浅析海外项目中联营体保函安排的法律风险防范8600字

1、浅析海外工程中联营体保函安排的法律风险防范8600字 摘 要 随着我国“一带一路建议的提出，联营体这一极具资源整合优势的组织形式成为海外工程施行中的“常青树。联营体的保函安排面临的内外部法律风险及如何进展有效而适当的防范也成为值得研究的问题。本文通过对联营体的责任承当原那么、联营体保函的出具方式、联营体保函安排的法律风险防范进展全面而系统的阐述，提出了防范建议，总结了方法经历，以期为一样或相似课题提供参考和借鉴。 关键词 海外工程 联营体 保函 法律风险防范在海外工程中，多个公司组成的联营体是经常采用的组织形式。随着近年来我国“一带一路建议的提出，联营体形式凭借成员间优势互补、分工合作等优势1

2、仍在众多海外工程中适用。在此种形式中，联营体成员根据联营体协议享有权利、承当义务、分享收益和分担风险。其中，如何向业主出具工程所需的各类见索即付保函保函以及如何防范保函安排涉及的内外部法律风险成为具有理论意义却易被无视的关键问题。本文从联营体成员的立场出发，通过适用法律参考中国法律、合同约定、理论做法等不同方面的论证，结合笔者的工作实例与案例，阐述海外工程中联营体保函安排的法律风险防范。一、联营体的责任承当原那么由于保函责任是联营体的重要责任之一，本文先行梳理联营体的责任承当原那么：参考中国法律，?招标投标法?建筑法?中均规定联营体成员向招标人、业主承当连带责任。作为最具有权威性的咨询工程师组

3、织，FIDIC出版的合同范本得到了世界范围内广泛的成认和认可。2FIDIC工程合同条件各版本中均约定联营体成员对业主承当连带责任。从海外工程实操来看，很少有业主承受联营体成员对业主按份独立承当责任的情况。客观上，无论联营体协议名称为何，其内容根本上都有联营体成员对业主负有连带责任。3综上所述，联营体责任承当的共性原那么为：联营体对外承当连带责任，即业主有权要求联营体任一成员履行工程的全部义务，在联营体违规、违约时，业主有权要求任一成员承当责任；该成员在履行义务、承当责任后有权根据联营体协议就超出自身应承当的份额局部向其他成员求偿，即联营体成员对内承当按份责任。二、联营体保函的出具方式由于联营体

4、并非独立法人或经济实体，各成员分别出具和某一成员代表联营体出具都是可供选择的方式。纵观理论做法，对于投标保函，业主一般会在招标文件中明确规定应以联营体全体的名义出具；对于工程施行阶段的保函，招标文件所附合同条件或商务合同通常都不约定联营体如何出具，笔者认为主要是由于合同各方往往更关注核心条件的博弈，为防止焦点转移而不作细致约定，留待理论中供各方协商。以某联营体承建的某国某铁路工程为例，各方在商务合同中未涉及联营体保函的出具方式，实操中，应业主要求，由联营体的牵头方代表联营体提交了保函。据此，虽然随着自身专业程度、融资才能的提升，承包商日渐拥有了更多话语权，但国际工程市场仍属于买方市场，4在包括

5、保函出具方式在内的各相关问题上，是否被业主承受仍是最主要的判断标准，相应地，“以联营体名义出具保函由于易被业主承受而成为常采用的方式。由于联营体在担保银行无统一的备用付款账户、授信额度或保证金账户，为实现“以联营体名义出具保函，通常由牵头方使用其在担保银行的备用付款账户、由其提供授信额度或保证金并向担保银行递交申请，以联营体的名义向业主出具保函。此种方式使业主获得了统一担保，防止了业主受到联营体成员间互相推诿的负面影响，较好地表达了联营体对外承当连带责任的原那么。三、联营体保函安排的法律风险防范上述保函出具方式最大限度满足了业主的需要，却使牵头方单独承当联营?w保函的全部责任。联营体各成员因此

