浅析正当防卫的认定

1、学生毕业设计（论文、作业）评审表 摘要所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产或其他 权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一 种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公 共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫明显超过必要限度造成重 大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。本文通过对正当防卫的概念、 特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而 提出关于正当防卫在司

2、法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防 卫内容的规定，对正当防卫制度的提出了自己的看法和观点。关键词：正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度目录一、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念（二）正当防卫的构成条件二、正当防卫的认定（一）正当防卫的认定（二）防卫限度的认定三、正当防卫的意义四、关于防卫过当（一）防卫过当的认定（二）正当防卫与防卫过当的关系五、关于无过当防卫（一）无过当防卫的概念（二）无过当防卫与正当防卫的关系一、防卫过当的概念（一）正当防卫的概念我国刑法中的正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立的。其意义就在，从 理论上进一步说明行为的危害性

3、的本质属性，而正当防卫是对社会有益无害的行为，不 是犯罪；从实践上说明正当防卫是制止、预防违法犯罪合保卫社会的重要手段，受国家 法律保护。刑法第二十条第一款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人 身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害 人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”上述概念可以看出，正当防卫的主要 特征是：防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者 所造成的损害，乃是制止不法侵害行为所必要的，不仅不具有社会危害性，反而对社会 有益；防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共财产、本人或他人的人身、 财

4、产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上不仅不具备危害社会的故意，反 而是为了保卫社会。因此，正当防卫属于排除犯罪性的行为，受国家法律保护。新刑法中规定的正当防卫制度在原来的基础上增加了两条：“正当防卫明显超过必 要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行的 行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”新刑法的对正当防卫的规 定，表明了我国法律对正当防卫制度的更加放宽和完善。更要求每一个公民在国家、公 共利益或者公民个人的合法权益受到不法侵害的时候都应挺身而出，运用正

5、当防卫的法 律武器，勇敢地同违法犯罪行为作斗争，切实保护合法权益免受侵害，而不应该采取事 不关己、明哲保身的逃避态度。（二）正当防卫的构成条件正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防 卫的构成。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，认为正当防卫的构成是主 观条件和客观条件的统一。1、防卫意图正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具 有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到 不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利， 而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防

6、卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。 某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图， 因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：一是防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法 侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨的情况下，行为人在主观上处于蓄意侵害他 人的故意，挑拨人也实行了所谓正当防卫，存在着一定的不法侵害，但缺乏正当防卫的 意图，形式上符合正当防卫的客观条件，由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发 的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而属于一种特 殊形式的

7、故意犯罪。二是互相斗殴。所谓“互相斗殴”，是指双方行为人都有向对方实施不法侵害的意 图和行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为 正当防卫。但是，如果一方已被打败，向另一方求饶或者逃走，而胜者却不肯住于，仍 紧追不舍，继续对败者实施侵害，则败者对胜者正在实施的不法侵害，可以实施正当防 卫。2、防卫起因不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是 正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：一是社会危害性。这里所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的

8、性质。二是侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的 不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的 紧迫性。不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不 法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样 的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存 在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法 理论上的假想防卫。3、防卫客体正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫 第三者的行为，不得视为正当

9、防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防 卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。4、防卫时间正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行 正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行 的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶 段可以表述为已经发生并且尚未结束。不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判 断正当防卫是否适时具有重大意义。凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理 论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式：一是事前防卫，指在不法

10、侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种 情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不得视为正当防卫。二是事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行 为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实 施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。二、正当防卫的认定我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励 广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法 律尊严。在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制度的作用，是我国刑 法的正当防卫制度

11、得以全面落实的重中之重，(一)、正当防卫的认定正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受不法侵害处于紧急状态下产生 的特定的权利，以一定的人身财产损害为代价。只有正确的行使，才能达到刑法规定正 当防卫的目的，相反，如果滥用这一权利，则会侵犯公共利益和他人合法权益，甚至因 此构成犯罪，所以采取防卫是否恰当是否合法，必须了解实施正当防卫具备的条件。据我国刑法典第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的 人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成重大损害的行为。 成立正当防卫必须具备以下列条件：正当防卫的起因条件。它是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法

12、侵害 行为。这种不法侵害行为包括违法和犯罪两种行为。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒 而与之搏斗。在这里，某甲的行为属正当防卫，因为有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。 此外，如果事实上不存在不当侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的人进行防 卫，则属假想防卫，这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。假想防卫不属于故意犯 罪，只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误认识，从而实施防卫，导 致了无辜损害结果的发生，因此假想防卫在主观上存在过失的罪过，应负刑事责任。在 某些场合，由于受客观条件的限制，假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在， 这种情况下，他对其所实施的防卫行为所发生的危

