第5章 合同的商签与履行

1、第第5 5章章 合同的商签与履行合同的商签与履行n合同理论合同理论n合同法律制度合同法律制度n工程建设合同体系工程建设合同体系n合同的订立与效力合同的订立与效力n常见合同的主要内容常见合同的主要内容n合同的履行合同的履行n施工合同示范文本施工合同示范文本一、什么是合同一、什么是合同 5.1.1合同的概念合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。关系的协议。有血肉之躯的，能够有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，思考问题，有欲望，能够从事劳动等活动能够从事劳动等活动的人的人。具

2、有民事权利能具有民事权利能力和民事行为能力，力和民事行为能力，依法独立享受民事权依法独立享受民事权利和承担民事义务的利和承担民事义务的组织。组织。没有取得法人资没有取得法人资格，有一定的经费、格，有一定的经费、财产的组织体财产的组织体 。n5.1.2工程建设合同的含义工程建设合同的含义n是对工程建设中涉及到的合同的总称，如建筑工程勘察合同，建设工程设计合同，建设工程施工合同.5.1.3合同的类型合同的类型 1）总价合同）总价合同 特点：特点：评标时易于确定报价最低的承包商，易支付计算；评标时易于确定报价最低的承包商，易支付计算；承包商风险大。承包商风险大。要求准备详细全面的设计图纸和各项说明要

3、求准备详细全面的设计图纸和各项说明。 适用范围适用范围 工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目；太复杂、风险不大的项目； 2）单价合同单价合同 特点：特点： 量价分离，量变价不变量价分离，量变价不变 风险合理分摊风险合理分摊 合同成立关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认合同成立关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认适用范围适用范围 : 适用项目很广，大多用于工期长、技术复杂、大型复杂工程适用项目很广，大多用于工期长、技术复杂、大型复杂工程的施工，以及为了缩短建设周期，初步设计完成后就进行施工的施工，以及为了缩短建设周期，

4、初步设计完成后就进行施工招标的工程。招标的工程。 3）成本加酬金合同）成本加酬金合同 成本加固定百分比酬金合同成本加固定百分比酬金合同 成本固定酬金合同成本固定酬金合同 成本加浮动酬金合同成本加浮动酬金合同特点：特点：业主风险大；业主风险大； 业主对工程总造价不易控制。业主对工程总造价不易控制。适用范围：适用范围： 需要立即开展工作，或新型工程项目，或工程内容及技术经济指需要立即开展工作，或新型工程项目，或工程内容及技术经济指标未确定的项目。标未确定的项目。n例例1 ：n（ ）通常其只适用于一些紧急工程项目、新型工程项目或对项目工程内容及技术经济指标未确定的项目和一些风险较大的项目。 nA.

5、总价合同nB. 单价合同nC. 成本加酬金合同nD. 分包合同5.3 建设工程合同体系合同的生命期合同的生命期招标公告招标公告资格预审资格预审招标文件招标文件投标文件投标文件开标开标投标截止日投标截止日评标评标定标定标中标中标签订合同签订合同开工开工竣工竣工保修结束保修结束要约邀请要约邀请要约要约承诺承诺投标有效期投标有效期合同有效期合同有效期合同签订阶段合同签订阶段合同履行阶段合同履行阶段n 建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。n 在建设工程合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，权利是得到工程价款；发包人的主要义务是支付工程价款，权利是得到

6、完整、符合约定的建筑产品。n 在建设工程中，主要的建设合同关系如图所示。5.3.2 建设工程合同的概念建设工程合同的概念图 建设工程合同关系 n例例2n （ ）是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工等的每一项分别发包给一个承包商的合同。 nA. 建设工程总承包合同nB. 建设工程承包合同nC. 成本加酬金合同nD. 分包合同 合同的订立程序，一般可分为要约要约和承诺承诺两个阶段。要约人发出要约，受要约人对要约表示承诺，就达成了一项合同。要约n要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。n成立条件：n1.要约人应是具有缔约能力的特定

7、人 n2.要约的内容须具体、确定 n3.要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束 n4.要约人必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人 n5.要约应以明示方式发出 n6.要约必须送达于受要约人 承诺n承诺是受要约人同意要约的意思表示。n构成条件：n必须由受要约人向要约人作出n必须在要约有效期内作出n内容必须与要约内容一致，对要约内容的同意承诺的生效和撤回n承诺生效时一般即合同成立时间。承诺生效时一般即合同成立时间。但是英美法系和大陆法系对这一规定却存在重大分歧，前者采用“投递生效”即承诺于发出时生效；后者采用“到达生效”即承诺到达时生效。通则与联合国国际货物买卖合同公约一样，采用到达生效原

