第二章合同的订立2

1、第二章合同的成立第一节合同成立的概念与要件v 一、合同成立的概念及其意义一、合同成立的概念及其意义v 二、合同成立的要件二、合同成立的要件v 1、订约主体存在双方或多方当事人。、订约主体存在双方或多方当事人。v 2、订约当事人对主要条款达成合意、订约当事人对主要条款达成合意v 3、合同成立具备要约和承诺阶段、合同成立具备要约和承诺阶段（二）合同成立的特别条件v 1、法律另有规定v （1）对要物合同，根据法律规定，交付标的物时合同才成立。（仅保管合同，其他要物合同动产质押、定金、借用、自然人借款是生效要件）v （2）对要式合同，除形成合意外，还应当符合法定的形式：如借款合同、六个月以上的租赁合同

2、、融资租赁合同应当采用书面形式。 v （3）法律有其他强制性规定的，只有符合规定，合同才能成立，如技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。v 2、当事人另有约定v 根据合同自由原则，当事人可以对合同成立的要件做出约定。v 合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。v 合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。v 合同的成立是区分违约责任还是缔约过失责任的根本所在。v 合同的成立与生效紧密联系又相互区别。v 1、合同成立的根本标志在于（ ）v A、当事人就合同的主要条款达成合意v B、经历了要约和承诺阶段v C、履行了一

3、定的缔约方式v D、交付标的物。v 2、合同的成立应当具备的一般条件不包括（ ）v A、存在双方或多方订约当事人v B、订约当事人对主要条款达成合意v C、合同的成立应具备要约和承诺阶段。v D、当事人具有相应的民事行为能力。v 3、合同的订立必须经过（ ）两个法定阶段。A、起草和抄写 B、意思和表示 C、要约和承诺 D、协商和谈判。第二章第二章 合同的订立合同的订立 第二节第二节 合同订立的程序要约合同订立的程序要约v一、要约的概念v二、要约的要件v三、要约与要约邀请v四、要约的效力v1、要约开始生效的时间v2、要约的存续期间v3、要约法律效力的内容v4、要约的撤回和撤销v五、要约失效 v合

4、同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。v 要约是要约人向受要约人作出的愿意在法律上受所建议的合约条款约约束束的意向表示。v 联合国国际货物销售合同公约根据公约第14条的解释，“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在得到接受时承受约束的意旨，即构成要约。”v 国际商事合同通则（认为“订立合同的建议如果十分确定并且表明要约人一旦得到承诺时即承受约束的意旨，即构成要约”（第2.1条），v 美国第二次合同法重述24：要约是对于立即进行交易的一种意愿的表

5、达，这一表达能使一个通情达理的人处于受要约人的地位时相信，其只要对要约表示同意，即可进行这一交易。v 一项有效的要约应具备以下构成要件：v 1、要约人必须是特定人所为的意思表示意思表示。v 2、要约具有明确的订立合同的意图。v 3、要约应该含有合同成立的基本要素。、要约应该含有合同成立的基本要素。v 4、要约应当向其希望与之订立合同的人发出。 v 5、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 。v对于一项有效的要约，受要约人简单到只须回答“同意”二字合同即可成立的地步，因此，要约内容所包含的合同的基本因素，应达到使合同能够因此，要约内容所包含的合同的基本因素，应达到使合同能够得以据此履行

6、或者被强制执行的程度。得以据此履行或者被强制执行的程度。v第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。梁慧星主编的中国民法典草案建议稿提供了另外一条路径：供应商以公开的广告或者价目表，或者以商业展示的方式作出的，以特定价格供应商品或者提供服务的意思表示，推定为要约，直到其库存商品被售完或者提供服务的能力被用尽为止。 第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约是一种意思表示，是一种有法律意义的意思表示，它不同于事实行为，也不同于法律行为v 要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。出版社给王

