建设工程合同的操作及案例最新

1、建设工程合同的操作及案例分析建设工程合同的操作及案例分析 滨湖区人民法院滨湖区人民法院 民二庭民二庭 丁国军丁国军 建筑市场的现状： 目前我国大量建筑施工企业处于亚健康状态：生存环境恶劣、合法权益常被侵犯，而且维权手段经常失效 原因：1、法律的滞后性 2、行业恶性竞争 3、企业所处地位 4、自身管理问题建设工程合同的的操作及案例分析 提纲 一、建设工程合同的签订建设工程合同的签订 二、建设工程合同的实施建设工程合同的实施 三、建设工程合同的结算三、建设工程合同的结算 四、工程款索赔及其诉讼四、工程款索赔及其诉讼 着眼点：合同风险防范着眼点：合同风险防范第一部分、建设工程施工合同的订立一、签约的

2、主体的审查1、是否具有签约能力。无营业执照的分支机构无权签订合同。2、资质情况最高院解释第一条规定为无效在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。3、商业信誉二、签约项目的审查1、是否属强制招标范围。 招标投标法第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融

3、资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2、是否存在非法分包或转包转包：承包人将承包工程完全转手给他人承包的行为。分包：总承包人将一部分工程依法发包给具有相应资质的承包单位的承包的行为。分包应符合四项条件：1、取得发包人的同意；2、不得再分包；3、必须分包给有资质的单位；4、不得将主体工程进行分包。3、是否符合建设施工条件有无土地使用权证或批文、取得建设规划许可证、开工许可证等（ 此类项目在实务中也非常常见，应区别对待）a. 如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力b. 如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要

4、责任，承包人承担次要责任【案例】 2001年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价230万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。法院认为：建筑法规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B

5、公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。 2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。【评析】合同法第五十二条第五项规定：合同违反法律、行政法规强制性规定的无效。最高院合同法解释二第十四条 “强制性规定”，是指

6、效力性强制性规定，即在法律、法规中必须明确规定，如违反该条即为无效。 建筑法第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，本案中，建筑法并未直接规定发包方因没有施工许可证而导致合同无效，故上述规定仅是一般性的管理规定而非效力性规定，法院的上述判决存在值得商榷的地方。三、合同条款的选择（一）优选选择国家颁布的有关合同示范文本拟定，如建筑施工合同示范文本（GF-1999-0201），并根据企业自身特点、需要加以修改。（二）特别注意以下条款：（1）工程名称、地点、范围和内容；（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间

7、交付工程的开、竣工工期；（3）工程质量保修期及保修条件；（4）工程造价；（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；（7）材料的供应及材料进场期限；（8）工程变更；（9）违约、索赔、争议解决方式、管辖；（10）当事人约定的其他事项四、合同约定内容不明的处理 江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（简称省高院意见）第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的建设工程施工合同（示范文本）的通用条款确定

8、。 五、合同无效及法律后果1、无效的情形省高院意见第三条规定六种情况：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的超越资质等级的（如在工程竣工前已经取得与承建工程相符的法定资质等级 ，则合同有效）； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（挂靠）； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的； （五）中标合同约定的工程价款低于成本价的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 法律后果：（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但有过错一方应赔偿对方损失。如发包人对导致合

9、同无效有过错的，承包人请求发包人承担返工、修理、停工、窝工等损失的，应予支持。承包人有过错的，发包人请求承包人承担因工程质量缺陷造成的损失，应予支持。双方都有过错的，按照过错程度承担相应的民事责任。 （2）经竣工验收不合格的，分别处理修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。【案例】 2003年3月15日，远东实业股份有限公司（以下简称远东公司）与朝阳建筑工程公司（以下简称朝阳公司）签订建设工程施工合同，约定由朝阳公司承建国际商贸中心大厦，35层框架结构，总高110米，建筑面积4万余平方米（

10、含地下4层），工期从2003年3月20日至2005年10月30日，合同价款3050万元，预付款650万元，合同签订后3日内支付，工程如提前完成，每提前一天，远东公司奖励朝阳公司3万元，如未按期完工，每延误一天罚款3万元。 合同签订后，远东公司如约支付预付款，朝阳公司亦如期开工，并按期竣工。工程经验收质量合格。但远东公司除预付款外，再未向朝阳公司支付任何款项。朝阳公司请求远东公司按合同约定支付工程价款。远东公司因经营管理不善，资金严重匮乏，遂欲找理由拒付朝阳公司工程款。经向有关人士咨询，远东公司知道建筑施工企业必须按照资质等级证书规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级承包工程。建设部颁布

