商法学教学讲义公司设立

1、商法学(fxu)教学讲义公司(n s)设立共四十三页【案例1】 一家国有企业，一家集体企业和某大学约定，共同出资设立一个以生产经营为主的有限责任公司。该国有企业认缴出资额35万元，其中，以实物作价出资15万元，并依法办理了其财产权的转移手续，以货币出资20万元，但已存入准备设立的公司在银行开设的临时帐户的只有(zhyu)10万元；该集体企业以实物和土地使用权作价出资15万元，并依法办理了其财产权的转移手续。该大学以工业产权(非高新技术成果)作价出资8万元，也已办理了其财产权的转移手续。共四十三页【问题】(1)设立(shl)上述公司是否符合法定人数?为什么?(2)股东出资是否达到了法定资本最低限

2、额?为什么?(3)股东出资是否符合股东缴纳其认缴的出资额的规定?为什么?(4)如果违反了股东缴纳其认缴的出资额的规定，应承担何种责任?共四十三页 【案例2】1999年12月甲、乙、丙三人拟在兰州安宁区设立一有限责任公司，他们已经签订了发起协议，发起协议规定了各发起人在公司设立过程中的权利义务关系。协议约定由甲负责发起设立的一切事宜(如审批、注册等)，协议约定将要设立的有限责任公司主要以生产(shngchn)经营为主；同时约定甲以土地使用权作价出资，乙以人民币现金方式出资，而丙则以非专利技术作价出资。【问题】(1)在本案例所给条件下，甲作为发起负责人，他应当负责哪些具体设立事项?共四十三页 (2

3、)此公司想要获得营业执照，至少要满足多少注册资金?如果甲的土地使用权作价为20万，乙出资现金30万，丙的非专利技术作价50万，且作价经过合法评估，股东全部缴纳出资后，已经验资完毕并出具了出资证明，在此种情况下，能否设立成功?(3)如果公司的注册资金为50万，甲、乙已经足额出资，并经过评估和验资，在申办过程中，丙因为自身原因丧失了非专利技术，不能及时办理财产权的转移手续，最后导致申办没有通过，此种情况下，会发生何种法律关系?若实际折价低于公司章程所定价格时，应如何(rh)承担责任?(4)公司成立后甲若转让出资应符合什么条件?共四十三页【案例3】某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资

4、设立一生产性科技发展有限公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元，B以厂房出资，作价20万元，C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。【问题(wnt)】(1)该有限责任公司能否有效成立?为什么?(2)以非货币形式向公司出资，应办理什么手续?(3)C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任?(4)A的出资是否符合法律规定?为什么?(5)设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?应提交哪些文件或材料?共四十三页【案例4】甲、乙、丙共同发起设立华丰电子股份有限公司，制定了发起人协议和公司章程，拟定公司注册资本1 000万元，划分为1 000万股，协议约定甲承购160万股

5、，乙承购20万股，丙承购80万股，其余(qy)股份向社会募集。在设立该公司的过程中，发起人协议和公司章程上，甲、乙均已签字署名。而丙临时到外地出差，未在协议和公司章程上署名，不过参与了协议和章程的制定，并且承购了自己应缴的股份。在对剩余股份实行公募的过程中，市民丁按照招股说明书认购了股份，并缴纳了第一次的股金。共四十三页但是由于以后一直未见华丰电子股份有限公司设立起来(q li)，丁便对甲、乙、丙三个提出取消应募股份，偿还所缴纳股金的要求。甲、乙、丙借口股东投资不得要求退回，拒绝返还，丁诉至法院。【问题】(1)华丰电子股份有限公司的设立是否符合法律规定?(2)公司不能成立时，发起人应承担什么责