8、则，但如果当事人可用行为作为承诺于做出该行为时生效。根据根据通则通则规规定承诺在生效前，受要约人可随时撤回承诺。定承诺在生效前，受要约人可随时撤回承诺。要约邀请n它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。n要约邀请的常见形式 ：n寄送的价目表 n拍卖公告 n商业广告 n招标公告 要约邀请要约邀请：合同法第15条规定，是希望他人向自己发出要约的意思表示两者的区别：要约以邀请对方和自己订立合同为目的，要约邀请则以邀请对方向自己发出要约为目的；对要约的接受构成承诺，对要约邀请的接受只构成要约；要约是法律行为，要约人发出要约后受要约的约束，一旦要约被对方接受，合同即告成立，要约邀请通常不产生法律上的权利

9、义务关系。两者性质不同，法律后果也不一样。n例例3.以下关于要约的表述，不正确的是（ ）。nA.要约是意思表示 B.要约与要约邀请是同一含义nC.要约的内容须具体确定 D.要约应表明相对人承诺即受其拘束n例例4. 甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂XX型水泥50吨，单价300元/吨，货到付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。下列说法正确的是（ ）。nA.甲公司发函的行为是要约邀请nB.乙水泥厂发货的行为不构成承诺，因为承诺须以通知的方式发出nC.乙水泥厂发货行为构成承诺，货物到达甲公司时承诺生效nD.乙水泥厂发货行为构成承诺，货物发出时承诺生效5.4.2合同订立的

10、基本原则合同订立的基本原则1.1.平等原则平等原则：2.2.自愿原则自愿原则：依法享有自愿订立合同的权利，任：依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。何单位和个人不得非法干预。3.3.公平原则公平原则：（：（1 1）不得欺诈，不得假借订立合）不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；（同恶意进行磋商；（2 2）根据公平原则确定风）根据公平原则确定风险合理分配；（险合理分配；（3 3）根据公平确定违约责任。）根据公平确定违约责任。4. 4. 诚实信用原则诚实信用原则: :(1)(1)订立合同时，不得欺诈或其订立合同时，不得欺诈或其他违背诚实信用的行为；他违背诚实信用的行为；(2)(

11、2)履行义务是，当事履行义务是，当事人应当根据合同性质、目的和交易习惯，履行人应当根据合同性质、目的和交易习惯，履行及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩及时通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务大、保密等义务;(3);(3)合同终止后，当事人应根合同终止后，当事人应根据交易习惯，履行及时通知、协助、保密义务，据交易习惯，履行及时通知、协助、保密义务，也成为后契约义务。也成为后契约义务。5. 5. 合法原则合法原则5.4.3.15.4.3.1合同谈判的阶段合同谈判的阶段及主要内容及主要内容谈判谈判是有关组织是有关组织(或个人或个人)对涉及切身权益的分对涉及切身权益的分歧和冲突进行

12、反复磋商，寻求解决途径和达成歧和冲突进行反复磋商，寻求解决途径和达成协议的过程。协议的过程。谈判是双方互相影响对方并让其接受己方要求谈判是双方互相影响对方并让其接受己方要求的一个心理过程。的一个心理过程。谈判的概念谈判的概念谈判的本质谈判的本质n1. 1. 合同谈判的目的合同谈判的目的合同谈判是业主与承包商面对面的直接较量，谈判的结果直接合同谈判是业主与承包商面对面的直接较量，谈判的结果直接关系到合同条款的订立是否于关系到合同条款的订立是否于己有利己有利，因此，在合同正式谈判，因此，在合同正式谈判开始前，无论是业主还是承包商，必须深入细致地做好充分的开始前，无论是业主还是承包商，必须深入细致地

13、做好充分的思想准备、组织准备、资料准备等，做到知己知彼，心中有数，思想准备、组织准备、资料准备等，做到知己知彼，心中有数，为合同谈判的成功奠定坚实的基础。为合同谈判的成功奠定坚实的基础。241. 1. 合同谈判的目的合同谈判的目的“谈判谈判” 环境：三位一体环境：三位一体 客体客体主体主体环境环境业主单位业主单位监理单位监理单位EPC总承包商总承包商分包商分包商供货商等供货商等政治政治社会社会法律法律经济经济一次性一次性临时性临时性复杂性复杂性影响大影响大业主：业主：项目一定要项目一定要“多、快、好、省、稳多、快、好、省、稳” ！1. 1. 合同谈判的目的合同谈判的目的承包商：承包商：“好的，

14、好的，但是，哈哈好的，好的，但是，哈哈”监理：监理：“我一定严加管理承包商，但是，哈哈我一定严加管理承包商，但是，哈哈 ”我们为了我们为了的目标，走到一起来了：的目标，走到一起来了：谈判的目的就是为了实现各自的目标。谈判的目的就是为了实现各自的目标。(1)决标前的谈判决标前的谈判n1)技术答辩技术答辩n2)价格调整价格调整(2)决标后的谈判决标后的谈判n经过决标前的谈判，业主确定出中标人并发出中标函，经过决标前的谈判，业主确定出中标人并发出中标函，这时业主和中标人还要进行决标后的谈判，即将过去双这时业主和中标人还要进行决标后的谈判，即将过去双方达成的协议具体化，并最后签署合同协议书，对价格方达

