《公司法讲义》word版

1、公司法学第一章 公司法概述教学目的和教学要求：通过本章学习，应当掌握公司的词源、概念、特征；掌握公司与相关企业法律形态的联系与区别；了解公司沿革的概况；掌握公司的种类；明确公司的作用；掌握公司法的概念及特征；了解我国公司法的渊源及相关部门法的关系；了解公司法沿革与概况。 教学重点提示：公司之词的制度解析及公司法的概念及特征：一人公司和独资企业的联系与区别；公司的作用。第一节公司概述一、公司的概念与法律特征1公司的概念：公司是指全部资本由股东出资构成，股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任依公司法成立的企业法人。2公司的特征：（1）公司是以营利为目的的企业

2、（2）公司是具有法人资格的企业（3）公司是以股东投资为基础设立的股权式企业（4）公司是依公司法设立的企业3公司与其他企业法律形态的联系与区别（1）公司与合伙企业的联系与区别（P32）（2）公司与合作社的联系与区别（P34-36）（3）一人公司与独资企业的联系与区别公司素来被誉为现代社会的“神奇什物”、“看不清的帝国”、“人类最伟大的软件”，以至于蒸汽机以及电子都无法与之媲美的最伟大的独一无二的人类创举，特别是进入21世纪以来, “随着世界经济之蓬勃发展，公司已成为各国经济活动之核心组织，掌握绝大多数之社会资源与财富，甚至富可敌国，影响日益深远”1，除了结婚举行宗教仪式及礼拜仪式之外，几乎为所欲

3、为！关于“公司”，(英语为“company、corporation”、德语为“Handelsgesellschaft”、法语为“Socits”、日语为“会社”)但在中文世界里之出身起源，历来诉争不断。 一是国粹派 说;1.(1)公司词源(续上)国粹说语出庄子：积卑而为高，合小而为大，合并而为公之道，是谓公司。故台湾学者足见公司一词其来有自，主司共同之事而须无私也。此与各国名称虽不一然其意则一，均指数人以上之企业组合，则不因地异其义也。 二是舶来品说史际春教授在查考庄子杂篇则阳第二十五中原话后指出此处的“公”系用以解释包容、协调天地阴阳万物的“道”，而非指世俗人事文中并无“公”、“司”二字之合用

4、 。 “公司”一词为“公班衙” 的英文“Company”及荷兰文“Compagnie”之音和义结合的译名。“探索东印度公司本质之过程，却凸显出公司法之主题：决定商业竞争胜负之关键，不仅是参与者之能力，更是背后那些激励或抑制潜力发挥之制度公司。”1 1王文宇：公司法论，中国政法大学出版社2004年版，第3页。诚哉斯言1.(2)定义中学教科书:“公司是依法设立的，由法定数额的股东所组成的，以赢利为目的的企业法人。”各国的公司法均毫无例外地对公司有所定义。如美国标准公司法第2条规定：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”日本商法典第52条规定：“本法所谓公司指以从事商行为目的而设立的社团。”我国台湾地

5、区公司法规定：“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法所组织、登记成立之社团法人。”1美RC克拉克著，胡平等译，公司法则，工商出版社1999年版，第12页。2、公司特征哈佛大学法学院院长R.克拉克(RCClark)指出，公司这种组织形式之所以受到持久的青睐并可能成为现代经济的永恒现象，在于它的特性和使得这些特性发挥作用的社会环境。并进一步将其特性归纳为四种：投资人的有限责任；投资权益的自由转让；法人人格以及集中管理。1教科书上归纳：1依法设立；2以营利为目的；3以股东投资行为为设立基础；4独立的企业法人。 1919年道齐诉福特汽车公司案(Dodge v.Ford Motor Co.)1919作

6、为福特汽车公司董事会决议分发部分股利，以有更多投入扩大再生产，并计划降低汽车价格，提高汽车质量。事后，作为小股东的道齐提起诉讼。亨利福特辩称，公司需要资金扩大规模，而且是为了社会及利他原因而降车价。法院认为他要追逐的慈善政策，应用自己的钱，而不是别人的钱。判决指出：“不能把福特先生认识到的他和股东们对社会公共利益所负的义务，和他及其同僚董事在法律上对异议的小股东们所负的义务混淆起来。商事公司主要是为了股东的赢利目的而组织和运营的。董事会的权力应当为达此目的而运用。董事会的自由裁量权应当被用于选择达此目的的手段，而不应及于目的本身之变更、赢利之削减、或为了将赢利用于其他目的而不在股东间分配股利”

7、；“仅为了股东们的一丁点利益、却为了使他人受益的主要目的而影响和执行公司的事务不属于董事会的法律权限。” 因此，法院判决福特继续分发股利。思考:一百年前的公司律都有“凡凑集资本共营贸易者为公司”之质朴认识,我国现行公司法上为何缺失公司定义?3.与几种相关企业联系与区别“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适应的。有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。” -Kenneth WClarkson：韦斯特商法学 (1)企业的法律形态又称企业的法律形式，是企业依法律规定的标准和条件所形成的组织形式。应与企业的经济形态相区别. 以现代

