变法、法治及其本土资源

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业变法、法治及其本土资源朱苏力礼失而求诸野一、问题及其意义在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓同国际社会“接轨”。我在本文中称这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式。这些观点并不错，而且在实践上也促进了中国的法制建设，但在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题。首先，

2、这种观点的理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。这样的理论似乎是符合我国法理教科书上所陈述的马克思主义关于法律的基本观点。但仔细推敲起来却从根本上违背了马克思和其他思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点；由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系，而过分强调法律对市场经济和社会塑造作用，因此有明显的“唯意志论”倾向。其次，大量的实践也已经例证了这样一点，即这种模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。激烈的法国大革命尽管提出了人权宣言，提出了一系列现代法治原则，然而，法国革命者的“成就远较他们自

3、己最初想象的要小。他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的感情、习惯、思想”而英国的光荣革命，尽管是“一切革命中最温和的”，却是“最成功的”。19世纪初，边沁曾在英国大力倡导法典化，尽管他的努力产生了相当影响，然而英国却坚持和保持了其普通法的传统。欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要的原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向。尽管近代法学界一般认为拿破仑法典创建了以个人主义为标志的近代私法体系，改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统，然而一个新近的研究表明，这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话，“法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”。20世纪以来，尽管

4、几乎每个西欧国家都曾不止一次地试图引进美国的司法审查制度，但没有一个国家建立了美国式的司法审查，相反倒是出现了一种欧洲式的司法审查。有人可能以日本或其他亚洲国家地区，作为法律移植和理性设计的成功范例。但这种成功也许是一种迷惑人的表象。许多学者都曾指出，尽管日本的司法组织架构是西方化的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土。正如一些日本教授所指出的，日本法律是一种“没有现代的现代化”（棚濑孝雄语），是“另一种现代”（北川善太郎语）。因此，从历史经验上看，我们似乎就可以提出本文的结论，同时也是本文试图论证的命题：中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。尽管这个观点

5、曾以多种形式为人们所重复，其实问题还很多。首先，仅仅有历史的例证并不具有结论性和确定性。太阳天天从东方升起可以使我们相信明天太阳照常升起，但一个人每天早晨醒来却未必保证明天他还会醒来。因此，恒常性（regularity）如果没有理论阐述的支撑，就不能使人获得确定的预期；人们需要理论，不仅因为他可以据此来说服别人，更重要的是说服自己。因此，对于当代中国法学界和法律界，我们不仅要指出依据和利用本土资源建立法治的范例，而是要从理论上说明为什么要借助本土资源。此外，我们还必须回答，我们能否以及在多大程度上利用中国的本土资源。一些学者之所以强调“变法”模式，是因为他们认为中国传统法律由于它强调宗法关系为

6、基础，强调和谐不符合现代社会需要，因此至少从总体上是必须抛弃、无法借鉴的，能借鉴的最多也只是某些具体、个别的做法和观点。因此，我们必须论证利用本土资源可以超越传统而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。二、全面理解法律的功能要建立现代法治，首先一个重要问题是要重新理解法律。我们的法律教科书上习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为或过分强调为上升为国家意志的统治阶级的意志。然而，从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上来看，法律从来都是社会中一种比较保

7、守的力量，而不是一种变革的力量。正是由于这个原因，法律几乎总是同秩序相联系，许多法学家都从这个角度界定法律，而制度经济学家更从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款，是因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时是可以取出来的，知道这些钱不会作废、不会过快地贬值，等等。可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上。而法律以及其他各种在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例），就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改换模样，不会失去我们赋

8、予其的意义。正是因为这一点，尽管我们时而也喜欢新鲜感，但实际上我们同样需要、甚至可以说更需要确定和稳定。也正因此，法律的稳定性和灵活性或变通，循法与变法一直是东西方法学中一个永恒的问题。的确，如果法律经常变化、朝令夕改，即使法律再公正，条文再细密完全，机构再健全，执法人员素质再高，还是等于无法；因为在这种变动中，人们往往无所适从。但并非唯有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。因此，每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。而且在比较简单的社会中，这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低经济学上所