15、成的协议具体化，并最后签署合同协议书，对价格及所有条款加以认证。及所有条款加以认证。n决标后，中标的投标人地位有所改善，他可以利用这一决标后，中标的投标人地位有所改善，他可以利用这一点，积极地、有理有节地同业主进行决标后的谈判，争点，积极地、有理有节地同业主进行决标后的谈判，争取使合同条款公正合理。取使合同条款公正合理。2合同谈判的阶段合同谈判的阶段(3)合同谈判的内容合同谈判的内容n1)工程内容与范围的明确工程内容与范围的明确n2)明确技术要求与资料明确技术要求与资料n3)价格及价格构成分析：价格及价格构成分析：单价合同单价合同总价合同总价合同 成本加成本加酬金酬金混合类型混合类型n4)工期

16、的确认工期的确认 价格类型价格类型 支付方式支付方式 风险分担风险分担 技术标准技术标准 工作范围工作范围 各类担保各类担保 计划安排计划安排 索赔争端索赔争端3.合同谈判的注意事项n(1)抓住谈判的实质性问题抓住谈判的实质性问题;n(2)谈判中既要注意谈判中既要注意礼仪礼仪，又要坚持原则，维护己方利，又要坚持原则，维护己方利益益;礼仪礼仪：在谈判的全过程中，所有的举止、谈吐、礼貌、在谈判的全过程中，所有的举止、谈吐、礼貌、送礼、待人接物方方面面的一个总和。送礼、待人接物方方面面的一个总和。n(3)坚持坚持“统一表态统一表态”和和“内外有别内外有别”;n(4)谈判时要做好记录谈判时要做好记录;

17、n (5) 投标保函的安全。在投标时，投标人要根据招投标保函的安全。在投标时，投标人要根据招标文件的要求递交投标保函。标文件的要求递交投标保函。 谈判高手的硬功夫：谈判高手的硬功夫：如何成为谈判能手如何成为谈判能手三、合同的写作三、合同的写作xxxx合同合同 甲方：甲方：xx公司公司 乙方：乙方：xx公司公司根据根据中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法等有关法律的规定，等有关法律的规定，经双方协商，签订本合同，以资共同遵守。经双方协商，签订本合同，以资共同遵守。第一条第一条 第二条第二条 第三条第三条 甲甲 方方单位名称（章）单位名称（章）乙乙 方方单位名称（章）单位名称（章）鉴证单位鉴证

18、单位单位名称（章）单位名称（章）合同编号：合同编号：B08B08024024 编号编号当事人当事人标题标题结尾结尾正文正文合同可以合同可以没有编号。没有编号。5.4.55.4.5合同的效力合同的效力一一、合同效力的涵义合同效力的涵义（一）（一）合同的一般法律约束力合同的一般法律约束力 广义的合同效力指合同的一般法律约束力广义的合同效力指合同的一般法律约束力,它是法律赋予合同对当事它是法律赋予合同对当事人的强制力人的强制力,即当事人如违反合同约定的内容即当事人如违反合同约定的内容,即产生相应的法律后果即产生相应的法律后果,包包括承担相应的法律责任。括承担相应的法律责任。（二）（二）合同权利义务的

19、约束力合同权利义务的约束力 这是狭义的合同效力这是狭义的合同效力,这种效力非指一般的法律约束力这种效力非指一般的法律约束力,而是特指合同而是特指合同约定的权利义务对当事人的约束力。约定的权利义务对当事人的约束力。二二、合同的成立与生效合同的成立与生效 我国合同法上的成立要件我国合同法上的成立要件:其一其一,要有两个或两个以上的当事人；其二要有两个或两个以上的当事人；其二,当当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。 合同成立是合同生效的前提条件，合同成立与合同生效是两个不同的概合同成立是合同生效的前提条件，合同成立与合同生效是两个不同的概念。念。

20、 三、合同的生效要件三、合同的生效要件（一）当事人缔约时有相应的缔约能力（二）意思表示真实（三）不违反强制性法律规范及公序良俗（四）标的的确定和可能四、合同生效的时间四、合同生效的时间（一）根据合同法第44条第1款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。（二）根据合同法第44条第2款的规定，法律、法规规定应当办理批准、登记手续的合同，合同生效的时间为办理完毕批准、登记手续的时间。（三）根据合同法第45条的规定，附生效条件的合同，合同生效的时间为条件成就时。（四）根据合同法第46条的规定，附生效期限的合同，合同生效的时间为期限届至时。 合同的分类合同的分类n有效合同有效合同n效力待定的合同效力待定