6、在应对由保函自身特性带来的外部法律风险的同时，还面临着由联营体形式导致的内部法律风险。对此，提出法律风险防范建议如下：一内部法律风险防范1.建立内部保函机制。为将牵头方对业主承当的联营体保函责任局部转移至联营体其他成员伙伴，可要求伙伴按各自在保函责任中的份额向牵头方出具反担保内部保函。?通过此，各成员顺利实现保函风险的内局部担，确保联营体成员对内承当按份责任。联营体协议既是确立各成员保函责任的准据文件，也是内部保函的根底合同，在联营体协议中针对保函安排作出完善明确的约定成为强化法律风险防范的关键举措。可考虑作出如下约定：各方同意由牵头方代表联营体向业主出具保函并承当费用，伙伴应按各自在保函责任

7、中的份额、根据牵头方承受的格式和条件、自担费用、分别向牵头方出具内部保函。值得注意的是，联营体各方就保函安排的约定无论如何不得违背工程的招标文件、商务合同、业主的要求；假设各方在签署联营体协议时尚无法就保函安排达成一致，那么可考虑在联营体协议中概括约定保函安排遵从招标文件、商务合同、业主的要求，实际办理保函事宜前另签补充协议。2.落实内部保函的详细问题。1担保责任。由于保函具有单据化特点，只要索赔单据符合保函的要求，担保银行即应履行付款义务，5因此在根底合同、保函中约定担保责任的详细内容并非必需。然而，为防止牵头方恶意索赔的风险，可考虑在联营体协议中约定牵头方仅有权根据约定的担保责任索赔内部保

8、函，以及牵头方违背该约定时应承当的违约责任。?以某联营体承建的某国某桥梁工程为例，各方在联营体协议?中约定：假如乙方伙伴发生下述事件，那么甲方牵头方有权索赔反担保保函，“下述事件既包括业主索赔联营体保函，又包括伙伴在联营体协议项下的重大违约如退出联营体等。根据该约定，只要伙伴发生该等重大违约，即便未导致联营体保函遭到业主索赔，牵头方也有权索赔内部保函。笔者认为，“业主索赔联营体保函是内部保函最主要也是必备的担保责任，而伙伴在联营体协议项下的违约是否一并约定为担保责任那么取决于联营体各方的会谈地位和实际情况。此外，内部保函机制解决的只是各成员快速分担联营体保函风险的问题，而当导致联营体保函被索赔

9、的原因最终被界定清楚时，难免发生保函安排与联营体保函被索赔的责任不匹配的问题如联营体保函被索赔系全部由联营体某一成员在主合同项下违约所致。笔者认为，此问题的处理并无一定之规，取决于各成员对保函风险分担的倾向，假设希望最终由实际责任方承当联营体保函责任，那么可考虑通过在联营体协议中补充违约金、损害赔偿等机制加以调整。2有效期。内部保函是对牵头方承当联营体保函责任进展分担的手段，只有牵头方申请索赔的时间充足，内部保函方可发挥实际效用。为防止业主在联营体保函有效期的期末如最后一天申请索赔导致牵头方没有充足的时间索赔内部保函，建议内部保函的有效期长于联营体保函的有效期参考银行反担保保函的惯例，30日为

10、宜，?相应地，可考虑在联营体协议中对此作出约定。3提交时间。内部保函是对牵头方承当联营体保函责任进展偿付的保障，只有牵头方尽早获得该保障，保函安排方可到达平衡。假如牵头方未获得内部保函便出具联营体保函，那么事后再向伙伴索要内部保函时将丧失筹码，难以执行。因此，建议牵头方在获得伙伴提交的内部保函后再出具联营体保函，相应地，可考虑在联营体协议中对此作出约定。 二外部法律风险防范除上述内部法律风险外，联营体各成员还共同面临着外部法律风险。理论中，常出现伙伴认为牵头方经办联营体保函的全部手续而对格式关注甚少的情况，殊不知其与牵头方系利益共同体，其在联营体保函方面的风险丝毫没有因不参与联营体保函的操作而

