工程法第二讲工程合同主体

1、调价计量合同价工程变更经济索赔工程签证估价结算价投标签收合同履行合同终止分包人供应人发包人施工保修质量反索赔催付工程款价款支付工期索赔工期反索赔合同解除无效撤销承包人第二讲第二讲工程合同主体工程合同主体杭仁春杭仁春合同主体发包人承包人发包资格支付能力承包资格承包能力项目所有人项目公司筹建处合作一方承租人瑕疵出资股东关联公司债务受让人项目受让人债务承担人代为支付人实际施工人联合承包人挂靠人材料出租人材料供应人劳务分包人工程分包人内部承包人第三人受让人发包人有权建设人全过程索赔的各方当事人全过程索赔的各方当事人工程师第一节第一节 发包人发包人第一节第一节 发包人发包人发包人应具备如下条件：发包人应

2、具备如下条件：1、具有独立的工程发包主体资格或者其继承人； 除房地产开发应具备资质外，进行其他工程建设无需特 别资质。 一般情况下，发包人应是立项、获得规划批准、取得土 地使用权的项目所有人。2、具有工程价款支付能力； 除了房地产开发注册资金应达到投资总额的一定比例外， 法律对发包人支付工程款能力并无特别要求。第一节第一节 发包人发包人二、发包人的类型二、发包人的类型1、项目公司、项目公司：由投资各方共同出资组建的有独 立法人资格的项目公司。2、筹建机构、筹建机构：投资各方设立不进行工商登记的 筹建办公室或指挥部由该机构对 外完成招标投标及签约工作。3、合作一方、合作一方：工程由合作各方共同投

3、资，但由 合作一方出面订立合同，负责工 程建设的日常事务，其余各方提 供土地、资金或是负责项目立项， 不与承包人直接发生关系。案例：谁应支付出租改建项目工程款案例：谁应支付出租改建项目工程款20022002年年8 8月，荷花公司将其月，荷花公司将其9 9号厂区租赁给兴盛公司后，双方就号厂区租赁给兴盛公司后，双方就上述厂区厂房改造事宜签订上述厂区厂房改造事宜签订合作协议合作协议，约定：由荷花公司，约定：由荷花公司负责项目立项、报建事宜，由兴盛公司承担其他应由发包人承负责项目立项、报建事宜，由兴盛公司承担其他应由发包人承担的法律责任。担的法律责任。20032003年年4 4月，夏广建筑与兴盛公司签

4、订了月，夏广建筑与兴盛公司签订了施工总承包合同补充施工总承包合同补充协议书协议书，约定：夏广建筑承建厂房改造工程，工程造价暂定，约定：夏广建筑承建厂房改造工程，工程造价暂定为为800800万元；由于项目立项原因，总承包合同的发包人是荷花公万元；由于项目立项原因，总承包合同的发包人是荷花公司，根据兴盛公司与荷花公司签订的司，根据兴盛公司与荷花公司签订的合作协议合作协议，总承包合，总承包合同中发包人的责、权、利等法律责任由兴盛公司承担。总承包同中发包人的责、权、利等法律责任由兴盛公司承担。总承包合同和本协议书中的条款有矛盾和抵触之处，以本协议书为准。合同和本协议书中的条款有矛盾和抵触之处，以本协议

5、书为准。5 5月月2020日，该工程项目立项单位荷花公司向夏广建筑发出中标通日，该工程项目立项单位荷花公司向夏广建筑发出中标通知书。知书。5 5月月2424日，夏广建筑与荷花公司签订了日，夏广建筑与荷花公司签订了施工总承包合同施工总承包合同案例：谁应支付出租改建项目工程款案例：谁应支付出租改建项目工程款10月，工程完工后正式投入使用。经兴盛公司委托审价，2004年5月20日，兴盛公司与夏广建筑盖章确认工程最终审定价为9,333,980元。兴盛公司仅向夏广公司支付工程款2,960,000元，夏广建筑多次追讨欠款无果后，以兴盛公司和荷花公司为共同被告提起诉讼。案例：合作开发一方欠付工程款时可否案例

6、：合作开发一方欠付工程款时可否 向其他合作方主张向其他合作方主张2000年10月8日，玉源置业与创金房产签订联合建房协议书，约定玉源置业与创金房产联合开发建设新世纪家园，由创金房产办理项目用地的相关手续，并承担相关全部费用。由玉源置业和创金房产共同办理施工许可证及相关手续，玉源置业承担项目开工至竣工所需的全部费用。玉源置业和创金房产共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。玉源置业在联建过程中，可以使用本项目的土地证或半成品房屋抵押贷款，所贷款额应放在双方认可的账户上，由双方共管，保证款额全部用在联建项目建设中，所贷款额由玉源置业负

