司签订联建综合商业楼合同书，约定京合公司向我方支付50万元的经济损失补偿费。京合公司付款后，供销社根据其指示给金伦达公司出具了发票，注明为补偿款，与金伦达公司无任何经济往来和债权债务关系。第二，建筑公司对金伦达公司不享有到期债权。双方签订的是联营协议，双方应共同经营、共担风险、共享利润。建筑公司首先未按照合同约定履行200万元的出资义务。其次，建筑

53、公司的出资是自己对于联营的义务，而非对联营相对人朝阳供销社的债权。第三，建筑公司的代位权已超过诉讼时效。共一百一十页原告攻击过程被告防御/抗辩过程1对金伦达公司享有合法到期债权建筑公司不享有合法到期债权2债权已届清偿期未表态（不知/否认）3金伦达公司未履行到期债务未表态（不知/否认）4金伦达公司对朝阳供销社债权已届清偿期补偿款为京合公司所支付（积极否认）5诉讼时效抗辩共一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例原告亚东珠宝有限公司诉称，本与被告日华工艺品有限公司长期有业务来往。2002年3月26日，原告口头向被告订购了一批天然黄水晶球的工艺品，要求天然黄水晶球的质量符合相关珠宝的质量标准，直径5

54、0mm-60mm。每个天然黄水晶的价格为2000元，共计100颗。原告在2002年4月2日预付给被告5万元，被告于2002年5月3日交付了第一批“天然黄水晶球”共计50颗。原告按照约定支付了被告4万元货款，被告出具了收据。原告于同年6月20日做成龙凤戏珠的工艺礼品，发往上海惠源珠宝专卖店进行销售。在销售过程(guchng)中，上海惠源珠宝专卖店发现龙凤戏珠工艺品所用的“黄水晶球”并非是“天然的黄水晶”，购买此种工艺品的顾客全部要求退货，并以共一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例商店存在欺诈为由向法院起诉索赔。上海惠源珠宝专卖店要求退货(tu hu)并赔偿其全部的损失16.67万元。原告收到

55、投诉后，立即派人与被告联系，要求中止合同的履行，收回不合格的“黄水晶球”，遭到拒绝，遂诉请法院判令被告日华工艺品有限公司违约，赔偿损失共计20.324万元，承担本案诉讼费。被告辩称：我公司提供给被告的“天然黄水晶球”参照了国家有关的珠宝质量标准，是合格的天然水晶。原告是一个经营珠宝的专业公司，有专业的检测机构，当我公司于2002年5月3日把第一批“天然黄水晶球”交付给原告时，原告收货人员并未对水晶球的质量问题提出异议。我公司不存在违约情形，致使原告拖欠我公司的货款至今未支付。另一方面，共一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例告的供货商不止一家，原告所主张的假“天然(tinrn)黄水晶球”不是

56、我公司提供给被告的那一批“天然(tinrn)黄水晶球”。我公司生产的“天然黄水晶”是经过珠宝协会认可的，并提供了珠宝协会对其生产的“天然黄水晶”的质量认证书。2003年1月20日，法院受理了该案，分别依法向原告亚东和被告送达了案件受理通知书，应诉通知书和举证通知书，并指定原被告双方应于通知书送达之次日起计35天内提交证据材料。2003年2月15日原告向法院提出对被告提供的“天然水晶球”进行抽样鉴定的申请。被告认为其提供的“天然水晶球”是符合国家相关的标准的，不同意鉴定，并表示不出鉴定费。2003年2月20日人民法院指定上海珠宝测试鉴定处对水晶球进共一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例行鉴定

57、。2003年3月5日上海珠宝测试鉴定处抽样对原告提供的“天然水晶球”签定后，做出了鉴定结论，鉴定结论为：“球重289.3克，直径58.6mm，方解石。” 2003年3月8日被告对鉴定结论提出异议，认为提出鉴定结论明显依据不足，要求重新鉴定。但并未提供鉴定材料和缴纳鉴定费用。上海某区法院于2002年3月10日进行了开庭审理，在庭审过程中，原告提出增加诉讼请求，由于被告承担对“天然水晶球”鉴定费1035元。被告坚持认为原告提供用来鉴定的“天然黄水晶球”并不是自己的产品。人民法院审理后认为，原告亚东珠宝有限公司与被告日华工艺品有限公司存在标的为“天然黄水晶球”的购销合同(h tong)，但原告在被告

58、交货时，未对其质量共一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例进行及时的抽检，也未在在合理的期间内对其质量提出异议。是导致本案(bn n)纠纷出现的主要原因。原告诉请判决被告因未提供合格的产品而承担违约责任，但并没有提供足够的证据证明被告供货不合格。原告提供的公司内部的入库出库单及相关的管理人员证言，以及在举证期间内申请的珠宝鉴定得出的鉴定结论都不能充分的说明，原告遭客户索赔的“天然水晶球”是被告提供的。对此被告也否认原告用来做成“龙凤戏珠”的“天然黄水晶球”是被告所提供的水晶球。根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告在本案(bn n)中提供的证据不足以证明其

59、主张，由其承担不利的后果。原告在开庭审理时提出增加诉讼请求，根据最高人民法院关共一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例于民事诉讼证据的若干规定第34条规定，已过举证(j zhn)期限，本院不予支持。遂判决原告败诉，并承担本案的诉讼费。【原告的意见及证据】1. 2002年4月2日作为预付款电汇给被告的5万元汇款凭证存根。2. 被告于2002年5月3日出具的货款收条。3.上海惠源珠宝专卖店发给原告的投诉传真及索赔的律师函。4.上海珠宝测试鉴定处对水晶球的鉴定结论：“球重289.3克，直径58.6mm，方解石。”5.公司内部的入库出库单记录。6.原告公司内部的相关管理人员的证言：入库管理员王琴的共

60、一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例入库证言，质量管理员刘庆生的出库证言，包装设计车间主任孔德望(d wn)的证言。【被告的意见及证据】1.被告反驳认为，原告用来做成“龙凤戏珠”工艺礼品所用的水晶球并不是被告所提供的“天然黄水晶球”。2.原告工作人员于2002年5月3日的货物签收单。3.上海市珠宝协会对“天然黄水晶”系列产品的质量认证书。本案中双方当事人的事实争议的焦点实际上在于：原告出现质量问题的“龙凤戏珠”工艺品所用的“天然黄水晶球”是否确系被告所提供。原告亚东珠宝有限公司提供的证据只能证明与被告日华工艺品有限公司之间具有“天然黄水晶球”的买卖共一百一十页 黄色(hungs)水晶球案例