13、害后果主观上不存在罪过，其应以意 外事件论处，而不负刑事责任。正当防卫的时间条件。它是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行的，不能提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。 “已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的 权益构成现实的威胁。如：一个人正举枪要杀某甲，即表明某甲的人身安全已受到威胁， 对举枪人即可进行防卫。尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。 什么时候是侵害已经结束?最高人民法院等关于人民警察执行职务中实行正当防卫的 具体规定第3项规定：“遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行 为

14、已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失侵 害能力。”本人认为，这三种情况，均应视为不法侵害已经结束。没有必要实行防卫。 例如，甲想杀害乙，提着刀来乙家。进门之后转念一想，杀死了乙，自己也要受到刑事 处罚，又放弃了杀乙的念头，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲杀死，乙的行为就不是 正当防卫了。（3）正当防卫的对象条件。它是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第 三者。正当防卫的对象只限于不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能 及于无辜公民。（4）正当防卫的主观条件。它是指防卫人主观上必须出于正当的目的，即是为了保 护国家、公共利益、本人或

15、者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，决意制止正 在进行的不法侵害的心理状态即防卫人具有防卫意图。防卫意图包括两个方面的内容： 防卫的认识因素和防卫的意志因素。防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统 一。防卫认识是防卫意志的前提;而防卫意志居于核心地位，决定着防卫行为是否正确、 合法。（5）正当防卫的限度条件。它是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害， 是否明显超过和必要限度是区别防卫的合法与非法，正当与过当的一个标志。此外，我们还要特别观注正当防卫制度中被诸多专家、学者称之为“无限防权”的 “特殊防卫权”它是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫造成不法侵害人伤亡 后果的，不

16、负刑事责任的情形。刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡 的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（二）、防卫限度的认定正当防卫是否明显超出必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫 过当的重要标准。在我国刑法中，对不法侵害人所造成为已具有阻却刑事违法性，因而 不负刑事责任。而防卫过当则在对不法侵害人造成的人身损害中剔除了合理部分后，不 合理的部分无法被阻却，因而仍要承担刑事责任。然而何谓防卫适当的必要限度，如何 认定这一必要限度，刑法仅仅作了原则的规定，以致在刑法理论上成了各家热烈争论的 一个问题。

17、概括而言，大致有三种观点。一是基本适应说。此说认为防卫适当的必要限 度就是防卫行为与不法侵害基本相适应。何谓相适应，即防卫的性质、手段、强度和后 果同不法侵害的性质、手段、强度和后果之间要基本相适应，才能属于防卫适当。如果 两者不是基本相适应，防卫行为明显超过不法侵害，造成不应有的危害，就是防卫过当。 二是客观需要说。此说认为只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论反击行为是 否大于侵害行为，也无论造成的损害是轻是重，都属于防卫适当。如果防卫的强度超过 了应有的或必需的强度，就属于防卫过当。三是足以制止说。此说认为正当防卫的目的 是为了免受正在进行的不法侵害，因此应以足以制止不法侵害为防卫适

18、当的必要限度。防卫强度可以超出不法侵害的强度，但是不能过于悬殊。三、正当防卫的意义从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫行为在 客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但 是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。只有明确正当防卫的 目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本 质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受 正在进行

19、的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不 敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是 公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了 重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正 当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别 规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。四、关于防卫过当（一）防卫过当的认定既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等，又要分析防卫的地点、手段、后 果及主体的体力和心理态度。经过对比系统分析和

20、综合研究，如果认定防卫强度和不法 侵害强度基本相当，那正当防卫不过当，而如果防卫强度明显大于不法侵害强度，这种 强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，这就应认定为防卫过当，应负刑事责任。正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着 正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法 以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。（二）正当防卫与防卫过当的关系正当防卫与防卫过当的

21、关系目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当 防卫转变成的”，“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要 限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。”该观点以正当防卫为防卫过 当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说 法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性，并受这一正当目的支配的防卫过当仍要 负刑事责任的原因和根据；不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相 应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该 观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很 难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造 成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防 卫行为的产物；其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防 卫的全部构成要件。因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行 为过当的结果而已。五、关于无过当防卫（一）无过当防卫的概念新修订刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他 严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不恪于防卫过 当，不负刑事责任”，这就是我国刑法中的无过当防卫。（二）无过当防卫与正