第三讲法律对合同的评价

1、第三讲 法律对合同的评价即存在的合同是否有效的问题1本讲内容梗概一、法律对合同的评价1、定义；2、内容；3、合同的效力问题；4、合同的效力和合同的成立二、有效的合同三、无效的合同及其处理四、效力待定的合同及其处理五、可变更、可撤销合同及其处理2一、法律对合同的评价1、定义所谓法律对合同的评价，是指法律对民事主体所订立并已成立的合同，就其是否合法、有效的问题进行强制性的规定，并据此对合同的有效与否进行判定的一种法律评价。 然后，当事人或者有关机关据此以判断所成立的合同是否有效。32、内容我国合同法确立的合同自由原则，允许民事主体自愿地签订合同。那么，是不是所有的合同都是合法、有效的呢？这就涉及到

2、合同法对合同的评价问题。 国家法律针对当事人已经成立的合同用一个生效的标准进行评价，如果符合生效的标准，那么法律就作出评价认为具有拘束力，如果未符合，则法律认为不具有法律拘束力。43、法律对合同进行评价后的四种结果1、合同无效是指合同虽然已经成立，但因其不符合法律的规定，而无法律效力。2、合同的效力待定合同是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为使之确定的合同。最后要么有效，要么无效3、合同可变更或可撤销4、合同有效5合同的效力来源所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。此处所说的法律效力并不是指合同能够像法律那样产生拘束力。合同本身并不是法

3、律，而只是当事人之间的合意，因此不可能具有法律一样的效力。所谓合同的法律效力，只是强调合同对当事人的拘束性。合同能具有法律拘束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。6因为当事人的意志符合国家的意志和社会利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力；要求合同当事人严格履行合同，如果当事人不履行合同，则依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。可见合同的效力本身介入了国家意志；如果合同不符合国家意志，该合同将可能被宣告无效或被撤销。 74、合同的成立和生效的区别成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商，对合同的基本内容达成一致意见。但是，合同成立后并不是当然生效的。已经成立的合

4、同要产生效力，则应取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以，成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则。而生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。8就合同内容而言，合同的成立条件强调当事人应就合同的主要条款达成一致协议，而合同的生效要件则强调合同内容的合法性。就意思表示而言，成立要件强调意思表示的一致性，即承诺的内容必须与要约的内容相一致；而生效要件则强调意思表示的自主性和真实性，即使当事人达成了一致的协议，但如果这些意思表示是不真实的，那么已经成立的合同也可以被撤销或被确认无效。9二、有效的合同第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

5、当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。10（一）学者归纳的合同生效要件对于合同的生效标准，合同法没有作出规定，有人认为民法通则中民事法律行为的生效要件就是合同的生效要件。1、行为人具有相应的民事行为能力2、当事人意思表示真实3、不违反法律或社会公共利益11（二）有效合同的范围我们认为，只要合同不是合同法规定的无效的、效力待定的，该合同就是有效的合同。12（三）合同法特别规定第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人

6、名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。13表见代理制度49条的制度是代理制度当中的一个补充，补充了原来民法的规定，它在理论上叫作表见代理。是说外表上看起来和有权代理完全一样，因此相对方上当是可以理解的，应该优先保护相对方。表见代理的成立要件当中有非常重要的一点是，被代理人和行为人中间存在着某种关系，由于存在这种关系，在外表上表现出来就是其他人相信行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。 14条文上说的有理由，应该理解为有正当的理由。所谓有正当的理由就是说你这个原告相信行为人有代理权还不算，还要假设换了别人在同样的情况下也会相信，我们就说有正当的理由。如果只是原告相信

7、了，换了别的人都不会相信，我们就说你这个相信没有正当的理由。没有正当理由你相信一个人有什么代理权，这是你自己的问题，不应该按表见代理来解决，而应该适用48条这个无权代理的追认制度去解决。 15第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知其超越权限的以外，该代表行为有效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 16这个制度完全是一个新创造的制度，在我们以前的法律上没有，即使在大陆法系国家也没有这个制度

8、。这是针对什么？就是针对80年代以来，各地法院审理的超越经营范围的案件。超越经营范围的案件，在80年代各地法院都认为无效，到了90年代，法院内部也发生了不同的意见，有的法官说，超越经营范围的案件也不能一律认定为无效，在一定的情况下应该认定它有效，否则会损害相对方的利益，对维护市场秩序不利。 17举例举例来说，在市场上钢材紧缺的时候，很多企业都去购销钢材、进口钢材，市场上的钢材一下多起来，价格马上下跌。有的企业看到如果对方钢材一交货，钢材到手也卖不出去，会有一大笔亏损，他原来预计钢材市场继续走俏，到时候可以转卖马上牟利，现在说明他预测失误。预测失误的风险损失本来应该由他自己承担，现在他就抓住法律