21、的合同n可撤销的合同可撤销的合同n无效合同无效合同合同的法律效力合同的法律效力返回n有效合同有效合同 合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效。特殊情况特殊情况： （1 1）按照法律或行政法规规定，有些合同在办理批准、）按照法律或行政法规规定，有些合同在办理批准、登记手续后生效。登记手续后生效。 （2 2）当事人对合同的效力附条件或附期限，则自条件成）当事人对合同的效力附条件或附期限，则自条件成立或期限届至时生效。立或期限届至时生效。无效合同的情形无效合同的情形无效合同无效合同：欠缺合同生效的要件：欠缺合同生效的要件而自始不具有法律约束力的合同而自始不具

22、有法律约束力的合同。3.下列关于建设工程合同生效应具备的条件的表述中，不正确的是下列关于建设工程合同生效应具备的条件的表述中，不正确的是（ ）。）。 A 双方具有订立合同的主体资格双方具有订立合同的主体资格 B意思表示必须真实意思表示必须真实 C. 经招投标管理部门备案登记经招投标管理部门备案登记 D不得违反法律、行政法规禁止性规定不得违反法律、行政法规禁止性规定4. 合同法合同法规定，有（规定，有（ ）情形的，合同无效。）情形的，合同无效。 A. 乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同 B恶意串通，损害国家恶意串通，损害国家.集体或者第三

23、人利益集体或者第三人利益 C以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的 D损害社会公共利益损害社会公共利益 E违反法律、行政法规的强制性规定违反法律、行政法规的强制性规定 5根据根据合同法合同法，下列免责条款中有效的是，下列免责条款中有效的是( )。A造成对方人身伤害的造成对方人身伤害的 B故意造成对方财产损失的故意造成对方财产损失的C重大过失造成对方财产损失的重大过失造成对方财产损失的 D不可抗力造成对方财产损失的不可抗力造成对方财产损失的合同的效力合同的效力n例题例题 1 1依据合同法规定，（）订立的合同，当事人可以请求法院或仲依据合同法规定，（）订立的合同，当事人可以请求法院或仲裁机构

24、撤销该合同。裁机构撤销该合同。A.A.一方以欺诈手段一方以欺诈手段 B. B.以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的C.C.恶意串通损害第三人利益恶意串通损害第三人利益 D. D.违反法律行政法规强制性规违反法律行政法规强制性规定定2 2被仲裁机构裁定为可撤销合同，自（）起合同不具备法律效力被仲裁机构裁定为可撤销合同，自（）起合同不具备法律效力A.A.合同签字日合同签字日 B. B.合同开始履行日合同开始履行日C.C.一方将撤销申请提交仲裁机构日一方将撤销申请提交仲裁机构日 D. D.仲裁机构发出裁决通知仲裁机构发出裁决通知书日书日合同的效力合同的效力2无效合同、可撤销合同、效力待定合同

25、的区别：无效合同、可撤销合同、效力待定合同的区别： 区别区别 名称名称发生的原因不同发生的原因不同 效力不同效力不同 条件和程序不同条件和程序不同 无效合同无效合同 根本不具备合同根本不具备合同的生效要件的生效要件 自始无效自始无效 行为人及利害关系人行为人及利害关系人都可主张无效，法院都可主张无效，法院或仲裁机构也可以职或仲裁机构也可以职权确认其无效。权确认其无效。 效力待定合同效力待定合同 需要将来发生的需要将来发生的事实来确定事实来确定 效力没确定，可效力没确定，可能是有效的，也能是有效的，也可能是没效的。可能是没效的。 只有经过权利人的追只有经过权利人的追认，才能有效。否则，认，才能有

26、效。否则，则无效。则无效。 可撤销合同可撤销合同 意思表示有瑕疵意思表示有瑕疵 在没有撤销之前，在没有撤销之前，其是有效的，只其是有效的，只有在其被撤销后，有在其被撤销后， 才溯及地消灭。才溯及地消灭。 只有有撤销权的当事只有有撤销权的当事人才有权请求法院或人才有权请求法院或仲裁机构予以撤销。仲裁机构予以撤销。 有效合同有效合同无效合同无效合同可撤消合同可撤消合同效力待定合同效力待定合同当事人必须具有当事人必须具有相应的民事行为相应的民事行为能力能力当事人的意思表当事人的意思表示真实示真实一方以欺诈、胁迫的手一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家段订立合同，损害国家利益。利益。因重大误解订立

27、因重大误解订立的合同。的合同。在订立合同时显在订立合同时显失公平的。失公平的。一方以欺诈、胁一方以欺诈、胁迫的手段损害集迫的手段损害集体或者第三人利体或者第三人利益者。益者。乘人之危（一年乘人之危（一年内撤消内撤消）限制民事行为能力限制民事行为能力的人订立的合同的人订立的合同（一个月内追一个月内追认）认）无权代理无权代理无处分权的人无处分权的人处分他人财产处分他人财产代理权暇疵代理权暇疵内容不违反法律内容不违反法律或者社会公共利或者社会公共利益益以合法形式掩盖非法目以合法形式掩盖非法目的。的。损害社会公共利益。损害社会公共利益。违反法律、行政法规的违反法律、行政法规的强制性强制性规定规定5.4