8、西方发达国家有关企业的立法来看，确定企业法律形态主要依据企业的资本构成和投资者的责任形式。根据企业的资本构成和投资者的责任形式的不同，各国确立的企业基本法律形态主要有公司、合伙企业、独资企业三种。 由于市场经济对市场主体的基本要求是地位平等，而市场主体地位平等要求规范主体的法律是统一的、无歧视性的，所以应当废弃所有制标准，改采以企业资本构成和投资者责任形式来划分企业法律形态。依此标准，我国现代企业制度的主要企业法律形态应包括公司、个人独资企业、合伙企业、国有国营企业、股份合作企业；其中，公司作为最适应市场经济要求的企业形式，是最典型的现代企业法律形态。(2)与合伙之区别一般重在有无法人资格上,

9、但法国1978年修订的民法典却承认了隐名合伙之外的合伙,享有法人资格.(P33)(3)与合作社之区别(P35)同属于社团法人,但有诸多不同:A.经营性质不同B.社员资格不同C.注册资本不同D.分配形式不同E.行权原则不同-“一人一票”与“按股表决”(4)一人公司与独资企业(北大2002经济法考研题)A.适用法律依据不同B.出资主体类别不同C.经营组织机构不同D.承担责任形式不同二、公司的种类：1无限责任公司、两合公司、股份有限公司、有限责任公司2人合公司、资合公司3封闭式公司、开放式公司4母公司、子公司及5本公司、分公司6、本国公司、外国公司、跨国公司7。一人公司二、 1.按照股东所承担的责任

10、形式不同来分有无限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司 我国公司法第2条也采用这种方式，即规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”2。根据公司信用基础的不同可以把公司分为人合公司、资合公司以及人合兼资合公司。（1）、人合公司，是指以股东个人信用为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。人合公司的对外信用不在于公司资本的多少，而在于股东个人的信用如何。无限责任公司是典型的人合公司。（2）、资合公司，是指以其资本额作为信用基础的公司。资合公司的对外信用和债务清

11、偿保障主要取决于公司的资本总额和现有资产状况。正因为如此，为防止公司资本缺乏而损害债权人的利益，绝大多数大陆法系国家的公司均对资合公司的设立条件予以严格限制，即公司只有具备了法定最低注册资本额才可以设立。股份有限公司是一典型。（3）、人合兼资合公司，是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模的公司。 两合公司、股份两合公司和有限责任公司均属此类。3、根据公司股东对象不同和股票能否转让，可以将公司区分为封闭式公司和开放式公司两种。这是英美法系国家对公司的基本分类。（1）封闭式公司(英称Private Company,美称Close Corporation)，又称少数人公司、不上市公

12、司或私公司，是指依照公司法成立的，股东人数有限制（通常在50人以下），不能对外发行股份，禁止吸引公众购买其任何股份或任何债务的公司。有限责任公司属于此类。（2）开放式公司(英Public Company，美Share Corporation)，又称多数人公司、上市公司，是指可以按法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在证券市场公开自由转让的公司。 4。根据一个公司对另一公司的控制和依附关系，可以把公司分为母公司和子公司。1、母公司又称控股公司，是指拥有另一公司的股份达到实际控股程度并直接掌握其经营活动的公司。母公司对另一公司的控股程度，并不一定要拥有另一公司半数以上的股份，对于股份分散

13、的公司而言，只要拥有百分之十几甚至百分之几便可实际控制该公司。母公司可以分为控制性公司和控股公司公司。控制性公司是母公司拥有子公司的股份达到控制程度，并直接参与其经营活动的公司；控股公司是母公司拥有子公司的股份达到控股的程度，但并不直接参与公司经营活动的公司。2、子公司，是指半数以上股份受其他公司控制的公司。全部股份被另一个公司控制的的子公司，又称全资子公司，在这种情况下，子公司的股东仅有一人，子公司实际上是“一人公司”。 2000年西北政法学院民商法考研题简述母公司与子公司的关系.6。根据公司的内部管辖系统，可以把公司分为本公司和分公司。本公司与分公司划分的法律意义：第一，总公司在法律上具有

14、法人资格，分公司在法律上和经济上不独立，不具有法人资格。第二，分公司可以在总公司授权范围内进行业务活动和诉讼，其行为和诉讼的效力及于本公司，本公司承担分公司的责任。我国公司法第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” 6。据其国籍可以分为本国公司、外国公司和跨国公司对于公司国籍的认定，不同的标准(P39)（1）住所地说，即公司的住所地在哪一个国家，便属于该国公司。其中的住所地系公司的管理地，主要包括公司的法定机构所在地；（2）登记国说，（3）设立人国籍说，（4）实际控制说，（5）复合标准说，住所地和登记地结合起来确定。我国采用复合标准说，凡依中国法

15、律在中国境内登记成立的公司，即为本国公司。并受中国公司法调整。三资企业均属于中国公司。七、一人公司问题所谓一人公司，是指仅有一个股东却仍享有法人资格的公司。其为公司的一种特殊形态，有两突出特征：（1）一人公司仅有一个股东，可以是自然人，也可以是法人，依各国立法而定。（2）一人公司的全部出资或全部股份为该公司惟一股东所有。附：公司法（修改草案）第四节一人有限责任公司的特别规定第八十二条 一人有限责任公司除运用本节规定外，适用本法关于有限责任公司的规定。第八十三条 1个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币5万元