11、的建筑企业资质等级标准规定，二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。而朝阳公司的资质为二级，显然，其承包本合同工程违反了该规定。远东公司又查阅了相关法律和规章，了解到建筑法、建设部建筑企业资质管理规定都明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。据此，远东公司主张合同无效并拒付朝阳公司工程款。朝阳公司则认为即使合同无效，但工程质量合格，远东公司应当按合同约定支付工程款。朝阳公司多次向远东公司交涉无果，遂诉至法院。法院的认定与判决 法院经审理查明后认为，原告朝阳公司超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程，违反了建筑法、建设

12、部建筑企业资质管理规定的规定，原告与被告双方所签订的合同无效；但合同工程质量合格，根据合同法关于合同无效后的处理原则及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持，遂判决原、被告双方签订的合同无效，被告按合同约定支付原告工程价款2400万元。被告不服上诉，被二审法院依法驳回。【评析】 本案中，原告朝阳公司超越资质等级承揽工程的行为违反了上述法律的强制性规定，所以其与被告远东公司所签订的建设工程施工合同无效。 我国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿

13、。据此，无效合同的法律后果有两种，一是返还财产，恢复到合同未订立时的状态，如买卖合同如被确认无效，则买方返还卖方货物，卖方返还买方货款；二是折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的合同，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补 第二部分第二部分 建设工程合同的实施建设工程合同的实施一、合同实施过程中的现场代表一、合同实施过程中的现场代表 人员：项目经理人员：项目经理 建设部建设部建筑施工企业项目经

14、理资质管理办法建筑施工企业项目经理资质管理办法第二条第二条规定：规定：“项目经理是接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程中全面项目经理是接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程中全面负责的管理者，是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人负责的管理者，是建筑企业法定代表人在工程项目上的代表人”。 项目经理的不同情况：项目经理的不同情况：1 1、本身是企业直属项目中的代表、本身是企业直属项目中的代表 2 2、因挂靠、违法分包、转包而产生的项目经理、因挂靠、违法分包、转包而产生的项目经理 3 3、企业为招揽工程和收取管理费，临时吸纳的一些、企业为招揽工程和收取管理费，临时吸纳的一些项目部项目部

15、 风险风险: : 表见代理表见代理 是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种 风险表现形式：风险表现形式：1 1、以自己名义对外签订合同、以自己名义对外签订合同 2 2、以企业或项目部名义对外签订合同、以企业或项目部名义对外签订合同 3 3、对外以工程需要为名义借款、对外以工

16、程需要为名义借款 4 4、出具欠款凭证、出具欠款凭证 后果：企业承担责任后果：企业承担责任 控制措施：控制措施： 1 1、完善公司制度、严格监管公章、合同章、委托书等、完善公司制度、严格监管公章、合同章、委托书等 2 2、强化管理，有效控制工程资金，如材料款、设备款、民工工、强化管理，有效控制工程资金，如材料款、设备款、民工工 资资 3 3、强化公示，例如在施工现场及施工铭牌等施工现场公共部、强化公示，例如在施工现场及施工铭牌等施工现场公共部 位，对挂靠单位的权利进行公示，起到警示第三人的作用位，对挂靠单位的权利进行公示，起到警示第三人的作用。 4 4、实行激励与约束并重、实行激励与约束并重

17、【案例】顾某系某建设公司项目经理，以公司名义向外承包工程，每年向该公司缴纳管理费8万元。2007年3月，顾承接了一处厂房建设工程，需要大量钢材，于是顾某与某贸易公司签订钢材购销合同，总价款250万元并在合同上盖了建设公司的合同专用章。在支付了205万之后，贸易公司一直未收到尾款，遂向建设公司索要未果。无奈贸易公司诉至法院，要求该建设公司支付45万元的余款。庭审中，被告某建设公司辩称，顾某与原告签订合同时，加盖的被告合同专用章是私刻的，不是被告单位的公章，因此不同意原告的诉请。并当庭出具一份顾某的承诺书，内容为：未经公司同意，私刻公章一枚，用于与某贸易公司签订钢材购销合同，由此公章发生的一切经济

18、责任、法律责任由本人承担。经被告申请，法院委托鉴定中心对该购销合同中所盖的被告合同专用章与被告提交的公章进行鉴定，结论为购销合同中被告所盖的合同专用章系伪造印章盖印。法院认为，本案争议的焦点在于原、被告间是否存有买卖合同关系，顾某所实施行为的民事责任应由谁承担?原告与顾某签订的购销合同加盖的被告合同专用章虽系顾某私刻，但并不影响其代表被告的职务行为，其代表被告与原告签订的购销合同的效力，法院予以确认。理由如下：被告收取了顾某的管理费，表明顾某对外承建工程项目为代表被告的职务行为;厂房建设工程由顾某以被告的名义、作为被告的项目经理承包，2007年5月前已完成施工，结合原告的实际供货期限与购销合同