7、教授要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。出版社给王教授写了一封信。信中说：杨某某主编的写了一封信。信中说：杨某某主编的债法事典债法事典已经出版，每已经出版，每本定价本定价8080元，元，1 1个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约邀请？是要约邀请？第一，第一，“款到即发书款到即发书”标明受约束。标明受约束。1 1个月是承诺期个月是承诺期限；第二，从限；第二，从“具体明确具体明确”的角度看，缺少数量的角度看，缺少数量 条款，但有确定条款，但有确定数量的方法，即由王教授以寄书款的数量确定。出版社的信件是数量的方法，即由王教授以寄书款的数量确

8、定。出版社的信件是买卖合同（邮购）的要约。买卖合同（邮购）的要约。 v 要约邀请、并无设定民事法律关系的意图等。v 我在考虑、我准备、我打算、我可能等不确定的意思表示；v 当事人在其订约的建议中提出“须以我方最后确认为准”，或表明“仅供参考”“你方不得就此提议做出承诺”或“本提议不具有法律效力”等v 今天晚上和我一起去吃饭吧、麻烦你到站提醒我下车。向不特定人发出的意思表示能否构成要约？向不特定人发出的意思表示能否构成要约？v 合同法司法解释二第2条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。v

9、对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。v 要件：要约的内容应当具备足以使合同成立的必要条款v 目的：希望对方向自己作出承诺。v 效力：要约人受生效要约的约束v 责任：违反有效要约，要约人应付缔约过失责任。要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。v 要约邀请内容不必如此具体明确。v 目的：希望对方向自己发出要约。v 效力：，要约邀请没有法律约束力v 违反要约邀请不产生任何法律责任。v要约与要约邀请在实际中的区分。v1、依据法律规定作出区分。v2、根据当事人的意愿来作出区分。v3、根

10、据提议的内容是否包含有合同的主要条款来区分。仅以是否包含合同的主要条款来区分要约与要约邀请是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款，但如果其在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定其具有明确的订约意图，因此不能认为该提议是要约。4、根据交易习惯vv第15条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。v最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释20037号，以下简称司法解释)第三条 ：“商品房的销售广告和宣传资料为

11、要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。v 下列属于要约的有（ ）v A、寄送的价目表 B、招股说明书 v C、我有大批高档衬衫，价格优惠，欲购从速。v D、某某牌真丝袜子每双2元，交款取货，欲购从速。v E、某时装店在橱窗内展示的最新时装样品v F、自选商场货架上摆放的明码标价的商品。v G、拍卖会上竞买者想卖方提出的叫价。v H、我正在考虑要不要把这张邮票卖出去。v I、“面值100、5

12、0、30元的电信IC卡九折优惠，如需要请拔打电话8888888.v J。自动售货机上表明可口可乐2.5元一杯。v “我公司急需一批货物，请来电函告贵厂生产的此货物的最低价”。v E、我处有一批某某型号钢材，每吨1000元，存货不多，有意者请来电咨询。v 我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效”，v 1对话形式的要约对话形式的要约 自受要约人了解时生效。所谓“对话形式”，指相对人可以同步受领的形式。v 2非对话形式的要约非对话形式的要约 到达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱、收发室、等）即为到达。v 3数据电文形式的要约

13、数据电文形式的要约v 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间 v张某11月9日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某3日内答复。同月12日，李某出差回来听到了录音，13日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。张某表示不卖，理由是已过3天。李某则主张从得知之日起计算未过3天。v如何处理？v即要约可在多长时间内发生法律效力。v（1）约定期间。合同法第23条规定，首先由要约人

14、决定。 v（2）法定期间。如果没有约定要约的存续期间的，应在合理的期间内有效：v 要约以口头对话方式作出的，应即时作出承诺。v 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 vv 四、四、要约法律效力的内容要约法律效力的内容v 首先，要约对要约人的约束力。v 是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。 v 其次，要约对受要约人的约束力。 v （1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。v 2）承诺权是受要约人享有的权利，是否行使这项权利应由受要约人自己决定，也就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。他在收到要约以后并不