16、。第八十四条 一人有限责任公司应当在名称中标明“一人有限责任公司”字样。第八十五条 一人有限责任公司章程由股东制定。第八十六条 一人有限责任公司不设股东会。顺便指出，我大陆公司法与台湾公司法同宗一源，现落差仍为悬殊，彼岸已渐放开一人股份有限公司，吾等仍像“小脚女人”似的迈进，岂不令人心急蹙眉，百思难解，感叹王文宇所云：“是故，问题之核心在于一人公司如何建立保障债权人机制，而非一味限制设立门槛，却忽略应有之保护机制。” 摘自拙著法社会学视野下的一人公司问题之反思 （待版）三、公司的沿革和作用(一)沿革(P42-47)古罗马萌芽说中世纪起源说现代公司诞生说(二)作用1公司是最佳的集资工具2公司有利

17、于企业的现代化管理3公司有利于企业法人制度的建立、健全4公司有利于市场经济体制的建立、健全5公司是投资主体控制企业的有效形式前沿问题:公司是一辩证法的创造物吗？不过，应值注意的是，公司的独立的法人格性以及股东有限责任等公司特有的制度安排为鼓励商人投资、促成现代社会经济的飞速发展贡献匪浅，但亦出现了被股东滥用“公司法人格 ”这个工具，来虚设公司、逃避债务、诈欺债权人、破坏交易安全的消极情形。1.“公司法人格否认”为此，各国公司法上又发展出了“公司法人格否认”制度(美“disregard of the corporate entity” 、英“lifting the veil”)来予防范、规制。所

18、谓公司法人格否认又称“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立法人格之滥用、保护债权人利益及社会公共利益，于具体法律事实中，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，直接追索并责令公司的股东径直对债权人或公共利益承担责任，以实现商法的公平、正义、安全的价值目标。这种“公司法人格否认法理”在国外司法实践中已得到充分运用，我国公司法上尚付阙如，它在法理上仍是以承认公司具有法人资格为前提条件的，因此，其并未抹杀公司的法人资格这一基本特征。 2.一人公司对公司社团性的挑战公司之所以实现股东多元化、以人的集合为基础，其产生的最初动因无非是在资金饥荒年代，人多力量大、资本好募集、风险易分散的投资心理需

19、求而矣。但由此而来不少学者将“多数人集合”视为传统法人理论的基础，将公司的法人性与团体性捆绑一起也由此扎根。如在十二世纪注释法学家提出的法人概念里，即为“法人为有团体名义之多数人集合”。1 1 李宜琛：日尔曼法概论，商务印书馆1944年版，第29页。传统的公司法人人格理论就是一套以团体性为核心概念的范式体系，一人公司的出现宣告了这一范式体系的危机,并预示公司理论面临变革。 1 在笔者看来，一人公司是否摧毁旧公司法人理论基础，在公司领域引起哥白尼式革命尚可商榷，但的确带来对“公司的本质特征想当然是社团法人”质疑和思考的新契机。 其实，在古罗马是这样来理解“团体性”的，乌尔比安努斯明确提出，在一个

20、团体中，成员的变化并不影响团体的存在，因为团体的债务并不是团体各个成员的债务，团体的权利也不等于团体各个成员的权利，还有学者干脆简化为两个特征，即营利性与法人性。23.对股权自由转让的限制资本交易安全的外在制约人格化的内在限制思考:如何理解现今公司“经过诸多变动与淬炼而成”，“且亦只是暂时之停止点，不代表恒久不变 ”?第二节 公司法概述一、公司法的概念特征及作用1公司法是规定公司的设立、组织、活动、解散及其内部、外部关系(股东权利义务)的法律规范的总称。2公司法以下列特征区别于其他企业法律规范（1） 公司法兼具组织法和活动法的双重性质。（2） 公司法兼具实体法和程序法的双重性质。（3） 公司法

21、兼具强制法和任意法的双重性质。 （一面以强制性的为主,私法的公法化； 一面公司法的契约性质决定了公司法必须给当事人尽可能多的讨价还价的自由。公司法的这个特征被称为“可塑性特征”(enabling features)。（4） 公司法兼具国内法和涉外法的双重性质。（我国公司法中有专门的外国公司分支机构一章）3.作用(1).推动现代企业制度之确立,进一步解放和发展生产力(2).规范公司组织和行为(3).保护公司、股东和债权人合法利益二、公司法的编纂公司法的编纂因各国传统有别反映出不同模式1。商法典模式，如民商分立的西班牙，作为其中一编或一章2。商法典与单行法结合模式，如德国商法典第二编有商事公司之规

22、定，兼有1892有限公司法和1937年股份法。日、法同3。单行法模式，一如英国公司法；二是部分民商合一的国家，如瑞典和我国，立改废独立进行4。民法模式，如彻底民商合一国家瑞士编入债法；意大利、荷兰编入民法典中三、公司法与邻法的关系1。民法民法是基础，法人制度、法定代表人制度法律行为制度（设立公司、招股、认股）民法委任代理、合伙、侵权赔偿制度仍然适用。2。外商投资企业法3。证券法4。破产法。四、公司法沿革和发展趋势（一）概述 英国公司法权威高维尔教授在现代公司法原理中指出：“历史背景知识的匮乏，将导致不能够理会有关公司法的精髓。” 西方国家的公司立法已有300多年的历史，公司立法和公司实践在互动