28、.5.4建设工程合同无效的类型P170n1.主体资格不合格主体资格不合格n2.订立合同的内容不合法订立合同的内容不合法6. 某二级建筑公司为了承揽超越自己资质许可范围的工程，在征得某二级建筑公司为了承揽超越自己资质许可范围的工程，在征得该公司主管领导同意的情况下，与某一级企业甲公司签订了一个该公司主管领导同意的情况下，与某一级企业甲公司签订了一个合同。合同内容包括如下内容：合同。合同内容包括如下内容：“由甲公司以甲公司的名义承揽由甲公司以甲公司的名义承揽某建筑工程，由某建筑公司实际承建，某公司向甲公司支付管理某建筑工程，由某建筑公司实际承建，某公司向甲公司支付管理费为合同价的费为合同价的10%

29、。”根据这个合同，下面说法正确的是（根据这个合同，下面说法正确的是（ ）（A）该合同是双方当事人的真实意思表示，属于有效合同）该合同是双方当事人的真实意思表示，属于有效合同（B）该合同是否有效，取决于是否采取了书面形式并备案）该合同是否有效，取决于是否采取了书面形式并备案（C）该合同违反了法律规定，属于无效合同）该合同违反了法律规定，属于无效合同（D）该合同效力合同待定，必须征得建设单位的同意，才能生效）该合同效力合同待定，必须征得建设单位的同意，才能生效 例：某建筑工程公司法定代表人李某与个体经营者张某是老乡。例：某建筑工程公司法定代表人李某与个体经营者张某是老乡。张某要求能以该公司的名义承

30、接一些工程施工业务，双方便签订张某要求能以该公司的名义承接一些工程施工业务，双方便签订了一份承包合同，约定张某可使用该公司的资质证书、营业执照了一份承包合同，约定张某可使用该公司的资质证书、营业执照等承接工程，每年上交承包费等承接工程，每年上交承包费20万元，如不能按时如数上交承包万元，如不能按时如数上交承包费，该公司有权解除合同。合同签订后，张某利用该公司的资质费，该公司有权解除合同。合同签订后，张某利用该公司的资质证书、营业执照等多次承揽工程施工业务，但年底只向该公司上证书、营业执照等多次承揽工程施工业务，但年底只向该公司上交了交了8万元的承包费。为此，该公司与张某发生激烈争执，并诉万元的

31、承包费。为此，该公司与张某发生激烈争执，并诉至法院。至法院。 问题：问题： （1）该建筑工程公司与张某存在何种违法行为？）该建筑工程公司与张某存在何种违法行为？ （2）该建筑工程公司的违法行为应当受到什么处罚？）该建筑工程公司的违法行为应当受到什么处罚？n分析：分析：n（1）本案中该建筑工程公司将资质证书、营业执照等）本案中该建筑工程公司将资质证书、营业执照等出借给张某，允许以其名义对外承揽工程，属于违法出借给张某，允许以其名义对外承揽工程，属于违法行为。行为。建筑法建筑法第第26条第条第2款明确规定：款明确规定：“禁止建筑禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企施工企业以任何形

32、式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。程。”n（2）该建筑工程公司将被责令改正，没收违法所得，）该建筑工程公司将被责令改正，没收违法所得，处工程合同价款处工程合同价款2%以上以上4%以下的罚款；根据情节，以下的罚款；根据情节，还可能被责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资还可能被责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书。质证书。n5.4.5.55.4.5.5无效合同的处理无效合同的处理（1 1）无效合同自签订时就没有法律效力；）无效合同自签订时就没有法律效力；（2 2）合同无效分为整个合同无效和部分无效；部

33、分无效不影）合同无效分为整个合同无效和部分无效；部分无效不影响其他部分的法律效力；响其他部分的法律效力；（3 3）合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款）合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力；的效力；（4 4）因该合同取得的财产，应予以返还；有过错的一方应当）因该合同取得的财产，应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。赔偿对方因此所受到的损失。合同的法律效力合同的法律效力 缔约过失责任缔约过失责任一含义一含义当事人在订立合同过程中，因过失当事人在订立合同过程中，因过失违反依照诚实信用原则所应尽的义违反依照诚实信用原则所应尽的义务，致使另一方遭受信赖利益

34、损失务，致使另一方遭受信赖利益损失而应承担的责任。而应承担的责任。二、与侵权责任的比较前提条件不同前提条件不同义务性质不同义务性质不同保护对象不同保护对象不同责任形式不同责任形式不同对精神损害赔偿的态度不同对精神损害赔偿的态度不同三、构成要件构成要件构成要件 违背违背诚实诚实信用信用原则原则 当事人违当事人违背诚实信背诚实信用原则的用原则的行为发生行为发生在缔约过在缔约过程中程中 造成造成对方对方的损的损害害 侵害行侵害行为与损为与损害之间害之间具有因具有因果关系果关系四、缔约过失责任的承担主体主体缔约当事人缔约当事人方式方式赔偿对方的信赖利益损失、赔偿对方的信赖利益损失、解除合同解除合同甲公