15、负有必须承诺的义务。v （3）一旦受要约人作出承诺的意思表示，合同即告成立，在要约人和承诺人之间形成合同权利义务关系。要约的撤回要约的撤回v要约的撤回是指要约人在发出要约以后，要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，宣告取消要约。未达到受要约人之前，宣告取消要约。v合同法合同法第第1717条规定：条规定：“要约可以撤回。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。要约的撤销要约的撤销v 要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以

16、后，将该项要约取消，从而使要约的效力归效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。于消灭。v 合同法合同法第第1818条规定：条规定：“要约可以撤销。撤销要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前发出承诺通知之前到到达受要约人。达受要约人。v 撤销在于消灭要约的效力；撤回在于阻止要约生撤销在于消灭要约的效力；撤回在于阻止要约生效。效。要约撤回与撤销的案例要约撤回与撤销的案例v乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟

17、两个星期，其他条件都可以接受。请问，甲乙双方的合同是否成立？不可撤销的要约不可撤销的要约v 该法第19条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。v要约人确定了承诺期限的；要约人确定了承诺期限的；v要约人以其他形式明示要约是不可撤销要约人以其他形式明示要约是不可撤销的的v受要约人有理由相信要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。v思考：不可撤销的要约是不是一定不能撤销？v （某某规格水泥,10吨，单价110元，请于15日内与我厂联系，过时不侯。”v

18、 本要约为不可撤销的要约。“我方将保持要约中列举的我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止条件不变，直到你方答复为止”、“这是一个不可撤销这是一个不可撤销的要约的要约”等。等。v 某运输收到传真：有小麦100吨需运往南京，请贵公司为我安排5吨卡车20辆，切记切记。运输公司取消了部分货运，准备运小麦。案例案例v 2甲农场于甲农场于7月月2日向乙农场发出要约，要卖给乙农场一日向乙农场发出要约，要卖给乙农场一头种牛，甲农场要求乙农场头种牛，甲农场要求乙农场15天内答复。甲农场的要约于天内答复。甲农场的要约于7月月5日到达乙农场。日到达乙农场。7月月3日，甲农场又给乙农场去信，日，甲农场又给乙

19、农场去信，该种牛对本场意义重大，不能出售，请乙农场原谅，第二该种牛对本场意义重大，不能出售，请乙农场原谅，第二封信于封信于7月月6日到达。乙农场日到达。乙农场7月月7日回信表示接受甲农场日回信表示接受甲农场的一切条件，该回信的一切条件，该回信7月月10日到达，甲农场拒绝交货，请日到达，甲农场拒绝交货，请根据已知条件，选择下列正确的选项（根据已知条件，选择下列正确的选项（ ）。）。v A甲、乙之间的合同不成立，因为要约已被撤销甲、乙之间的合同不成立，因为要约已被撤销 v B甲、乙之间的合同成立，因为要约没有被撤销甲、乙之间的合同成立，因为要约没有被撤销v C甲、乙之间的合同于甲、乙之间的合同于7

20、月月10日承诺到达时成立日承诺到达时成立v D甲、乙之间的合同不成立，因此乙只能追究甲的履约责甲、乙之间的合同不成立，因此乙只能追究甲的履约责任，不能追究其违约责任任，不能追究其违约责任。要约失效要约失效v 要约失效，是指要约丧失了法律约束力，即不再对要约人和受要约人产生约束力。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的资格，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立，而只能视为其发出新的要约 要约失效的原因要约失效的原因v 合同法第20条的规定，要约失效的原因主要有以下几种：v 1、拒绝要约的通知到达要约人。v 2、要约人依法撤销要约。 v 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。v 4、受要

21、约人对要约的内容作出实质性变更 v甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？vA6月12日 B6月13日 vC6月14日 D6月15日。第三节 合同订立的程序承诺v一、一、承诺的概念和条件承诺的概念和条件v二、二、承诺撤回承诺撤回v三、三、承诺迟延承诺迟延v四、承诺生效与合同成立v1 1、成立时间成立时间v2 2、成立地点成立地点v承诺，是指受要约人同意接受要约