23、中不断得到发展和完善，形成了大陆法、英美法系、大陆与英美法系融合的三大模式。其中大陆法又分为法国法系、德国法系和英美法系。 德国法系以其条文严谨、论理缜密见长，而英美法系则以判例切合实际为特点，法国法系则立于两者之间。（二）各国公司立法法国公司法以严格著称。教材P11我们下面通过做一试题来予把握其特点所在:浙江省2002年1月高等教育自学考试公司法试题1.法国对世界近现代公司法作出了重要贡献，其表现为()A.法国1673年商事条例首创了核准主义B.法国1867年公司法率先对公司设立要件作了较为详细又严格规定并加重了公司发起人的责任C.法国公司法率先提出了资本确定原则D.1867年法国公司法最早

24、对公司的公积金作出了规定E.规定了劳动参与制德国特点：法规弹性化、管理特殊化、公司集团化英国一度实行最严格设立主义，非国会法令许可外，不得设立。19世纪3040年代，实行开放政策，1844年公司法允许私人组织公司并采公开原则保护投资者利益。1855年，经过10余年的立法界、司法界的争吵、努力，迎来了有限责任法(The Limited Liability Act)的诞生，尔后很快被誉为是第一部现代公司法的1856年合股公司法取代.1862年公司法(The Company Act 1862)出台时，现代公司的基本特征法律人格、有限责任、合股原则最终合为一体，在制定法中确立起来。特点:灵活自由、无最

25、低资本限额、无法定公积金、无监事会、设公司秘书在美国，公司法比其他大多数判例部门都更明显地是一种土生土长的产物，著名法律史家施瓦茨不无夸张地指出，英国法院几个世纪以来一直在审理有关公司问题的案件，但由它们发展起来的公司法所涉及的几乎全部是非盈利的社团，在解决美国商业企业面临的问题时，其价值非常有限。企业公司(经营盈利性业务的组织)的发展和与之有关的法律问题的解决，几乎全部是由美国法律独立完成的。正是公司制度，使人们能够聚集起对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧。 的确，实践也表明，公司具有筹资聚财、集中管理、高效运作的巨大功能，尤其形成了上市公司赋予董事会相对自主的内部控制权的法律传统，人

26、们一般把拥有这类传统的企业称为英美企业(AngloAmerican firm)它已远远超越了地理意义上的北美地区说英语国家的企业之称呼。 为加强此类公众上市公司及其他公司活动规制，美国先后制定了1909年股票转让法1928年统一商事公司法，1933年证券法，1934年证券交易法，1950年美国律师协会制定了标准公司法，供各州采用。完善细密的公司立法如同其四通八达交通网络离不开交通规则一样，成为其跻身世界市场经济之首的有利保障。读者有兴趣可阅读梁能主编的公司治理结构：中国的实践与美国的经验第22章公司治理结构：美国各州立法的异同(选录)，中国人民大学出版社2000年版，第386407页。 日本其

27、公司制度，渊源于欧洲的大陆法系，并集中体现在商法典中，1938年颁布了单行的有限公司法。二战以后，日本又吸取了英美公司法的许多内容、经验，成为独具一格的公司制度模式。P15 特点：学习型乃至日本有学者指出，如果采取“胜者王侯败者贼”的观点，认为现在在某一国家盛行的一切制度就都是好制度，就都该引进，这难道不是一种缺乏节操的表现吗？日黑木松男：日本商法的变革及其在社会发展中的作用，法制与社会发展2003年第2期。 （三）发展趋势特别是进入20世纪80、90年代以来，一个充满变动的、敢于创新的、经济全球化、竞争激烈化的潮流风起云涌，强化公司监控与放松资本管制的改革呼声不绝于耳，公司法的修订成了一股势

28、不可挡的世界风尚。 首先，西方国家公司立法强化了资本安全流通之监管，注重保护中小股东的权益。股东会的表决权之完善、执行董事和控股股东权力之限制、独立审计员的设立等，都是确保股东权益的新措施。链接一：英国就在一系列公司倒闭事件背景下，公司治理方案迭出，从1992年的Cadbury到1995年的Greenbury,从1998年的Hampel和随后的Turnbull 和Myners report，以及2002年2月贸易及工业部长Patricia Hewitt宣布新的一轮审议报告,这些对非执行董事的角色和效用做了重新审视。链接二：2002年10月日参议院民主党领袖托马斯达施勒公布了一份有关公司财务丑闻

29、的报告。这份报告所涉及的公司有安然、安达信、世界通信、施乐、蒂科、奎斯特等。报告通过考察上述公司丑闻对储蓄投资、就业、退休金以及税收等多方面的影响，估算出丑闻造成的经济损失在亿美元以上正如19291933年股市崩溃之后诞生1933年证券法、1934年证券交易法一样，2002年7月30日美国总统布什签署了公司改革法案。该法案第301条要求对所有上市公司都必须设立审计委员会，且清一色的独立董事组成。 其次重在确保公司的自由、高效的经营。在私法公法化加强管制的同时，进行法规松绑、高效经营之理念如潮而涨，大有强化市场主体的营业自由、向早期私法自治神圣至上的回归之势，如公司设立从许可主义、严格准则主义改