19、约定的供货期限相吻合，可以认定原告所供的钢材由顾某实际用于上述工程的施工，故被告应当对顾某的承包行为承担民事责任;顾某作为与原告签订购销合同的经办 人，签订合同时向原告提交了盖有被告公章的营业执照、税务登记证、被告法定代表人身份证及顾某为被告公司项目经理的名片，同时提交了向被告交纳管理费用的收据，表明顾某签订合同的行为是代表被告的职务行为。综上，上述内容可以证明顾某代表被告作为该工程的实际承包人，被告虽提交了顾某的承诺书，但该承诺是顾某与被告的内部约定，且被告在知悉顾某私刻其合同专用章后，未采取相关措施，也未告知原告，故法院依法判决被告应当向原告承担民事责任。一审判决后，建设公司不服提起上诉，

20、二审法院依法维持了原判。【评析评析】建筑企业的公章应由专人保管，如项目经理需要使用时，可由保管人陪同。需要重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自印刻等特点，因此，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包、材供合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。除此以外，公司可通过与材料商、建设单位等沟通深入了解工程相关情况，一旦发现项目经理违反公司规章制度，擅自使用或私刻项目部印章等行为，必须及时、严肃处理，并消除掉不良影响和可能引起的后患。 本案中存在的一个法律问题是，顾某签订合同的行为究

21、竟是职务行为还是构成表见代理。二、工程签证（一）概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。（二）构成要件：签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签字不是签证；双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。（三）处理方式：1、双方有约

22、定，依照协议约定处理。 2、双方未有约定的处理流程： A、协商-签订补充协议或相关结算凭证 B、不能达成协议的，则合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的建设工程施工合同（示范文本）的通用条款来执行。13.1、13.2、31.1、32.2、32.3三、密切注意对方履约状况，及时行使抗辩权（一）抗辩权种类：（1）同时履行抗辩权；（2）后履行抗辩权； （3）不安抗辩权（先履行抗辩权）。 （二）发包人对质量问题的付款抗辩预付款可以要求施工方提供履约保函；进度款可以对抗施工中的质量问题；竣工款可以对抗竣工验收中的质量问题；保修款可以对抗保修中的质量问题。（三）承包人的抗辩权承包人可基于发

23、包人的违约行为行使抗辩，如停工、要求顺延工期等。具体流程为催告-停工-解约-索赔。【案例】2004年3月23日某工程公司西宁分公司与某公路项目部签订了水泥厂立窑主体定向爆破施工合同。主要内容为：第一，西宁分公司于2004年3月24日至2004年3月30日将水泥厂立窑主体从0.00以上爆破倾倒并破碎(不负责清运)；第二，公路项目部向西宁分公司支付施工费总额13万元，其中预付款3万元于合同签订后二日支付，余额10万元于施工结束后三日内支付。双方对违约与违约金约定为：西宁分公司延误工期，每逾期一天，按合同总造价3向公路项目部支付违约金；公路项目部延迟付款，每逾期一天，按合同总造价的3向西宁分公司支付

24、违约金。合同签订后，公路项目部于2004年3月26日支付西宁分公司预付款3万元，西宁分公司于2004年3月30日将立窑主体爆破倾倒，但尚有一米左右的建筑体未完全爆破和破碎，在公路项目部的要求下，西宁分公司于2004年4月5日又进行了第二次破碎。公路项目部于2004年4月6日支付西宁分公司工程款5万元，同年7月20日支付工程款5万元。因二次破碎增加了工程量和费用，双方产生争议，诉至法院。西宁分公司主张：1、对方逾期付款108天应承担违约责任；2、主张设备基础爆破工程款4000元及机械破碎窑体费8500元；3、主张因索要工程款产生的差旅费1500元。本案经两审；西宁分公司的诉讼请求都被驳回。【评析

25、】在本案中公路项目部之所以最终取得胜诉，在于其主张了先履行抗辩权。本案在诉讼中一重要争议事实是西宁分公司的施工义务是否包括“破碎”以及是否适当履行了合同。法庭经审理，作出了施工义务包括“破碎”的解释，从而认定西宁分公司在第一次爆破后，井未完全履行义务；对公路项目部行使履行抗辩权迟延给付工程款的主张予以支持。本案给施工企业警示的同时，也给我们一个启示，要善于利用合同履行抗辩权。 四、及时解除合同四、及时解除合同建设工程合同区别于承揽合同解除情形：第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没

26、有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 【案例】燕康股份有限公司（以下简称燕康公司）与蓝田建筑工程公司（以下简称蓝田公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，蓝田公司承建燕康公司的综合楼，15层，框架结构，总建筑面积15000平方