6、任?(3)丁的请求法院是否保护?为什么?共四十三页一、公司设立(shl)的概念（一）公司(n s)设立的概念 公司设立是指为组建公司并取得公司法人资格而完成的一系列法律行为的总称。 公司设立是一个过程，该过程顺利完成后的结果就是公司成立。 共四十三页 公司为由一定成员以其自由意志组成的经营法人，所以必须有一定的成员以一定的手续进行组织才能成立。这些成员（至少(zhsho)一人）为组成公司所为的一系列行为的总和称为设立行为。但公司并不能仅由设立行为即为成立，一个国法律，组织公司的成员完成设立行为后，依法办理登记，经主管机关发给执照（英美法成为”法人证书”）后，公司是为成立，为公司取得法人资格之时

7、。所以公司成立须经两个阶段。先为设立，后为登记。 共四十三页二、公司设立(shl)的条件（一）、公司设立的条件因公司的性质不同而有所区别。 （二）、公司设立条件涉及到的因素： 1、人的条件：股东或者发起人符合(fh)法定人数 有限责任公司： 公司法第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。 共四十三页股份有限责任公司： 公司法第七十九条设立股份有限公司，应当有二人以上(yshng)二百人以下为发起人，其中须有半数以上(yshng)的发起人在中国境内有住所。共四十三页 2、资本条件：出资或股本达到法定资本最低限额 公司是拥有独立财产、能够独立承担责任的法人。公司的责任完全是财产责任，所以

8、公司拥有一定数量的财产是公司取得独立法人资格的前提条件。这对于公司债权人保护、社会经济秩序的维护，具有重要(zhngyo)意义。 公司财产的最初来源就是股东的出资或者认缴的股份。所以，各国公司法对公司设立时股东的出资或者股本都有要求。 但是，最低要求应当是多少呢？共四十三页 公司法第二十六条第二款：有限责任公司注册资本(zh c z bn)的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 公司法第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。 公司法第八十一条第三款：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份

9、有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 共四十三页 另外规定如： 商业银行法第十三条：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当(yngdng)是实缴资本。 证券法第一百二十七条 证券公司经营本法第一百二十五条第（一）项至第（三）项业务的，注册资本最低限额为人民币五千万元；经营第（四）项至第（七）项业务之一的，注册资本最低限额为人民币一亿元；经营第（四）项至第（七）项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币五亿元。共四十三页 3、设立公司的约定：公司章程 公

10、司章程是由股东共同制定或由发起人制定创立大会通过的、规定公司内外大政方针的法律文件。 法定内容，让想设立公司的人对设立公司有关(yugun)的事情考虑的更全面，意思表示更清楚。共四十三页 公司法第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项： （一）公司名称和住所； （二）公司经营范围； （三）公司注册资本； （四）股东的姓名或者名称； （五）股东的出资方式、出资额和出资时间； （六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； （七）公司法定代表人； （八）股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名(qin mng)、盖章。 共四十三页第八十二(sh r)条股份有限公司章程应当载

11、明下列事项： （一）公司名称和住所； （二）公司经营范围； （三）公司设立方式； （四）公司股份总数、每股金额和注册资本； （五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间； （六）董事会的组成、职权和议事规则； （七）公司法定代表人； （八）监事会的组成、职权和议事规则； （九）公司利润分配办法； （十）公司的解散事由与清算办法； （十一）公司的通知和公告办法； （十二(sh r)）股东大会会议认为需要规定的其他事项。共四十三页 4、组织体的运作条件(tiojin)：名称、组织机构 公司名称： 公司组织机构： 5、住所条件：公司住所 公司法第十条：公司以其主要办事机构所在地为住所

12、。 共四十三页三、公司的设立(shl)方式（一）发起(fq)设立和募集设立的概念 发起设立又称共同设立、单纯设立，是指由发起人认足全部注册资本总额的一种设立方式。 募集设立又称渐次设立、复杂设立，是指发起人可以不认足全部注册资本总额，但必须先认购注册资本总额一定比例以上，然后就其余部分向社会公开招募的一种设立方式。共四十三页 发起设立适用于有限责任公司和股份有限公司(yu xin n s)，但募集设立仅限于股份有限公司(yu xin n s)。 共四十三页四、公司的设立(shl)程序（一）订立发起人协议（二）订立公司章程（三）必要的行政审批（极少数公司的设立需要(xyo)）（四）公司名称预登记