30、为准则主义，商事登记从设权效力改为宣示效力，法定资本改为授权资本制、最低资本强制性的缓和一人公司的承认，公司“越围”原则的放弃，再生重整制度的提倡都说明自由、安全、正义和平等的价值理念在公司经济竞争生活中深入人心。最后，西方国家公司立法还越来越保护雇员、债权人、消费者、社区等利益相关者的合法权益，社会责任思潮大张旗鼓登上时代舞台。 教学目的和教学要求：了解中国公司立法艰辛过程；掌握公司法宗旨及公司的名称与住所的法律规定；掌握公司章程；掌握公司的权利能力和行为能力及公司资本；了解公司职工民主管理的有关规定。教学重点提示：公司法的宗旨；公司的名称与住所法律规定；公司章程的法律规定；公司行为能力的限

31、制。教材阅读：第二章第三节四、“公司制度在我国的发展”和第三章（我国）公司法基本制度第二章 中国公司制度概述“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。” 1 1 美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1998年版，第31页。第一节 中国公司立法沿革一、新中国前的公司立法二、成立后到改革前企业制度三、改革后的探索到公司法制定一、新中国前的公司立法1. 我国自1904年1月正式颁行大清公司律以来有百年历史。大清公司律例实际上对中国没发生什么效力，19041908年按大清公司律例组建公司仅有200来家，而且，反响寥寥，如张謇建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“

32、非假笑不答，则掩面而走，”“入股者仅畸零少数。”使张謇顿生“中国之人，莫亟于变习气”之慨11江旭伟：中国近代商事立法之启思，载张晋藩主编：二十世纪中国法治回眸，法律出版社1998年版，第194页。 2.中华民国成立后，于1914年公布公司条例，共6章251条，在体例结构上仿照日本商法，在内容上主要采用德国新商法。3. 1929年12月，国民政府 颁行了新的公司法，共6章233条，这是一部比较完整的现代中国公司立法，目前台湾地区的公司立法就是在这部公司法的基础上经过多次修订而成。 二、成立后到改革前中华人民共和国成立后废除了原中华民国的一切法律，包括公司法。但为鼓励私人投资经营有利于国计民生的企

33、业并确定这些公司和其他私营企业的法律地位，1950年通过了私人企业暂行条例，1951年又公布了私营企业暂行条例实施办法，1954年颁布了公私合营工业企业暂行条例。1956年随着社会主义改造的完成，西方国家普遍存在的那些公司形式在我国大陆地区就不存在了。 资料链接一年月日，毛泽东在鞍山钢铁公司关于工业战线上大搞技术革新和技术革命的报告上批示，宣称“鞍钢宪法在远东、在中国出现了”。“鞍钢宪法”的内容是“两参一改三结合”：干部参加劳动，工人参加管理；改革不合理的规章制度；工程技术人员、管理者和工人在生产实践和技术革新中相结合。 “鞍钢宪法”的精神实质是“后福特主义”（），即对福特式的僵化的、以垂直命

34、令为核心的企业内分工理论的挑战。资料链接二美国工业社会学者魏安德研究，Andrew G Walde:Communist New-traditionalism Work and Authority in Chinese Industry1986BakeleyCA:University of California Press, 此一研究成果魏安德的中国工厂研究，连续获得全美社会学会的“杰出贡献奖”、全美亚洲学会的“李文森奖”，该书指出计划体制下的中国，工厂的存亡继绝与其效益好坏甚少关联，而更多地取决于其在计划体系中的地位。中国工厂不但是一个经济组织，而且更是一个社会组织，实际上成为社会分层的重要工

35、具工厂和其他单位一样起着政府和基层组织的功能。 特点:依附型治理的前改革时期在传统的中央集权的计划经济体制下，中国国营企业的治理模式属于典型的行政型治理模式，它最大的特点是，政企不分、企业治理行为行政化。在此模式中国家作为国有资产的代表者，不仅拥有对国有资产的所有权，同时也掌握着国有资产的经营权，这种两权不分使得政府作为国家管理者的职能与国有资产所有者职能合一，国家管理的行政职能与企业治理的职能重叠，导致企业治理行为的行政化。进言之，表现为资源分配行政化，经营目标行政化，经营者人事任命行政化，其结果使企业丧失了应有活力，付出了高昂治理成本。三、改革后的探索到公司法制定(1)19781992年重

36、新引入物质激励机制 (2)市场化治理模式的可贵实践：第二轮改革的突破 80年代初着手公司立法。1992年国家体改委颁布了“股份有限公司规 范意见”和“有限责任公司规范意见”。在这基础上起草公司法草案，于19 93年12月29日由八届全国人大常委五次会议通过，首部公司法诞生。 1999年12月25日，九届人大常委十三次会议通过了公司法修正案，对国有独资公司监事会的设立和职权，以及高新技术股份有限公司技术出资比例和发行新股、股票上市条件作了特别规定。2000年3月5日国务院发布国有企业监事会暂行条例，作为专项规定自然适用国有独资公司。这表明国人对重在监管和因应资本运作之律的公司制度认识在不断深化。

37、资料链接我国于2001年进行了第二次全国基本单位普查，标准时点为2001年12月31日，普查对象为境内除城乡住户和个体工商户以外的所有法人单位及其所属的产业活动单位。2001年末，我国共有法人单位510.7万个，比1996年增加55.2万个，增长12.1%。其中，企业法人302.6万个，占59.2%；机关、事业法人102.6万个，占20.1%；社会团体法人10.6万个，占2.1%；居（村）委会79.2万个，占15.6%；其他法人15.7万个，占3%。 2001年末，我国共有产业活动单位708.8万个，比1996年增加73.6万个，增长11.6%。 第二节公司法的宗旨和公司之法律地位一、公司法的