9、上的这个空子，主动地向法院提起诉讼，要求确认这个合同无效，理由是超越经营范围，谁超越经营范围呢？18原告自己超越经营范围，要求确认合同无效。对于这样的案件，在一段时间内，我们各地的法院都满足了他的要求，这样做的实质就是这个奸诈的企业把自己预测失误的风险和损失转嫁给了对方。对方诚实的商人遭受了损害，使奸诈的商人得了利。 19英美法上有一个特殊的规则，叫作禁反言，就是禁止说相反的话。根据这个规则，一个当事人在签定合同、履行合同，一直到起诉、应诉，他所作的任何事实陈述，即使是不真实的，也不能事后跑到法院去说我前面说的话是假的，现在要求确认合同无效。 20（四）合同何时生效第四十四条 依法成立的合同，

10、自成立时生效。原则 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。附条件 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 21第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。附期限 22三、无效的合同（一）无效合同的种类（二）合同部分无效和合同全部无效（三）合同无效的可能结局（四）合同被确认无效的后果23（一）无效合同的种类（合同法直接规定为

11、无效）第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。24违反法律、行政法规的强制性规定，这里的要点在于强制性规定，原来民法通则和三个合同法上规定违反法律或者行政法规的无效，现在加上了强制性规定这样的限制，这是为什么？这是考虑到法律，特别是民法，尤其是合同法，合同法上的规定一部分是属于强制性的，一部分是属于任意性的。任意性规则在本法上非常多，它是用来指导当事人的，考虑到当事人的法律知识不够，不知道订合同应该怎么样订

12、，因此法律上就设计了好多规则指导当事人的行为，当事人订立合同的时候予以参照，允许变更，25当事人订立的合同与法律的规定不一致，当事人的约定有效。这样的规定叫作任意性规定。当事人合同中遗漏了某一项，法官裁判案件的时候就用法律来补充。 另外一类规定叫强制性规定，在法律条文上表述为应当怎么样、必须怎么样，这就叫命令性的规定；如果法律条文上表述为不得怎么样、禁止怎么样，这就叫禁止性的规定，禁止性的规定和命令性的规定合在一起就叫强制性的规定。 26这样的规定往往涉及对消费者和劳动者的保护，涉及社会公共利益，涉及交易秩序、经济秩序，因此必须强行地贯彻，不允许当事人予以变更。当事人的合同违背了强制性的规定应

13、该是合同无效。区分任意性规定和强制性规定是一个非常重要的问题，这样就可以把违反法律的无效缩小到很小的范围内，不至于出现80年代那种很多合同都被认定为无效。同样需要注意的是，这里所说的强制性规定仅指法律和行政法规的强制性规定，不包括部委的规章和地方的法规。 27一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。 28无效的免责条款第五十三条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身

14、伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。29（二）合同部分无效和合同全部无效第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。30（三）合同无效的可能结局1、合同主体一方或双方都主张其无效；2、合同主体双方都不主张其无效；3、合同主体以外的其他人主张其无效怎么办？4、有关国家机关主张其无效怎么办？谁有权主张合同无效？31（四）合同被确认无效的后果第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自

15、承担相应的责任。第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。32四、合同的效力待定合同法中的效力待定主要分为：无行为能力和限制行为能力；无权代理和无权处分(以上情况在民法通则和经济合同法中都是作为无效的)。为什么新合同法要作为效力待定呢?假如有人把我的表卖掉了，引起纠纷，诉到法院，法官问有没有经过授权?结果没有授权，按老的合同法就是无效的，不允许我自愿承受这个后果(因为卖的价钱比我自己能够卖的高)。33再如一个未成年人请人修理房子，如果查

16、明他没有取得父母同意，那就只能无效，哪怕是修了一半，而房子也确实需要修，父母也愿意修。所以要留下一个机会，让真正的权利人去追认，而在追认前是处于效力待定。 34种类及处理1第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。3547条设了第二款是规定了对相对人的保护。相对人不要老是等着，老是处于不确定的状态，因此规定相对人可以催告法定代理

17、人在一个月内予以追认，一个月内未作表，视为拒绝追认。这一个月从什么时候算，从催告到达法定代理人之日起算。还规定了合同被追认前，善意相对人有撤销权。有的时候善意相对人连一个月也不愿意等待，他自己把合同撤销，再和别人去签定合同，因此规定了善意相对人的撤销权。 362第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 3748条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的