13、共四十三页（五）到银行开立公司帐户（六）发起人认缴资本（七）确立公司的组织机构(jgu)（八）申请设立登记共四十三页五、设立(shl)公司的法律政策（一） 自由设立主义（放任主义）：准许自由设立，不加限制。 从理论上说，这是在法人理论和法人制度都为完善时期。把设立人为是个人间的合同行为（与合伙同），是用合同自由原则(yunz)。在历史上，指在中世纪末公司兴起的初期以及法国大革命时期对无限公司等实行过这种办法，以后在没有国家实行过。 共四十三页（二） 特许主义：公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律。英国于年制定”泡沫法”，不许滥设公司，规定具有法人资格的公司须经国会许可(xk)始得成

14、立。近代各国，除对某些特殊公司外，对一般公司，不于此种办法。 共四十三页 （三）许可主义：公司成立须经行政机关逐个批准。年的法国商法典对股份(gfn)组织的公司（股份(gfn)公司和股份(gfn)两合公司）采取这种办法。 （四）准则主义： 法律（公司法）规定各种要件，设立公司只要符合所定要件，国家给予登记，赋予法人人格。英国于年分出泡沫法才放宽公司设立，到年才实行准则主义。法国于年才对股份公司实行准则主义。现代各国对一般公司大都实行准则主义。共四十三页（五）到垄断资本主义时期，对设立公司又逐渐严格。一方面对某些种类的公司（如银行等）实行(shxng)许可制。一方面对一般公司规定许多比较严格的条

15、件（例如资本最低额、股东资格等）。有人称为严格的准则主义。 共四十三页六、公司(n s)设立中的发起人（一）发起人的概念(ginin) 1、发起人概念不同国家差异很大 2、发起人是在公司成立前参与公司设立活动，负责筹办组建公司的人。由于法律规定发起人必须认足一定比例的股份，因而在公司成立后，发起人即当然转为股东。认股人是对认购公司股份的人的称谓，公司设立过程中的认股人在公司成立后即成为股东，公司发行新股过程中的认股人在发行程序结束后即转为公司股东。 共四十三页 （二）发起人的权利义务和责任 1、权利 2、义务和责任 （1） 公司法第八十条股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人

16、协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。 （2）公司法第八十四条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移(zhuny)手续。共四十三页 （3）公司法第八十五条以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是(dnsh)，法律、行政法规另有规定的，从其规定。 （4）公司法第八十八条发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。 （5）公司法第八十九条发起人向社会公开募集股份，应当同银行

17、签订代收股款协议。 共四十三页 （6）公司法第九十一条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席(ch x)，方可举行 。 （7）公司法第九十二条发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。共四十三页 （8）公司法第九十四条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著(xinzh)低于公司章程所定价额的，应当

18、由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。 （9）公司法第一百四十二条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 共四十三页（10）第九十五条股份有限公司的发起人应当承担下列责任： （一）公司不能成立(chngl)时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立(chngl)时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。共四十三页七、先公司(n s)交易（一）

19、先公司交易的概念 先公司交易是指发起人在公司成立之前，为筹备公司的需要(xyo)对外签订的合同形成的交易。（二）先公司交易的权利义务之承担 1、公司不能成立，先公司交易的权利义务由发起人承担无限连带责任。 2、公司成立，公司认可这些先公司交易的，先公司交易的权利义务由公司承担。 3、公司成立，公司拒绝接受这些先公司交易的，先公司交易的权利义务由发起人承担无限连带责任。共四十三页八、公司章程、目的(md)和权力（一）公司章程 公司法第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 公司法第二十二条第二款：股东会或者股东大会、董事会的会议(huy)

20、召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。共四十三页 公司法第二十二条第三款：股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应(xingyng)担保。公司法第二十二条第四款：公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。共四十三页（二）公司目的（经营范围） 公司法第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变(gibin)经营范围，但是应当办理变更登记。 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。共四十三页（三）公司权力 1、转投资 公司法第十五条 公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为(chngwi)对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 2、公司担保 公司法第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依