38、宗旨公司法的宗旨在于适应建立现代化企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保证公司、股东和( ) 、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。二我国公司之法律地位依公司法第2条、第3条第1款，公司是依公司法在中国境内设立的、采有限责任公司或股份公司形式的企业法人。要把握以下几点：教材P56-59（1）我国公司依公司法组建 1994年7月1日以前组建的存在合法，但应在规定期限内满足公司法规定的条件。（2）公司为企业法人企业法人是民法通则的贡献，但民法通则、公司法皆未以“营利目的”来界定企业法人的性质。（3）独立人格（4）公司权利能力不因所有制而有差异（5）公司形式法定，不由当

39、事人创设第三节 公司的名称与住所一、公司的名称（一）公司名称的概念 公司名称是公司人格特定化的标识。公司凭藉自身的名称区别于其他商事主体，一个公司只能有一个名称。在一定范围内，只有一个公司能使用特定的、经过注册的名称。 公司法将公司名称规定为公司设立的要件和章程必备条款。 公司名称自公司成立之日起具有法律效力。公司名称不仅是一种供区别与其他商事主体的符号，而且公司名称往往凝聚了公司的商业信誉，是公司的无形资产。 （二）公司名称权及性质我国民法通则第99条规定：法人享有名称权，法人有权使用、依法转让自己的名称。民法通则第120条规定，法人的名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响，

40、并可以要求赔偿损失。我们认为，公司名称权是指公司依法决定、使用和转让的，对自己名称所享有的排他性权利，是公司人格权的重要体现。 公司名称权具有如下特性：1、权利内容的双重性。公司名称兼有人身权和财产权的双重属性。 首先，公司名称作为主体的一定标识性符号，始终与特定的公司相联系，具有人身权的鲜明特征，因此，法理上一般称之为法人人格权。 其次，公司名称又不同于自然人的姓名权，它总是代表着一定经营活动和信誉，具有一定的财产价值，可以有偿转让，因而又具有财产权利的基本内容。2、权利效力上的排他性。一般而言，公司名称一经登记注册，公司即取得该名称的专用权，在法律上具有排他的效力。这种排他性表现在：第一，

41、排斥其他公司登记、使用同一名称或相近的名称。第二，凡使用他人已经注册的公司名称的行为，都构成对他人公司名称专用权的侵犯，是一种不正当竞争行为，被侵权的公司可以要求停止侵害，赔偿损失。3、可转让性。 公司名称权作为一种具有财产属性的权利，通常可以转让，但对公司名称权的转让都有一定条件的限制，须依法进行。（三）公司名称的构成根据公司法、企业名称登记管理条例以及其他法律规范，公司名称有法定要求：.公司名称应当标明的内容：（1）公司种类。凡依法设立的公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或股份有限公司的字样。（2）公司注册机关的行政级别和行政管辖范围。在国家工商局注册的公司，其名称可冠以“中国”、“中

42、华”，在省工商局注册的公司名称可冠以“ 省”依此类推。（3）公司的行业或经营特点。即公司的名称应显示出公司的主营业务和行业性质。（4）商号。此为公司名称之核心、人格特定化之标记，应由两个以上汉字或少数民族文字组成。.禁止在公司名称中出现的内容和文字：包括有损国家和社会公共利益的，可能对公众造成欺骗或误解的，外国国家名称、国际组织名称，政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号，汉语拼音字母、数字，其他法律、行政法规规定禁止的。 .限制在公司名称中出现的内容和文字: 主要指全国性公司、大型进出口公司、大型企业集团才可以在公司名称中使用“中国”、“中华”、“全国”、“国际”等文

43、字，具有三个以上分支机构的公司才可以在名称中使用“总”字，只有私人企业、外商投资企业才可以使用投资者的姓名作为字号，使用“开发”、“实业”、“发展”等词汇为字号的须有三个以上的子公司或分公司。设立公司应当申请名称预先核准。 (四)公司名称登记的程序根据公司登记管理条例设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在报送审批前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送审批。对于公司名称预先核准申请人，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立

44、股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；股东或者发起人的法人资格证明或者自然人的身份证明；公司登记机关要求提交的其他文件。公司登记机关应当自收到上述文件之日起10日内作出核准或者驳回的决定。公司登记机关决定核准的，应当发给企业名称预先核准通知书 。预先核准的公司名称保留期为6个月，在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。二、公司的住所（一）公司住所的概念同自然人一样，公司也应该有自己的住所，住所的意义在于赋予民事主体以空间上的确

45、定性。民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”公司法第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”公司的住所是公司主要办事机构所在地。公司的主要办事机构一般指管辖公司全部组织的中枢机构，如公司总部、总公司等，也有以主要营业地为住所的。在公司无分公司时，以公司的主要办事机构所在地为公司住所；在公司设有分公司时，以总公司的所在地为住所。 （二）公司住所的法律意义任何公司都必须有其固定的住所，不允许设立无住所的公司。确定公司住所主要法律意义是：其一，便于确定诉讼管辖。其二，确定法律文书的受送达地点。其三，在合同关系中，倘若履行地不明确，可据以确定合同履行地。其四，便于确定