22、的条件以缔结合同的意思表示。v承诺一经作出并到达要约人，合同即告成立。v在法律上，承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力：v1、承诺必须由受要约人向要约人作出。v2、承诺必须在规定的期限内到达要约人v3、承诺的内容必须与要约的内容一致v4、承诺必需表明受要约人决定与要约人订立合同（我们愿意考虑、原则上同意，但是。）v5、承诺方式附和要约的要求。. .v第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时（一）要约以对

23、话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。当在合理期限内到达。第二十四条要约以第二十四条要约以信件或者电报信件或者电报作出的，作出的，承诺期限承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。开始计算。信件未载明日期信件未载明日期的，自的，自投寄该信件投寄该信件的邮戳日期的邮戳日期开始计算。要约以开始计算。要约以电话、传真等快电话、传真等快速通讯方式速通讯方式作出的，承诺期限自要约作出的，承诺期限自要约到达受要到达受要约人时

24、约人时开始计算开始计算。v 第第3030条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。是对要约内容的实质性变更。v 第第3131条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的要约人

25、及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。以承诺的内容为准。v 但是非实质性变更下列情况下导致承诺无效。但是非实质性变更下列情况下导致承诺无效。v 1 1、要约人明确表示承诺不得对要约的内容作出任何变、要约人明确表示承诺不得对要约的内容作出任何变更的。更的。v 2 2、变更了要约内容的承诺到达要约后，要约人及时对、变更了要约内容的承诺到达要约后，要约人及时对承诺表示反对的，承诺表示反对的，承诺无效。承诺无效。v 甲、乙公司磋商一普通商品贸易合同，甲发 来要约，乙公司表示全部同意，但是承诺

26、函件上又加上一句“贵方应该提供商品原产地证明”，甲公司收到该函件后未予回复。请问，甲乙之间的合同是否成立？甲厂向乙大学去函表示：甲厂向乙大学去函表示：“我厂生产的我厂生产的X型型电教室耳机，每副单价电教室耳机，每副单价30元。如果贵校需元。如果贵校需要请与我厂联系。要请与我厂联系。”乙大学回函：乙大学回函：“我校愿我校愿向贵厂订购向贵厂订购X型耳机型耳机1000副，每副单价副，每副单价30元，但需在耳机上附加一个音量调节器。元，但需在耳机上附加一个音量调节器。”两个月后，乙大学收到甲乙发来的两个月后，乙大学收到甲乙发来的1000副副耳机，但这批耳机上没有音量调节器，于耳机，但这批耳机上没有音量

27、调节器，于是乙大学拒收是乙大学拒收。承诺方式承诺方式v 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。v (1)通知方式，比如对话语言、信件、电报、传真、电传、电子邮件、电子数据交换等皆可。v (2)行为方式。需有交易习惯或者要约人明示同意。“同意上述条件，即可在9月之前发货。”v (3)沉默原则不可。行为方式行为方式v 1）依习惯无需通知的：如订餐厅酒席，v 2）依事件之性质。现物要约，自动贩卖装置。坐公交车，出租车v 3）依照事先声明：货到付款。同意请发货。v 司法解释二第七条下列情形，不违反法律、行政法规强司法解释二第七条下列情形，不违反法律、行政法规强

28、制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习交易习惯惯”：v （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。（二）当事人双方经常使用的习惯做法。v 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。任。沉默方式沉默方式v 民法通则意见条第66：不作为的默示只有在法律规定或者当事人约定的情况下，才可以视为意思表示。“v 法律

29、规定：合同法第171条：试用买卖的买受人在试用期间可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。承诺方式案例承诺方式案例v甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥厂各发函，称，“急需X号水泥1000吨，每吨价格300元，货到付款。”乙水泥厂收到函件后立即回函“函收到，即日发出”；丙水泥厂收到函件后，未直接回函，但当即组织车队运输该型号水泥1000吨，给甲送过去；丁收到函件后，立即回函“同意发货，款到即发”；戊收到函件后，立即回函“同意发货，价格为300.01元吨。”请分析上述上述乙、丙、丁、戊的行为是否构成承诺？。承诺撤回承诺撤回v 承诺撤回，是指受要约人在发