9、说的交易成本，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。例如，在市场不发达的社会中，商品交换常常是易物交换，小额交易，交易双方可能同居于一村一地，彼此比较熟悉，风土人情和行为习惯都很相似，同时各自的声誉对交换双方的未来的交易都构成一种潜在而有效的制约。在这样的条件下，交易比较容易成功。因此，即便没有国家统一的法律，只要有当地的习惯或惯例或双方熟悉，就可以促成交易。但随着社会的扩大，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟悉、甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别，很可

10、能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。在这种情况下，要形成实际的理性的交易，交易费用将极为高昂，以致过高的交易费用会使交换者无利可图，从而使人们放弃市场交易。这时，社会中原有的一些习惯仍然起到一定的规范人们行为的作用，但由于诸多原因，这些习惯惯例效力有限。首先，习惯往往是地方性的，各地习惯不同，会产生不便和误解，一旦发生纠纷，难以确定以谁的习惯为准。其次，虽然有些地方性的习惯性规则如果假以时日可能演化成适应全国性市场经济的规则，但这需要较长时间。第三，习惯往往依赖社会舆论来保证遵守，而在全国性的跨地区的交易中，由于市场经济条件下利益不尽相

11、同，往往不可能形成统一的舆论，甚至可能出现完全对立的舆论，这使得舆论失去其有效的制裁和规范作用。即使有统一的舆论之可能，由于种种原因（例如交易额较小、交易双方地位不平等），许多应当遭社会舆论制裁的交易行为有可能看不见、听不见，因此实际上受不到舆论的制裁。在这里，国家的制定法变得不可或缺。尽管如此，社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。从这个角度来看，国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化而引起

12、的制度变迁之一。当然，国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，往往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度。三、中国现代法治建设的难点从上述观点出发，在中国从计划经济向市场经济转换、建立全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律及习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。尽管目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国

13、行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大限度地减少交易成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。变法引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点。特别是由于中国的市场经济建立的时空条件与西方历史发展不同，当代中国在很大程度上是、尽管不完全是一种自上而下推进的改革。这就必然带来了中国法治之路的不同。在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在市场经济“自然”发生过程中逐渐演化变革形成的，例如合同法、财产法、公司法、侵权法、票据法

14、、银行法等。原先西方社会中一些不适应现代市场经济的法律制度在长期的实践中，由于经济人追求财富最大化的动力而不知不觉地被改造、废除了。因此，即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可（这类法律在大陆法系因此被称之为私法），而不是或主要不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大。例如，拿破仑法典起草委员会主席波特利斯公开宣称，“历史告诉我们，几个世纪以来，没有制定过几部好的法律”，因此，“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”。这类法律，即便是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础，因此

15、无须太多强制就可以为社会所接受。这种法律制度的变迁，实际上是渐进的，水到渠成的。在英美法国家，由于遵循前例的根本原则和法院的作用，其法律和制度的变化也基本是演进的。“变法”，即由立法活动而引起的制度变革，却效果不那么理想。例如20世纪特别是30年代以来许多国家都对经济和社会实行了更多的干预。对这类法律制度的评价往往很大。一些经济学家的研究结果表明，即使是出于善良动机的立法，也常常引出不好的、缺乏效率的结果。例如，为保证消费者的有支付能力的需求而长期限制某种产品的物价，结果是这种产品数量更少，消费者更难以得到满足，甚至会出现有价无市的现象。正因为此，美国法律经济学家们，总是赞美习惯法和普通法，而

16、对政府颁布的成文法持怀疑或否定态度。究其原因就在于，普通法由于其遵循前例的原则是经过长期实践检验、不断改进并为人们所接受的行为规则，而大多数成文法，特别是干预经济的法律，即使是在周密的计划、算度后颁布的，却由于利益集团的压力以及其他太多的难以预测的因素，未必获得好的预想结果。同样，1960年代初，为促进不发达国家的现代化和经济发展，曾有一些西方学者主张这些国家实行法律移植，一度声势颇为壮观；但仅仅10年之后，这些学者就开始怀疑这一现代化战略，他们认为强制性的法律移植实际是不可能的，并对法律移植运动进行了反思和批判。西方法律的这一历史经验，对我国社会主义市场经济变革中的法制设计和建立应当有警醒作