11、减少。针对此，联营体各成员共同审查保函格式并与业主会谈对于防范该等风险就显得至关重要。在海外工程中，保函格式通常是业主提供的“难以修改的标准格式，笔者对极易发生却仍有会谈余地的假设干“陷阱进展了辨析并提出防范建议如下：1.索赔文件。理论中，常见保函格式约定受益人索赔时仅需提交书面索赔函，而无须提交书面声明。假如保函适用国际商会?见索即付保函统一规那么?2022年版?URDG758，那么受益人索赔时仍须遵循“关于申请人违约的声明是索赔的必备单据这一规定；?但假设保函不适用URDG758，又难以对担保银行所在地相关法律和实操准确把握，那么受益人索?r的难度将因此而大大降低。针对此，建议以符合国际惯

12、例为根据坚持主张将书面索赔函与书面声明均约定为索赔文件。2.生效条件。局部保函发挥担保作用需要一定的事实根底，如工程开标之于投标保函，业主已支付预付款之于预付款保函，业主已退还被置换的保存金之于保存金保函。理论中，常见该等保函格式不约定生效条件意味着开立即生效，导致业主在保函开立至前置事件发生期间恶意索赔的风险。针对此，建议坚持主张在该等保函中约定相关生效条件。3.最终失效日。理论中，常见保函格式约定以某特定事件的发生为失效条件如履约保函中的履约证书签发、预付款保函中的预付款扣还完毕等，但该等失效事件发生与否及其证明文件通常以业主判断为准，仅约定失效事件可能引发业主恶意拖延保函有效期进而将申请

13、人置于风险敞口中。针对此，建议坚持主张约定最终失效日即某年某月某日。4.适用法律与争议解决。按照国际惯例，保函的适用法律和争议解决通常以担保银行所在地为连接点。?理论中，常见保函格式约定适用URDG758的同时约定适用工程所在国/地法律及/或受工程所在国/地司法管辖。假如保函由工程所在国/地的银行开立，那么该特殊约定与执行URDG758规定的效果无异；但假设保函由中国的银行直开，那么以特殊约定排除了担保银行所在地法律及/或司法管辖的适用，将导致保函遵循的规那么在一定程度上偏离国际惯例，并受到东道国法律及/或司法管辖的不确定性的影响。针对此，建议尽量争取直接约定保函适用中国法律并受中国司法管辖，

14、假设不可，那么以符合国际惯例为根据坚持主张约定仅适用URDG758。四、结语联营体并非独立法人，各成员却不可防止地在工程全过程中捆绑行事，导致保函安排陷入为难。这一为难场面及由此引发的风险在海外工程中尤为凸显。联营体成员尽早查明业主的要求，据此在联营体协议中明确约定保函的各项安排并审慎把控联营体保函格式是防范风险、化解为难的明智之举。在“一带一路建立推进过程中，联营体仍会在海外工程的施行中扮演重要角色，准确把握业主需求、明确作出内部约定、熟悉并合理利用国际惯例将为包括联营体保函安排在内的一系列问题的法律风险防范提供借鉴。注释：“联营体并不依公司法登记注册而新设立一个公司法人，而是根据某个特别工

15、程的需要，在投标前由各方组成联营体，以联营体的名义进展投标和施行工程，在工程完成后解散。引自：崔军. FIDIC合同原理与实务M.机械工业出版社，2022：48-49.?招标投标法?第31条第3款：“结合体中标的，结合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标工程向招标人承当连带责任。?建筑法?第27条第1款：“大型建筑工程或者构造复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位结合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承当连带责任。参考?民法总那么?第178条对“连带责任的解释：“二人以上依法承当连带责任的，权利人有权恳求局部或者全部连带责任人承当责任实际承当责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其