30、出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据合同法第27条，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。因此撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经到达要约人，合同已经成立，则受要约人不能再撤回承诺。v承诺迟延也称承诺迟到，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。v第28条，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”。v第29条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通

31、知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。v练习：v2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是( )。 vA、2007年4月30日 B、2007年5月3日 vC、2007年5月8日 D、2007年5月9日 v甲于8月4日向乙发出愿以每套98元的优惠价(市场价108元)出售10套DVD光盘的要约,表示应于8月20日前承诺.乙于8月15日以特快专递表示,愿意购买10套该光盘,因邮

32、差误投,于8月22日始送达甲处(正常应需3天送达).因该电视剧热播,光盘脱销,甲未作任何表示.逾1个月,乙未得到消息，与甲发生争议.v1.乙的通知是否为有效的承诺?v2.本案应如何处理?v合同法第25 条规定：“承诺生效时承诺生效时合同成立”。v第32条当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者或者盖章时合同成立。v第33条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。v司法解释二第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。v例如：北京的甲公

33、司与上海的乙公司订立书面合同，甲公司8月1日签字后邮寄给乙公司，乙公司 8月5日收到后签字，8月6日邮出，8月9日到达甲公司。问：合同何时成立？v 第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。v 第37条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。v 上述两种情况，对方接受的时间为合同成立的时间。v 合同成立的地点。v 第34条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业收件人的主营业地地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常

34、居住经常居住地地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。v 第35条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点签字或者盖章的地点为合同成立的地点。v 司法解释二第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。v 我国合同法第36/37条规定合同成立的情形，合同成立的地点为“对方接受对方接受的地点。v 因甲公司董事长在C地出差，甲公司遂派专人将收到的合同书送往C地，在董事长收到合同书之前，5月1

35、5日，乙公司提供的西服由丙公司运抵甲公司所在地B地，甲公司于当日接受货物完毕：问v 1、合同何时成立v 2、若乙公司之西服于5月16日运到并由乙公司接收，这合同于何时何地成立？v 3、若当事人交付地点未作约定，应如何处理？.v甲公司（主营业地在天津天津）以电子邮件在北京向南京的乙公司发出要约，乙公司发电子邮件予以承诺。甲公司董事长在英国收到电子邮件，合同成立地在哪里？v北京的甲公司与上海上海的乙公司订立书面合同，甲公司8月1日签字后邮寄给乙公司，乙公司 8月5日收到后签字，8月6日邮出，8月9日到达甲公司。v问：合同何地何地成立？v（10311，单选）张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双

36、方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？ v A甲地 B乙地 v C丙地 D丁地v甲乙就一批高档西服的买卖合同以电子邮件的形式进行协商。5月8日家公司首先提出该批西服的数量、质量、价格等内容，询问乙公司能否提供，乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地点期限等内容提出若干补充意见，且提出采用合同书形式订立合同，并于5月10日将上述内容告知甲公司，甲公司受到后于5月11日发出电子邮件表示完全同意，乙公司遂以双方往来电子邮件之内容为基础草拟了合同书。5月12日，乙公司董事长在位于A地的乙公司大楼内，在合同书

37、上签字，并将合同书寄往甲公司所在的B地，同日，鉴于履行期较紧，乙公司将合同中所约定的西服迅速交丙公司装车运往乙公司。v 如果现在如约交货，会少赚很多钱。甲公司提出，其发出的要约是代办托运，并未规定由受要约人派车提货，现在乙派车前来，属于单方面改变要约，应视为一个反要约，此外甲公司认为自己是发信的方式发出承诺，而乙公司这以电话形式作出承诺不具效力。乙公司反复请求无效后，向法院提起诉讼。问：1、本案中的要约、承诺如何认定？v 2、甲乙双方的合同是否成立？v 3甲公司提出的理由合法吗？为什么？v 刘某系个体户，经营日常百货。1999年11月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当