35、司通过电视发布广告，称其有甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型辆某型号汽车，每辆价格号汽车，每辆价格15万元，广告有效期万元，广告有效期10天。天。乙公司于该则广告发布后第乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？下列哪一选项是正确的？A甲构成违约甲构成违约B甲应承担缔约过失责任甲应承担缔约过失责任C甲应承担侵权责任甲应承担侵权责任 D甲不应承担民事责任甲不应承担民事责任真题训真题训练练72000年年2月，甲公司未经依法招标与乙公司签订建设工程承包合同，月，甲公司未经依法招标

36、与乙公司签订建设工程承包合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订内部承包协议，约定由丙承约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订内部承包协议，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款5%的管理费丙实际施工至主楼封顶。的管理费丙实际施工至主楼封顶。2004年年1月，乙向法院起诉请求月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠的工程款并解除施工合同。以下关于乙与丙的内部承包协甲支付拖欠的工程款并解除施工合同。以下关于乙与丙的内部承包协议效力的判断正确的是议效力的判断正确的是( )( )。 A是效力待定的从合同，取决于法院是否

37、裁定甲乙间的主合同无效是效力待定的从合同，取决于法院是否裁定甲乙间的主合同无效 B是无效的从合同，因为甲乙间的主合同违反法律强制性规定无效是无效的从合同，因为甲乙间的主合同违反法律强制性规定无效 C是有效合同，因为当事人自愿签订，符合合同法原则是有效合同，因为当事人自愿签订，符合合同法原则 D是无效的转包合同，因为违反法律的禁止性规定是无效的转包合同，因为违反法律的禁止性规定8. 乙建筑公司在某办公楼项目中标，中标价为乙建筑公司在某办公楼项目中标，中标价为19200万元，业主甲房万元，业主甲房地产公司与乙公司商议要求其调整报价为地产公司与乙公司商议要求其调整报价为17800万元，乙公司无奈万元

38、，乙公司无奈只得接受。随后甲公司与乙公司签订了合同价为只得接受。随后甲公司与乙公司签订了合同价为19200万元的建设万元的建设工程承包合同和有关乙公司同意减让工程承包合同和有关乙公司同意减让1400万元工程款的补充协议。万元工程款的补充协议。后双方在工程款结算时产生纠纷，该补充协议效力为（）后双方在工程款结算时产生纠纷，该补充协议效力为（） A.胁迫签订，可撤消；胁迫签订，可撤消； B.显示公平，可撤消；显示公平，可撤消； C.以合法形式掩盖非法目的，无效；以合法形式掩盖非法目的，无效； D.违反法律禁止性规定，无效。违反法律禁止性规定，无效。9. 赵某是赵某是A县有名的包工头，长期挂靠当地的

39、建筑施工企业东华公县有名的包工头，长期挂靠当地的建筑施工企业东华公司，赵某以东华公司名义承接了某办公楼施工项目。后该项目因司，赵某以东华公司名义承接了某办公楼施工项目。后该项目因质量不合格未能竣工验收。则（质量不合格未能竣工验收。则（ ） A.办公楼承包合同有效，赵某自行承担责任；办公楼承包合同有效，赵某自行承担责任； B.办公楼承包合同有效，赵某与东华公司承担连带责任；办公楼承包合同有效，赵某与东华公司承担连带责任； C.办公楼承包合同无效，赵某自行承担责任；办公楼承包合同无效，赵某自行承担责任； D.办公楼承包合同无效，赵某与东华公司承担连带责任。办公楼承包合同无效，赵某与东华公司承担连带

40、责任。某投标人于2006年5月3日收到中标通知书。但是在2006年5月10日却又收到了招标人改变中标结果的通知。则下面说法正确的是A招标人有权改变中标结果，不需要为此承担任何法律责任B招标人应当为擅自改变中标结果承担违约责任C C招标人应当为擅自改变中标结果承担缔约过失责任D招标人由于在投标有效期前发出通知，因此不需要承担任何责任5.5 常见合同的主要内容5.5.1 勘察设计合同勘察设计合同（一）勘察设计合同概念（一）勘察设计合同概念（二）勘察设计合同示范文本（二）勘察设计合同示范文本1勘察合同示范文本勘察合同示范文本2设计合同示范文本设计合同示范文本n1勘察合同示范文本勘察合同示范文本n一一

41、）委托任务的工作范围）委托任务的工作范围n二二）发包人应提供的勘察依据文件和资料、现）发包人应提供的勘察依据文件和资料、现场的工作条件场的工作条件n1发包人提供的勘察依据文件和资料发包人提供的勘察依据文件和资料n2发包人提供的现场工作条件发包人提供的现场工作条件n三三）发包人和勘察人的责任）发包人和勘察人的责任n1发包人的责任发包人的责任n2勘察人的责任勘察人的责任n四四）勘察费用的支付）勘察费用的支付n五五）勘察合同的工期）勘察合同的工期n六六）勘察成果资料的检查验收）勘察成果资料的检查验收n七七）违约责任）违约责任n八八）合同争议解决方式）合同争议解决方式n2设计合同示范文本设计合同示范文