46、登记机关分级管理。其五，住所是公司章程的必要记载事项，属于公司注册登记的事项之一。其六，在国际私法中，公司的住所是解决法律冲突的重要依据。第三节 公司的能力公司具有法人资格而成为商法上的主体，因而公司的能力包括权利能力和行为能力两类。 (一)公司的权利能力公司权利能力是指公司作为法律主体依法享有权利和承担义务的资格。公司权利能力具有以下内容：民事权利能力，主要指公司享有的财产所有权、经营自主权、名称权、荣誉权、名誉权以及承担相应义务的资格；经济权利能力，主要是公司依法享有抵制非法干涉和摊派的权利和承担纳税义务的资格；诉讼权利能力，即在诉讼中充当当事人的资格。公司的权利能力始于公司成立，终于公司

47、终止。具体而言，依照公司法第27条、第95条的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期，因而公司营业执照签发之日为公司权利能力取得之时。同样，依照公司法第197条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。因此，公司注销登记之日为公司权利能力丧失之时。 基于公司固有的性质和某些法律政策的限制，公司在享有某些权利上受到一定的限制，表现在：1、性质上的限制。公司作为法人，虽然有其人格，但不像自然人一样有生命、身体，故凡与自然人自身性质相关的权利义务，公司均不得享有。如专属于自然人的生命权、健康权、肖像权、婚姻权、继承

48、权以及与这些权利相对应的义务，公司都不能享有，也无需负担。2、目的上或经营范围的限制。公司只能在核准登记的经营范围之内开展业务活动，不得超出其经营范围。公司法第11条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。” 公司经营范围(目的条款purpose provisions) 意义何在?股东根据经营范围来预测投资风险作出投资决策公司董事、经理的权力范围应与之一致，超过公司经营范围越权无效第三人一般根据公司章程来判断签约是否超越了经营范围 立法对此经历了一个自由到限制再到自由的过程3

49、、公司能力受到法律规定的限制第一，转投资的限制。第二，担保的限制。第三，借贷的限制。第四，设立中的公司不享有法人的权利能力，解散后的公司只能在清算的范围内享有权利和承担义务。 第一，转投资的限制。公司法允许公司进行转投资活动，但公司只能转投资于有限责任公司和股份有限公司，(不能入伙，通常取得股权而不包括债券投资)并以出资额为限对所投资的公司承担责任，此外，公司对外转投资的累积数额不得超过本公司净资产的50%；国务院规定投资公司和控股公司不受此限。此一规定重在保护债权人利益，免受本应债务人承担的投资风险。第二，担保的限制。我国公司法第60条第三款规定了董事、经理不得以本公司资产为本公司的股东或者

50、其他个人债务提供担保，以保护公司及债权人的利益。公司能否为他人担保？能否为自己的股东、董事提供担保？五芳斋公司是一家老字号企业，1998年3月改制成为一家股份有限公司，在国有股减持改制中曾因“经营者持大股”问题在当地引发轩然大波。在那次改制中，当地一家私营丝织品企业主朱传林从嘉兴市商业控股公司购得250多万元的国有股，成为五芳斋公司正式股东。2000年6月28日、7月13日，五芳斋公司董事长赵建平经董事会授权，为公司股东之一的浙江中百股份有限公司日化分公司向工行南湖支行借款250万元作连带责任保证。借款期满后，由于中百公司破产未能偿还，工行南湖支行遂从五芳斋公司账上直接扣收贷款本金250万元及

51、利息97638.16元。朱传林即以股东身份提起的诉讼，请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元。朱传林认为：“自己作为一名股东，有权维护公司和自身的合法权益。”嘉兴市中级人民法院于2001年6月20日作出一审判决，判令赵建平赔偿五芳斋公司经济损失2597638.16元。嘉兴中院认为，根据公司法第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。中百公司系五芳斋公司股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公司借款和保证，显然违法。 赵建平不服一审判决，向浙江省高院提起上诉。在法庭上，双方委托的代理人各执己见，争辩十分激烈。争论的焦点在于两个问题：一。

52、朱传林是否有权提起诉讼，即朱是否具有原告的主体资格。赵的委托代理人认为，朱传林不具备原告的主体资格。因为五芳斋公司营业执照的签发日期是1998年4月27日，而朱传林持有的原始股权证日期是2001年4月3日，因此发起人嘉兴市商业控股（集团）有限公司与朱传林的国有股转让行为是在未满法定的3年时间的情况下非法进行的，朱传林的股东身份不能成立。据了解，朱传林2000年12月26日与嘉兴市商业公司签订了五芳斋公司国有股转让协议书。双方约定：后者将其持有的五芳斋公司50%股权计253.78万股以溢价方式转让给朱传林，转让金额900万元。双方于2001年3月30日前到产权交易所办理股权转让过户手续。在股权未

53、过户期间，商业公司授权朱传林全权行使其转让股权的权利。嘉兴市国资局在协议书上盖章鉴证。2001年3月30日，嘉兴市商业公司与朱传林向嘉兴市产权交易所递交了股权过户申请表，五芳斋公司在公司意见栏中加盖了公章，并由法定代表人赵建平签字确认，嘉兴市产权事务所于4月2日盖章表示同意。4月3日，朱传林取得五芳斋公司原始股权凭证，五芳斋公司及赵建平均加盖印章，嘉兴市产权事务所作鉴证盖章。对朱是否权提起诉讼，原告的代理人认为，朱传林取得五芳斋公司的股权凭证是2001年3月30日，在时间上尚不符合可以转让的要求，这是事实。但五芳斋公司向省工商局申请注册登记日期为1998年3月28日，公司及其法定代表人赵建平在