38、时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在1999年11月15日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回话。恰在此时，刘某也在11月15日向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于15日内答复。”11月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在11月18日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在11月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。三、其他成立合同的方式三、其他成立合同

39、的方式 交叉要约又称交错要约，指当事人以订立合同为交叉要约又称交错要约，指当事人以订立合同为目的，同时相互提出两个独立但内容一致的意思目的，同时相互提出两个独立但内容一致的意思表示。两个意思表示互相到达对方当事人时，合表示。两个意思表示互相到达对方当事人时，合同成立。后到达要约到达对方当事人的时间，为同成立。后到达要约到达对方当事人的时间，为合同成立的时间。合同成立的时间。 交叉要约案例交叉要约案例v 刘某系个体户，经营日常百货。刘某系个体户，经营日常百货。19991999年年1111月，刘某决定改月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时行，想要处理库存存货。商某得知后

40、，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在与刘某联系。商某与妻子商议后，在19991999年年1111月月1515日向刘日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在求刘某在5 5日内回话。恰在此时，刘某也在日内回话。恰在此时，刘某也在1111月月1515日向商某日向商某去信称：去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于所有货物按批发价处理，你是否购买？请于1515日内答复。日内答复。”1111月月1818日刘某收

41、到了商某的信后，认为已与日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在1111月月1818日收到刘日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在想购买刘某的货物，于是商某在1111月月2222日向刘某发出一封日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易法院，要求维护双方已达成的交易意思实现意思实现v 意思实现是指按照交易习惯或交易性质，不需要承诺通

42、知，或者要约人预先声明承诺无需通知，其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时，合同成立。v 构成要件：v 1.根据交易习惯或要约人要求无需通知v 比如根据交易习惯，宾馆房间内的饮料或食品，客人可自由取用，最后统一结算。v 按照要约人的要求，承诺无需通知。比如甲写信给某画家要求其绘制五幅小品画，并标明将于某日上门取货。v 2.受要约人做出了可以认为承诺的意思表示的行为。第四节第四节 缔约过失责任缔约过失责任v 一、缔约过失责任的概念v 二、缔约过失责任的构成要件v 三、缔约过失责任的主要类型v 四、缔约过失责任的承担方式和赔偿范围缔约过失责任缔约过失责任v缔约过失责任，缔约过失责任是指

43、当事人在合同订立过程中，因过失而违背依诚实信用原则义务，致使另一方遭受信赖利益的损失时应承担的民事责任。 缔约过失责任的基础源于诚实信用原则。缔约过失责任的基础源于诚实信用原则。v 18611861年德国法学家耶林在他主编的耶林学报年报第年德国法学家耶林在他主编的耶林学报年报第4 4卷卷上发表了题为上发表了题为缔约上过失、契约无效或未完成时的缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿损害赔偿。被称为。被称为“法学上的发现。法学上的发现。一段经典的论述一段经典的论述v “从事契约缔结的人，是从契约交易外 消极 义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注 意。法

44、律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内 ，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺 牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一 种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。 简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿 基于此信赖而产生的损害。”。先合同义务先合同义务v “当事人为缔结契约而进行接触和磋商之际，已当事人为缔结契约而进行接触和磋商之际，已经由一普通关系进入到特殊关系，相互之间建立经由一普通关系进入到特

45、殊关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付为内容，但了一种特殊的信赖关系，虽非以给付为内容，但以诚实信用原则，产生了协力、通知、照顾、保以诚实信用原则，产生了协力、通知、照顾、保护及忠诚等附随义务，论其性质及强度，超过一护及忠诚等附随义务，论其性质及强度，超过一半侵权行为法上的注意义务，而与契约法较为接半侵权行为法上的注意义务，而与契约法较为接近，适用于契约法的原则，比较符合当事人的利近，适用于契约法的原则，比较符合当事人的利益。益。”v -王泽鉴王泽鉴民法学说与判例研究民法学说与判例研究1 1缔约过失责任构成要件缔约过失责任构成要件v1、缔约过失责任发生在合同订立过程中。缔约过失责