42、本n（一）委托任务的工作范围一）委托任务的工作范围n（二）发包人应提供的文件和资料（二）发包人应提供的文件和资料n（三）发包人和设计人的责任（三）发包人和设计人的责任n1发包人责任发包人责任n2设计人责任设计人责任n（四）设计费用的支付管理（四）设计费用的支付管理n（五）设计合同生效、终止与设计期限（五）设计合同生效、终止与设计期限n1合同生效合同生效n2设计期限设计期限n3合同终止合同终止n（六）违约责任（六）违约责任n1发包人违约发包人违约n（1）发包人延期支付设计费 n（2）发包人要求终止合同 n（3）审批工作延误或未通过 n2设计人违约设计人违约n（1）设计质量 n（2）设计人延期交付

43、设计文件 n（3）设计人要求终止合同 5.5.2 5.5.2 施工合同施工合同 （1 1）了解施工合同的概念特点）了解施工合同的概念特点 （2 2）熟悉施工合同的主要内容）熟悉施工合同的主要内容 （3 3）掌握施工合同的应用方法）掌握施工合同的应用方法要点要点 (Focus) 1 1、施工合同的概念、施工合同的概念 建筑施工合同又称建筑安装工程承包合同，建筑施工合同又称建筑安装工程承包合同，简称施工合同，是发包人（建设单位或总包单位）简称施工合同，是发包人（建设单位或总包单位）和承包人（施工单位）之间，为完成商定的建筑和承包人（施工单位）之间，为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的

44、协议。安装工程，明确相互权利、义务关系的协议。施工合同的定义施工合同的定义n施工合同标的特殊性施工合同标的特殊性n施工合同履行时间长施工合同履行时间长n施工合同内容条款多施工合同内容条款多n施工合同的涉及面广施工合同的涉及面广2. 施工合同的特点施工合同的特点3. 3. 施工合同的作用施工合同的作用Functions of construction contractn培育发展和完善建筑市场的需要培育发展和完善建筑市场的需要n政府转变职能的需要政府转变职能的需要n推行建筑监理制的需要推行建筑监理制的需要 n企业编制计划，组织生产经营的需要企业编制计划，组织生产经营的需要4. 4. 施工合同的主要

45、内容施工合同的主要内容 Main Contents of Construction Contract 词语涵义及合同条件词语涵义及合同条件 双方一般责任双方一般责任 施工组织设计和工期施工组织设计和工期 质量与检验质量与检验 安全施工安全施工 合同价款与支付合同价款与支付 材料设备供应材料设备供应 设计变更设计变更 竣工验收与结算竣工验收与结算 违约、索赔和争议违约、索赔和争议 其他其他5.施工合同简介施工合同的施工合同的主体主体是是建设单位建设单位（发包人，甲方）和（发包人，甲方）和建筑安装施建筑安装施工单位工单位（承包人，乙方），（承包人，乙方），客体客体是是建筑安装工程项目建筑安装工程项

46、目，内容内容就是施工合同的具体条款中规定的双方的权利和义务。就是施工合同的具体条款中规定的双方的权利和义务。“施工合同示范文本施工合同示范文本”由由“协议书协议书”，“通用条款通用条款”和和“专专用条款用条款”三部分组成。三部分组成。协议书是协议书是中纲领性文件中纲领性文件, ,其主要内容包括工其主要内容包括工程概况程概况, ,工程承包范围工程承包范围, ,合同工期合同工期, ,质量标准质量标准, ,合同价款合同价款, ,组成合组成合同的文件同的文件, ,双方对履行合同义务的承诺以及合同生效等。双方对履行合同义务的承诺以及合同生效等。通用条款通用条款4747条条, ,土木工程共性条款土木工程共

47、性条款, ,有规范性有规范性, ,可靠性可靠性, ,完备性完备性, ,适用性等特点。适用性等特点。专用条款专用条款4747条条, ,为甲乙双方补充协议提供了一个可供参考的提为甲乙双方补充协议提供了一个可供参考的提纲或格式。纲或格式。施工合同的组成施工合同的组成6. 6. 词语涵义及合同文件词语涵义及合同文件Definitions and contract documents ( (1).1).词语涵义词语涵义1)1)通用条款，是根据法律，行政法规规定及建设工程施工的通用条款，是根据法律，行政法规规定及建设工程施工的 需要订立，通用建设施工的条款。需要订立，通用建设施工的条款。2)2)专用条款。

48、是发包人与承包人根据法律，行政法规规定，结专用条款。是发包人与承包人根据法律，行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化，补充或修改。的具体化，补充或修改。3)3)发包人。指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付发包人。指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。4)4)承包人。指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程施工承包人。指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以