54、股权过户申请表和转让股权凭证上签字、盖章，相关单位也进行了鉴证盖章，这说明朱传林与商业公司及五芳斋公司之间关于转让的意思表示是真实、自愿的，赵建平在股权转让时也是予以配合支持的。退一步讲，即使承认朱传林受让股权时未完全符合公司法上的时间要求，但这最多说明朱传林取得股东的身份，在当时只是欠缺期限上的生效条件。且按照民法规定，成立后欠缺生效条件的民事行为，可以经条件修补而成为有效。此案受理日期是2001年5月8日（过4月27日即满法定的3年时间要求），客观上已使这一股权转让的法定期限条件得到了弥补，因而可以认定该股权转让行为有效。二、赵建平系由董事会授权代表公司行担保之实，是否应由其一人承担全部责

55、任。赵的委托代理人认为，赵建平在中百公司借款担保合同书上签字，是经董事会的授权同意的，应认定是公司行为或董事会行为，而非赵建平的个人行为。朱的委托代理人认为，虽然赵建平作出保证的决定是基于董事会的授权，但这只能说明董事会全体成员对该授权决定负有连带责任，董事会成员对由此所造成的损失，应当承担连带赔偿责任。而在连带责任中，原告方有权选择起诉对象，所以，朱传林单就赵建平起诉讼为法律所允许。第三，借贷的限制。禁止公司的董事、 经理将公司资金借贷给他人，否则责令退还公司资金，由公司给予处分，其所得收入归公司所有，构成犯罪的依法追究刑事责任。MBCA规定，公司权力包括了“借入或者借出金钱”，现代法律不予

56、限制和禁止。2002年7月30日生效的Sarbanes-Oxley Act第402条规定，上市公司不得直接或者通过子公司向其董事或高级管理人员提供任何形式的新的贷款或者信用支持；法律生效之前已经提供的贷款可以宽限一次，但是，不得对已有的信贷或者信用支持进行任何修改或者展延。(二)公司行为能力公司的行为能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行为独立取得权利和承担义务的能力。公司的行为能力与其权利能力同时产生，同时终止。公司行为能力的范围和内容与其权利能力的范围和内容相一致，公司权利能力所受到的限制也同样适用于公司行为能力。公司的行为能力具有以下内容：1、公司的民事行为能力。 2、公司的侵权行为

57、能力，即公司的经营活动对他人造成损害的能力。公司的侵权行为是公司法定代表人或其委托授权的工作人员在执行职务时的加害行为，且具备侵权行为的一般构成要件。3、公司的犯罪行为能力，即公司的行为违反法律构成犯罪的，公司作为刑事主体依法承担刑事责任。 第四节 公司的章程 “章程是整个国家法律秩序之内的一个次级秩序，章程不得违法乃不言自明之理。国家法律只决定社团法人可以干什么事，而社团章程所调整的独特内容是决定由哪些人去干这些事。”凯尔森法与国家的一般理论一、公司章程的概念1、用书面形式规定法人的组织及其他重要事项的文件。国家机关颁发的章程是法规的一种，具有法律效力。政党、社会团体制定的章程是规定本组织内

58、部关系的规范性文件。企、事业单位根据业务需要制定的章程是具有组织规程或办事条例等性质的规定。2、泛指各种制度。 而在辞源中，“章程”被解释为“章术法式，章者，历数之章术也，程者，权衡丈尺斛斗之平去也，泛指办事的规程条例。”两处都不约而同地援引了汉书高帝纪下的一段文字：“天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程。”3。公司章程，是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。 公司发起人协议又称设立协议,是由发起人订立的关于公司设立事项的协议. 除外商独资企业设立时必备,属任意性的法律文件,只对发起人

59、之间有约束力,而章程为必备性法律文件,效力贯穿公司始终.章程的性质国外存在两种主要观点，即契约说和自治法说。契约说流行于英美自治法以徳日为代表其基本特征是 ： 1、法定性。公司章程的法律地位、主要内容、修改程序、效力均由法律强制规定，任何公司都不得违反。2、真实性。公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。持股与经营相分离给股东亲自参与公司经营管理造成不便，公司章程的真实性体现了对双方权利义务的平衡，一方面防止持股人干预公司具体经营活动，以确保经营效率，另一方面限制和监督经营者的行为，防止损害股东的权益。 3、自治性。公司章程作为公司组织的基本规范，有公司的“宪法”(宪章)之称。但

60、它不是由国家而是公司依法自行制订的，由公司自己来执行，无需国家强制力的保证。 4、公开性。对股份公司而言，公司章程的内容不仅要对投资者公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。便于股东对公司经营的监督 二、公司章程的制订与修改 （一）公司章程的制定公司章程的制定通常有两种方式：一是共同制定，即由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分制定，是由部分股东或发起人负责起草制订，而后再经其他股东或发起人签字同意。 根据我国公司法第19条、第65条、第73条规定，我国法律对公司章程的制定采不同的方式。 1、有限责任公司章程的制定。根据公司法第19条第（三）的规定可