46、任发生在合同订立过程中。v2、一方当事人违反了依诚实信用原则所、一方当事人违反了依诚实信用原则所产生的产生的先合同义务。先合同义务。v3、造成了、造成了他人信赖利益的他人信赖利益的损失。损失。v4、 违反诚信的行为与损失之间具有因果违反诚信的行为与损失之间具有因果关系。关系。先合同义务先合同义务v先合同义务是指在订立合同的合同成立之先合同义务是指在订立合同的合同成立之前，依诚实守信原则发生的由缔约双方当前，依诚实守信原则发生的由缔约双方当事人承担的附随责任。常见的先合同义务事人承担的附随责任。常见的先合同义务有通知、协助、告知、保护、保密、禁止有通知、协助、告知、保护、保密、禁止恶意磋商等恶意

47、磋商等。v 这些基于诚实信用原则所产生的先合同义务，其这些基于诚实信用原则所产生的先合同义务，其特点是：不能单独诉请，只有在违反它们时才构特点是：不能单独诉请，只有在违反它们时才构成赔偿责任。成赔偿责任。v -迪特尔迪特尔.梅迪库斯梅迪库斯德国民法总论德国民法总论缔约过失责任的类型缔约过失责任的类型v 第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。v 比如违反初步的协议或允诺，要约人违反有效要约缔约过失责任的类型缔约过失责任的类型

48、v 第43条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。缔约过失责任的类型缔约过失责任的类型v 第58条还规定:合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。v假借订立合同，恶意进行磋商。v 李某欲将其饭馆以李某欲将其饭馆以1.51.5万元的价格转让，刘某意万元的价格转让，刘某意欲购买，二人进行了商谈。与此同时，陈某也有欲购买，二人进行了商谈。与此同时，陈某也有一饭馆急着转让，他得知李某与刘某进行磋商后，一饭馆急着转让，他得知李某

49、与刘某进行磋商后，想让刘某买自己的饭馆，于是故意以购买李某的想让刘某买自己的饭馆，于是故意以购买李某的饭馆为由与李某进行谈判。而暗地里与刘某进行饭馆为由与李某进行谈判。而暗地里与刘某进行协商，并最后签订了转让协议。协商，并最后签订了转让协议。v 随后，陈某找借口不与李某签约，造成李某饭馆随后，陈某找借口不与李某签约，造成李某饭馆错失良机，不得不以低价卖给别人。最后，李某错失良机，不得不以低价卖给别人。最后，李某得知真情，要求陈某赔偿损失，遭到陈某的拒绝，得知真情，要求陈某赔偿损失，遭到陈某的拒绝，李某于是向法院提起诉讼。李某于是向法院提起诉讼。未协助办理相关手续致合同不生效未协助办理相关手续致

50、合同不生效v 司法解释二第八条依照法律、行政法规的规司法解释二第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的项规定的“其他违背诚实信用原则的行为其他违背诚实信用原则的行为”，人，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判

51、决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任承担损害赔偿责任。 故意隐瞒重要事实故意隐瞒重要事实v 原告原告：漳绥石油公司：漳绥石油公司 ， 被告被告：漳浦县丝钉厂，：漳浦县丝钉厂，案由案由：租赁合同纠纷：租赁合同纠纷v 被告自被告自19741974年建成投产以来对周边环境造成污染并逐年加重年建成投产以来对周边环境造成污染并逐年加重, ,当地居当地居民上访有关部门后漳浦县环保局于民上访有关部门后漳浦县环保局于19961996年年4 4月月8 8号做出复函要求

52、被告对号做出复函要求被告对生产废水进行处理做到达标排放。生产废水进行处理做到达标排放。19961996年年4 4月月1919日被告在未对废水进日被告在未对废水进行任何处理的情况下，将该厂厂房、土地、机器设备等出租给原告进行任何处理的情况下，将该厂厂房、土地、机器设备等出租给原告进行同样的经营，并签订租赁合同，行同样的经营，并签订租赁合同，但未将业已存在严重污染并未彻底但未将业已存在严重污染并未彻底有效防治，以及环保局要求整治的情况告知原告有效防治，以及环保局要求整治的情况告知原告。合同签订后原告依。合同签订后原告依约支付被告风险保证金约支付被告风险保证金5050万元、租金万元、租金1616万元