18、合同。这个制度在民法通则上已经有规定，按照民法通则的规定，要求有被代理人追认，被代理人不追认，行为无效。民法通则的这个规定不正确，现在加以修正。如果被代理人不追认，这个行为只是对被代理人不发生效力，这个行为本身有效，要由行为人，就是那个没有代理权的代理人自己去承担责任，要么自己履行，要么承担违约责任，这是加以修正、完善。 383第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 这是一个新的制度，叫作无权处分，在原来的三个合同法和民法通则都没有规定。一个没有处分权的人把别人的财产卖了，按照道理，这样的合同应该无效，但是要考虑到现实生活是很复杂

19、的。39该制度的产生理由张三有一个手机借给李四用，李四在某种情况下就把这个手机卖给了王五，李四没有得到张三的授权把手机卖给了王五，这就是一个无权处分。我们是不是认定它无效呢？还是要考虑一些复杂的情况。假设李四卖了以后把这个情况告诉了张三，张三说卖了就卖了吧，这就表示张三已经认可，可以视为张三追认了这个行为。40还有，李四把手机卖了以后主动去找张三，说非常对不起，我不得以把你的手机卖了，现在我把钱给你，就等于你卖给我，张三如果接受了这笔钱，不就等于张三和李四补办了一个买卖的手续，不就等于李四已经取得了所有权吗？这两种情况，我们的法律就要认定这样的无权处分有效，没有必要非要使它无效了，这是这个制度

20、产生的理由。41结论效力待定的合同，一旦被追认，就转为有效合同；被善意相对人撤销或被拒绝追认，则为无效。42五、可撤销、可变更合同概念又称相对无效的合同，是指合同虽已成立，但因欠缺合同的生效要件，可以因行为人撤销权的行使，使合同自始归于无效的合同。 可撤销的合同，只是相对无效，不同于无效合同的绝对无效。有效与否，取决于当事人的意志，可撤销合同制度之设立，既体现了法律对公平交易的要求，又体现了意思自治原则，是对上述两项价值的调和。可撤销、可变更合同在其被撤销之前是有效的。43种类第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显

21、失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 处理44这是把民法通则的规定搬过来。第一种情况与民法通则的规定完全一致，改变的是第二种情况。第二种情况民法通则上说显失公平的合同可以撤销，现在作了重大的修正，在显失公平前加了订立合同时。问题是如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况按照原来条文的设计，应该适用情事变更。 45原来的草案上规定，合同成立以后，因与双方当事人无关的

22、原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成的当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同，这叫情事变更原则。情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。 46何为乘人之危、重大误解和显失公平一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错

23、误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 47撤销权第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同一旦被撤销，就自始无效，其处理与无效合同一样。 如果没有被撤销，则该合同继续保持其效力。48练习一甲、乙二人是好友，现年均为17岁，甲已经参加工作，乙还在高中读书。乙继承了巨额遗产，欲委托甲投资，遂与甲订

24、立合同，约定乙出资5万元，委托甲投资，投资所得收益甲可取得20%。关于此合同的效力，正确的说法是：A甲、乙的父母均追认时，合同有效B乙的父母追认时，合同有效。C甲可催告乙的父母在一个月内追认合同，如到期乙的父母未作表示，则合同无效。D在乙的父母追认之前，甲有权撤销合同 49参考答案BC甲为完全行为能力人，乙为限制行为能力人，因此合同经乙的父母追认有效，而无须甲的父母追认。甲有权催告，但因为甲在订立合同时明知乙是限制行为能力人，不是善意相对人，不能撤销该合同。 50练习二李某是天天食品有限公司的推销员，因违反财务纪律被天天食品有限公司解聘。天天食品有限公司要求李某交回其所持有的已加盖公司公章的空

25、白合同书和介绍信。李某谎称这些材料已经遗失。后李某持天天公司的空白合同书和介绍信，以天天食品公司的名义与太阳副食品商场签订了一份销售合同。设签订合同时，太阳副食品商场已经知道李某被天天公司解聘。关于此合同的效力，正确的说法是： 51A此合同无效 B合同对天天食品有限公司不发生效力C太阳副食品商场有权催告天天公司在一个月内对合同追认。D太阳副食品商场有权在天天公司追认前撤销合同52参考答案C本题的关键在于设签订合同时，太阳副食品商场已经知道李某被天天公司解聘，因此太阳商场不是善意相对人，本合同也非表见代理。如果取消这一条件则本合同是典型的表见代理 53相关法律规定第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理