16、他连带责任人追偿例：FIDIC?设计采购施工EPC/交钥匙工程合同条件?1999年第1版“FIDIC银皮书第1.14条：If the Contractor constitutes under applicable lawa joint venture，consortium or other unincorporated grouping of two or more persons：athese persons shall be deemed to be jointly and severally liable to the Employer for the performance of th

17、e ContractJoint and several liability：Liability that may be apportioned either among two or more parties or to only one or a few select members of the group，at the adversarys discretion. Thus，each liable party is individually responsible for the entire obligation，but a paying party may have a right

18、of contribution and indemnity from nonpaying parties . Quoted from Bryan A . Garner Editor in Chief，Blacks Law Dictionary，WEST A Thomson Reuters Business，Ninth Edition，p.997. 参考某国某公路工程招标文件规定：The Bid Security of a JV shall be in the name of the JV that submits the bid . If the JV has not been legally

19、 constituted at the time of bidding，the Bid Security shall be in the names of all future partners as named in the letter of intent.另，在由亚洲开展银行、伊斯兰开发银行等国际金融机构提供融资的工程工程招标文件中可常见相似规定。某国某铁路工程商务合同。参见中国银行网站信息：“人民币单位活期存款的适用客户：凡在中华人民共和国境内的企业、事业单位、机关、社会团体、部队、其他组织和个体工商户等单位均可开立人民币单位活期存款账户。发布于 ：/.boc /cbservice/c

20、b1/202206/t20220627_779l.参见中国银行网站信息：“授信额度的适用客户：凡属于中国银行授信对象的独立企业法人客户均可按规定核定授信额度。发布于 ：/.boc /cbservice/cb2/cb2202206/t20220630_791l.?笔者认为“反担保并不准确。“反担保，是指债务人或者第三人向为主债务人履行主债务提供担保的担保人所提供的，保障担保人的追偿权实现的担保，因此又称为求偿担保。引自郭明瑞著：?担保法?，法律出版社2022年5月第一版，第18页。根据此定义，反担保的受益人是原担保人。而联营体保函的担保人是担保银行而非牵头方，联营体其他成员是针对自己在联营体协议

21、项下应承当的责任向牵头方提供保函，性质上更类似于履约保函，故本文统称为“内部履约保函“内部保函。然而，由于以“反担保指代已成为惯常做法，此处及本文相关引注中仍保持原表述不变。?参考FIDIC银皮书在第4.2条中的相似约定：The Employer shall not make a claim under the Performance Security， except for amounts to which the Employer is entitled under the Contract in the event ofThe Employer shall indemnify and h

22、old the Contractor harmless against and from all damages，losses and expensesincluding legal fees and expensesresulting from a claim under the Performance Security to the extent to which the Employer was not entitled to make the claim.引自：国际咨询工程师结合会，中国工程咨询协会.设计采购施工EPC/交钥匙工程合同条件M.机械工业出版社，1999：34.?某国某桥梁

23、工程联营体协议。?参考：If the guarantee or the counter-guarantee states neither an expiry date nor an expiry event，the guarantee shall terminate after the lapse of three years from the date of issue and the counter-guarantee shall terminate 30 calendar days after the guarantee terminates.引自：国际商会?见索即付保函统一规那么?第7

24、58号出版物“URDG758，第25条第3款。?注：国际商会?见索即付保函统一规那么?第458号出版物“URDG458中关于本文第三二1、4节所涉问题存在一样/相似规定，为引述方便，本文仅引用URDG758相关规定。?参考：A demand under the guarantee shall be supported by such other documents as the guarantee specifies，and in any event by a statement，by the beneficiary，indicating in what respect the applicant is in breach of its obligations under the underlying relationship.引自：URDG758，第15条第1款。?参考：Unless otherwise provided in the guarantee，its governing law shall be that of the location of the guarantors b