17、用。我国历史上的市场经济不够发达，从来没有形成过统一的大市场，因此，商业习惯全国并不统一；长期的计划经济，使原来就不健全不完整的商业习惯更加零落。可以说，当代中国绝大多数人都是在没有多少现代市场经济规矩的条件下，一下子进入了或被抛入市场。同时在立法上，由于近代以来的西方中心主义，以欧陆的法律形式、分类和模式为标准进行立法，对我国的传统的商业习惯、民间习惯研究重视非常不够，总倾向视其为封建的旧习惯，甚至视而不见。由于以上种种原因，我们在立法时往往是借鉴所谓现代外国法律多于考察本土的习惯、惯例。自清末以来，中国法律制度的变迁，大多是“变法”，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人

18、的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行动规范（这也许可以部分地说明为什么中国近代以来法律现代化的努力不很成功）。这样的法律往往，至少在实施的初期，不能便利人们的行为（即不能有效地减少交易费用），相反可能会使人们感到是在添麻烦。由于人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而借助于一些习惯的纠纷解决方式。结果是国家制定法的普遍无效和无力。这并不是说不应当变法，而是指出“变法”型制度变革和法治建设的一些弱点：即使是西方一些国家通用的法律或做法，即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度，如果与本土的传统习惯不协调，就需要更多的强制力才能推行下去

19、。这说明要在我国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治，依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性。四、在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统利用本土资源，还有几个问题必须回答。第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性的转化”？寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式

20、的制度是更重要的本土资源。传统并不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念；或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西方化了，都仍然在对中国社会起很大作用。经济学家樊纲的研究发现，中国传统的宗法关系深深地影响了当代华人企业（包括中国大陆以及其他国家和地区的华人企业）的组织结构和运作，实际上成为华人企业组织结构的一个重要因素。这种借助于宗法关系建立的华人企业制度，尽管在理论上和实践上都与理想型的现代市场经济的运作并不协调，并可能造成一些问题，但樊钢的研究指

21、出，这种借助于宗法关系的企业制度之所以存在，是因为这种历史传统在一定程度上、在一定时间内有利于减少交易费用、建立比较稳定的预期，因此无论对内对外都有利于企业的稳定和市场经济的形成和发展。我不想过分赞美中国传统的宗法制度对现代的影响，但问题是，我们无法通过宣传和教育或以法律禁止而彻底清除这种传统的“消极”影响。我们有必要借助这种传统的“积极”影响，逐渐形成发展出一些适合中国社会的制度。必须指出，这个例子试图说明的并不是中国应当依据或借助传统的宗法关系来建立法治，而在于说明即使是宗法关系这种几乎为所有当代学者批判的文化传统，也可能对制度的形成和转变产生一种积极的作用。更多的人会担心，借助中国本土资

22、源和传统形成的制度也许很便利，但从长期来看，不符合理想的现代法治。例如，借助宗法文化的影响可能强化宗法关系。这种担心是有理由的。但随着生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是基于经济体制变革这一根本前提。借助本土资源不必然也不可能恢复昔日的全部做法。法治建设借助本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性即人们下意识的认同的一条有效途径。实际上，随着社会的发展，由于各种力量的合力或互动，任何法律和制度总是不断发生变迁，保留下

23、来的仅仅是形式。而这种形式的保留，不仅有利于制度和社会的稳定，而且这种变革会使一种制度产生出当初的创制者难以设想的、几乎是化腐朽为神奇的功用。可以以近十几年的中国经济体制改革实际上也是法律的变革为例。这一变革的成就是巨大的，但在这一变革中最成功、似乎也最容易的无疑是农村改革。仅仅数年间，中国的农业生产就发生了一个突变，取得了极大的进步。初看起来，中国农村的改革仅仅是由于中央政府政策的改变，因此在这个意义上看，似乎是一种“变法”的结果；但是若将这一变革放到中国农村经济法律制度的历史长河中，我们发现从中国农村改革中出现的家庭承包责任制与中国历史上长期存在的一家一户的农业经济制度有很多相似之处。在这