49、及取得该当事人资格的合法继承人。承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。施工合同的重要条款施工合同的重要条款5)5)项目经理项目经理6)6)设计单位设计单位7)7)监理单位监理单位8)8)工程师工程师9)9)工程造价管理部门工程造价管理部门10)10)工程工程11)11)合同价款合同价款12)12)追加合同价款追加合同价款13)13)费用费用14)14)工期工期15)15)开工日期开工日期16)16)竣工日期竣工日期17)17)图纸图纸18)18)施工场地施工场地19)19)书面形式书面形式20)20)违约责任违约责任21)21)索赔索赔22)22)不可抗力不可抗力23)23)小

50、时或天小时或天施工合同的重要条款施工合同的重要条款 2). 2). 施工合同文件构成及解释顺序施工合同文件构成及解释顺序 组成施工合同的文件应能互相解释，互为说明。除专组成施工合同的文件应能互相解释，互为说明。除专 用条款另有约定外，其组成和优先解释顺序如下：用条款另有约定外，其组成和优先解释顺序如下：n本合同协议书本合同协议书n中标通知书中标通知书n投标书及其附件投标书及其附件n本合同专用条款本合同专用条款n本合同通用条款本合同通用条款n标准，规范及有关技术文件标准，规范及有关技术文件n图纸图纸n已标价工程量清单已标价工程量清单n工程报价单或预算书工程报价单或预算书 3). 3). 合同文件

51、使用的文字合同文件使用的文字, ,标准和适用法律标准和适用法律 4). 4). 图纸图纸施工合同的法律解释施工合同的法律解释7. 7. 双方一般责任双方一般责任General responsibilities of two parties 1.1.发包人工作发包人工作 2.2.承包人工作承包人工作施工合同的重要条款施工合同的重要条款n（一）合同双方的义务（一）合同双方的义务n1发包人的工作发包人的工作n1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场使施工场地具备施工条件地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；，在开工后继续负

52、责解决以上事项遗留问题；n2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；约定地点，保证施工期间的需要；n3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；畅通；n4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责的真实准确性负责；1发包人的工作n5）办

53、理施工许可证及其他办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；n6）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；进行现场交验；n7）组织组织承包人和设计单位进行承包人和设计单位进行图纸会审图纸会审和和设计交底设计交底；n8）协调协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建

54、筑）、古树名木的保护工作、筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作、承担有关费用；承担有关费用； n9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。 2承包人的工作n1）根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的）根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；n2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；度统计

55、报表；n3）根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、）根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫；围栏设施，并负责安全保卫；n4）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；的费用； n5）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由有

56、关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外； 2承包人的工作n6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；用条款内约定； n7）按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑）按

57、专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作；工作；n8）保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，）保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；身原因违反有关规定造成的损失和罚款； n9）承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。）承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。 5.5.3 建设工程委托监理合同建设工程委托监理合同n一、监理人与承包人、发包人关系一、监理人

58、与承包人、发包人关系n1监理人的性质n2监理人与发包人的法律关系n3监理人与承包人的法律关系 建设单位监理单位施工单位监理合同监理合同施工合同施工合同平等关系平等关系委托合同关系委托合同关系监理与被监理的关系监理与被监理的关系平等关系平等关系n二、建设工程委托监理合同的概念及组成二、建设工程委托监理合同的概念及组成n建设工程监理合同属于委托合同的范畴，是工程发包建设工程监理合同属于委托合同的范畴，是工程发包人将项目建设过程中与第三方所签订的合同履行管理人将项目建设过程中与第三方所签订的合同履行管理任务，以合同方式委托监理人负责监督、协调和管理任务，以合同方式委托监理人负责监督、协调和管理而订立

59、的合同。而订立的合同。（一）（一）合同双方的权利义务与责任合同双方的权利义务与责任n1监理人权利义务n2委托人权利义务（1）监理人权利n1）选择工程总承包人的建议权）选择工程总承包人的建议权 n2）选择工程分包人的认可权）选择工程分包人的认可权n3）审批工程施工组织设计和技术方案）审批工程施工组织设计和技术方案 n4）对工程设计中的技术问题）对工程设计中的技术问题 n5）工程施工进度的检查、监督权）工程施工进度的检查、监督权 n6）主持工程建设有关协作单位的组织协调）主持工程建设有关协作单位的组织协调 n7）征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令）征得委托人同意，监理人有权发布开

60、工令、停工令、复工令 n8）工程上使用的材料和施工质量的检验权）工程上使用的材料和施工质量的检验权n9）监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变）监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更更 n10）在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求）在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求）（包括索赔要求） （2）委托人权利n1）委托人有选定工程总承包人，以及与其订立合同的权利以及对工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和设计使用功能要求的认定权，以及对工程设计变更的审批权n2）委托人有权要求监理人提交监理工作月报及监理