53、，万元，19961996年年5 5月月3 3日被告将厂日被告将厂房移交原告，原告投入生产铁丝。到同年年底因当地居民出阻止而被房移交原告，原告投入生产铁丝。到同年年底因当地居民出阻止而被迫停产，迫停产，19971997年年1 1月该厂被列为停产并转移企业。月该厂被列为停产并转移企业。v 同年同年6 6月月1414日原告要求终止合同并返还押金、租金及经济损失。日原告要求终止合同并返还押金、租金及经济损失。被告拒绝，经多次协商无果，原告于被告拒绝，经多次协商无果，原告于1111月月2727日诉至法院，称：被告隐日诉至法院，称：被告隐瞒实情与本公司签订合同，至我方投入生产不久便停产并蒙受损失，瞒实情与

54、本公司签订合同，至我方投入生产不久便停产并蒙受损失，请求确认合同无效，判令被告返还押金、租金请求确认合同无效，判令被告返还押金、租金6666万元并赔偿我方损失万元并赔偿我方损失。v 甲公司于甲公司于6 6月月5 5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求立即回复。乙公司当日即回复立即回复。乙公司当日即回复“收到传真收到传真”。6 6月月1010日，日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按照甲公司报价出售，甲公司电话催问，乙公司表示同意按照甲公司报价出售，要其于要其于6 6月月1515日来人签订合同书。日来人签订合同书。6 6月月1515日，甲公司前往签日，甲公司

55、前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司拒绝签约约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司拒绝签约。v 损害赔偿是缔约过失责任的基本责任方式。v 赔偿范围主要信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失。v 直接损害是指为订立合同或未准备合同的履行而实际发生的费用。比如交通费、通讯费、差旅费、办公费、餐饮住宿费，为履行合同而支出的仓储费、运费、保险费、考察费等。v 间接损失通常是指受害方因丧失商机而导致的损失。v 信赖利益是指一方当事人所固有的，因信赖合同的成立已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益。v 期待利益（履行利益）是基于合同的履行创造出来的、当事人于订立合同时即预期、希望得以的利益。信赖利

56、益与期待利益的区别主要表现在以下两点：信赖利益与期待利益的区别主要表现在以下两点：v 第一、信赖利益通常是既存利益，是对许诺产生了信赖的当事人在许诺前即已经拥有的利益，但因信赖而丧失。它表现为 订约、履行的成本及订约机会。而期待利益是将来利益，合同履行期到来之前或合同的履行条件成就之前，期待利益的实现仅是一种可能，合同的圆满履行是其实现的条件。v 第二、信赖利益保护的结果是使当事人恢复到许诺作出前一样的处境，使其已经消耗的订约、履行成本重新返回，使其因信赖而改变了的处境再重新改变过来，重新拥有财产利益和机会利益。期待利益的保护结果是使当事人处于假如合同已经履行完毕其所应处的处境，使其拥有订约时

57、所预期得到的利益。v20072007年，年，6 6月月1515日，日，A A公司向公司向B B公司发出一份订单，公司发出一份订单，并要求并要求B B公司在公司在7 7月月1010日之前答复。后因该种货物日之前答复。后因该种货物的国际市场价格大幅度下跌的国际市场价格大幅度下跌,A,A公司通知公司通知B B公司：前公司：前次订单中的货物价格作废，如果你公司愿意降价次订单中的货物价格作废，如果你公司愿意降价20%20%，则要约延长至，则要约延长至7 7月月2020日。日。B B公司收到通知后，公司收到通知后，立即于立即于7 7月月3 3日回信表示不同于降价，同时对前一日回信表示不同于降价，同时对前一订单表示接受，正常情