24、个意义上，我们可以说，中国农村改革的制度创新是在这种传统的本土资源中产生的，其之所以成功和“容易”恰恰不是因为其打断了传统，而是因为这一改革在很大程度上回归了传统。另一个中国经济变革的成功范例，是中国乡镇企业的持续高速发展。然而，乡镇企业发展最迅速的却不是率先农业改革的四川省和安徽省，而是苏南地区。苏南地区之所以能够迅速发展乡镇企业，除了其他地缘和文化因素外，一个公认的重要因素是先前在公社制下就已经出现的社队企业。尽管后来人民公社制度被抛弃了，其中一些遗产却成为有用的资源在发挥着作用。社队企业从其诞生之日起便迫近市场，因而从中已经引出并仍然可能引出许多根植于我国社会的制度创新，这种制度创新可以

25、避开目前城市改革中极难医治的福利病，因此对当前经济和制度的变革有重大影响。正如一位经济学家所指出的，乡镇企业的诞生，最重要的意义也许不在于其增长的实绩，而在于它为我国现代企业制度的孕育提供了许多制度上的试验和示范。相比之下，自1984年开始的中国城市的经济改革，尽管在思想更为解放、准备更为充分、计划更为周密的条件下展开，但我们至今仍在“摸着石头过河”。这并不仅仅因为这一改革更复杂、范围更广，而在于在中国建立社会主义市场经济，这是一个前无古人的事业。所谓“前无古人”，就是说我们缺乏经验和传统、缺乏足够的制度资源和理论资源。我们不得不在改革中逐步积累经验，实际是积累资源，逐步建立起一种“传统”，使

26、个人、企业以及政府机构都能逐渐接受或习惯市场经济的运作。中国的经济改革和法治建设因此必然显示出一种渐进的模式。五、另一种论证：地方性知识和有限理性作为一种制度的现代法治之所以不可能靠“变法”或移植来建立，必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，它涉及一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体知识。假如我们可以确定我们关于建立现代中国法治的知识是完全的，或者假定外国的法治经验已经穷尽所有有关的知识，或者假定法治运作所要的所有具体的信息可以以某种方式汇合到一个大脑或一个中央

27、权威机构的话，那么我们可以先说建立现代法治并非难事，只需按图索骥，演绎成章。然而，所有这些假定都不能成立。就如同计划不可能穷尽一个社会中经济活动的一切信息或知识，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论，来规划建立出一个能有效运作的现代法治。外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，同时在对外交流日益频繁的今天，也正在影响着我们的社会，有的已经融进了我们的传统。但由于如下原因，这种启示和帮助将是有限的，不可寄予过高希望。首先，社会活动中

28、所需要的知识至少有很大部分是具体和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。再次，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传述外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。“书不尽言，言不尽意”实在是人类社会中的一种普遍存在且无法解决的问题。因此，无论我们如何细致描述、界定、概括外国的法治，都必须切记这些都不等于外国法治经验的本身。提醒这一点并不是要拒绝借鉴，而是指出借鉴之艰难。正是由于一个社会中的现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体、地方性的知识，因此，如果试图以个别人或少数人的有限理性来

29、规划构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的。正是在这里，知识论再一次提出了利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治的必然性。哈耶克在论证市场经济之所以有效时曾指出，市场经济的运作需要大量的信息，这些信息无法通过计划集中汇总起来并作出有效率的反应，只能通过市场这个体系才可能最有效地加以运用。任何一个社会中法治的形成和建立在一定程度上也必定如此。霍姆斯在一个多世纪前曾指出，美国的“普通法体现了一个民族多少世纪发展的历史，因此不能像对待一本充斥着定理和公式的数学教科书那样来研究法律”。中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的

30、；要建立法治，在一个维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期（政府行为也还是通过一个个具体的个体的行为完成的）。正是在这个意义上，中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与发展变化的社会生活相适应的规则体系。强调这一点，同时也是尊崇人民的创造力。而之所以尊崇人民的创造性，并不是因为什么抽象的民主价值或关于人民的神话，而是因为我们认为每个个人（包括历史上的个人因此要珍重传统留下的知识）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。就是与这些个人的具体知识相伴随的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度包括市场经济、国家（state）和法治；这些制度都只是人类行动的结果，而并不是人类设计的结果。如果说中国的经济体制改革给予中国现