7、责偿还。2001年3月5日，海博建筑与玉源置业签订建设工程施工合同，约定由海博建筑承建新世纪家园2号、4号高层住宅楼，合同价款4440万元（按实结算）。2002年10月15日，玉源置业与创金房产签订联合建房协议书之补充协议，约定：各种涉及联建项目的合同、协议和预算必须经双方共同审查并具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款，双方按4:6分配项目可销售面积。施工期间，海博建筑在向玉源置业请款时，创金房产按该协议约定在请款报告上签字盖章。创金房产于2000年6月26日取得新世纪家园的建设用地规划许可证，12月12日取得国有土地使用权证，2001年8月16日取得建设工程规划许可证，2

8、004年5月13日办理了商品房预售许可证。新世纪家园的销售工作，均以创金房产名义对外签订房屋销售合同。2004年5月8日，海博建筑施工的2号、4号楼工程竣工。5月18日，工程通过竣工验收。之后，因玉源置业拖欠工程款，海博建筑以玉源置业和创金房产为共同被告向法院起诉。合作开发（联建合建）合作开发（联建合建） 狭义合作开发狭义合作开发概念概念 双方当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地、建筑房屋等项目，并在项目开发完成以后按照约定的比例分取项目成果（如建成的建筑物和相应的土地使用权）。法律特征法律特征： (1)主体特殊：提供土地的一方是供地方，从事房地产开发经营的房

9、地产开发企业为建筑方； (2)性质不定：或为合伙、或为承揽与互易或买卖之混合，不能一概而论，应作具体分析； (3)诺成、双务、有偿合同。合作开发合作开发 广义合作开发 任何以合作为名的房地产开发。 司法解释关于合作开发房地产合同的界定 土地使用权解释A14： “本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作合同合作合同合作合同合作合同共同出资共同出资共享利润共享利润共担风险共担风险共同经营共同经营联联 营营合作开发的主要模式合作开发的主要模式 法人型 组建项目公司；以项目公司名义办理相关手续；合

10、作开发的权利义务由项目公司的发起人协议和章程具体明确；土地使用权以协议折价或评估作价的方式入股。 合伙型 不组建项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续；合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。 契约型 不组建项目公司，以一方名义单独办理有关手续；合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。合作开发房地产合同性质的司法判断合作开发房地产合同性质的司法判断 一般的合作开发房地产合同：合伙合同/发起人协议 约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的：土地使用权转让合同解释A24 约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的：房屋买卖合同解释A25 约定提供资金的

11、当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的：借款合同解释A26 约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的：房屋租赁合同解释A27二、承包人二、承包人合同法第269条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。99示范文本第1.4：承包人：指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。 FIDIC 施工合同条件第1.1.2.3：“承包商系指在雇主接受的投标函中称为承包商的当事人，及其财产所有权的合法继承人”。承包人资质承包人资质1、建筑法第13条：按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的

12、工程业绩划分为不同的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑法第26条：禁止禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“工程施工合同司法解释”） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；关于承包人的几个问题关于承包人的几个问题1、地方进入许可对承包人承包合同效力的影响？2、具有相应资质的承包人分支机构签订合同的效力？

13、3、挂靠承包？建筑法第66条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承担工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。4、内部承包？子公司承包是否为内部承包？5、联合承包？建筑法建筑法第第27条：条：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工

14、程。联合承包联合承包案例：分公司签订的合同是否有效案例：分公司签订的合同是否有效1997年7月31日，某市建筑总公司设立分公司飞鹏建设，并取得营业执照，其经营范围为工业与民用建筑、水电安装，经营方式为对外承包。该建筑总公司经营范围有工业与民用建筑、设备安装、防腐、装饰、房地产开发。总公司资质等级为工业与民用建筑工程施工二级企业且持有施工企业安全资格证书。1997年11月20日，总公司出具委托书，授权飞鹏建设对外签订合同，承认其合同效力，并承担由此而产生的法律后果。1997年12月22日，盛鑫公司与飞鹏建设签订施工合同，约定由飞鹏建设承建盛鑫学校，施工中土建装饰按工程类别预算加签证，安装按总公司三级取费。