27、米，工期从2004年9月1日至2006年4月30日，合同价款27205000元，在工程施工期间，燕康公司根据工程进度，分期预付工程款，其一期预付款应于合同签订后十日内支付，工程竣工并经验收合格后，燕康公司按合同约定支付工程尾款。合同签订后，蓝田公司如期开工，但燕康公司并未按合同约定预付一期预付款。蓝田公司几次要求燕康公司按合同约定预付工程款。燕康公司均以资金紧张为由拒付。蓝田公司的资金亦十分紧张，只得贷款垫资施工。工程进行到5层时，燕康公司仍未按合同约定预付各期预付款，致蓝田公司再无资金继续施工。而且，时值春节前夕，因蓝田公司不能发放农民工工资，造成农民工波动，农民工多人有过激行为。蓝田公司陷

28、入极度困难，无奈再次与燕康公司交涉，希望燕康公司按合同约定尽快预付工程款。但燕康公司依然拒付。山穷水尽的蓝田公司只得忍痛放弃这项工程，向燕康公司发出解除合同的书面通知，并要求对已完工程进行验收后，结算工程款。燕康公司则认为，本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张，而并非有意拖欠，如资金状况好转便立即支付，不同意解除合同，也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。蓝田公司与燕康公司多次交涉未果，遂诉至法院，请求法院判令解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款。法院经审理查明后认为，原告蓝田公司与被告燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效。原告已履行了部分合同

29、义务，但被告未按合同约定支付工程预付款，且经原告多次催告后仍未支付，致原告无力继续施工，原告关于解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款的请求符合法律规定，本院予以支持；鉴于已完工程尚未进行验收和结算，故裁定中止本案诉讼，原、被告双方于30日内对已完工程进行验收和结算后恢复诉讼。法院裁定下达后，原、被告双方于10日内对已完工程进行了验收，但又对其造价发生了争议，于是又共同指定某工程造价鉴定部门进行了鉴定，鉴定结果为已完工程造价9200000元。对该造价，双方均无异议。30日后，法院恢复诉讼。被告仍称资金紧张，难付工程款，请原告再宽限时日，而不同意解除合同。原告则坚持其诉讼请求。法院遂

30、根据合同法第九十四条第（三）项和本条司法解释的规定，判决解除原、被告签订的建设工程施工合同，被告于本判决生效之日起三十日内支付原告已完工程价款9200000元。在建设工程施工合同履行过程中，时常会遇到发包人迟付或拒付合同约定的工程预付款问题。在当前建筑市场中建设方处于优势地位的情况下，承包人承揽工程极为困难。所以，一旦揽到工程，即使发包人利用优势地位迟付或拒付合同约定的工程预付款或要求承包人垫资施工，承包人也只得屈从，而且往往需向银行贷款，由此而造成资金的极度紧张，甚至陷入困境。即便如此，承包人也不愿解除合同，以避免更大的损失。但在承包人确实无力继续履行合同的情况下，如果不能解除合同，则几乎会

31、使其陷入绝境。本案中，原告蓝田已履行了部分合同义务，但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款，且经原告多次催告后仍未支付，致原告无力继续施工。所以，原告关于解除双方所签合同，并对已完工程进行验收和结算工程款的诉讼请求符合法律规定。法院根据合同法第九十四条第（三）项和本条司法解释的规定所作的上述判决是正确的。第三部分第三部分 建设工程合同的结算建设工程合同的结算讲四个问题一、结算文件的逾期答复问题1、最高院解释第二十条规定 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。2、立法目地：防止发包方

32、无限期拖延结算，保护承包人利益3、实务操作：（1）建筑商应当和发包人有完整的书面约定； （2）建设工程施工合同对审价期限（时间）必须有明确 的规定； （3）送审资料（竣工结算文件）应当齐全；（4）送审资料必须有发包人的签收；（5）签收单上要能够反映出总造价或在签收簿上写明总造价；（6）审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程 造价以送审价为准的函件。二、黑白合同的工程款结算概念：建筑市场由于受供求关系的影响，施工企业往往处于劣势地位。在现实中，建设单位往往凭借其自身的优势，要求施工单位与其签定比中标合同还优惠的协议，来压缩施工企业的利润空间。而施工企业为了得到该项目，也往往被迫接受建设单位

33、的要求，在中标后与建设单位私下签定不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为白合同，私下签定的合同，称为黑合同。白合同为发包人、承包人按照招标投标法的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同 。黑合同是双方为规避政府监管，私下签订的，且只为当事人所知但实际履行的合同，亦未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。 黑白合同的结算：黑白合同的结算：省高院意见省高院意见第十一条第十一条（1 1）必须招投标工程，一般以白合同为准：）必须招投标工程，一般以白合同为准：法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建法律、行政法规规

34、定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。 （2 2）法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际）法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据

35、；经过招标投标的，当事人实际履行的履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。程价款的结算根据。 该条适用条件：黑白合同必须对合同实质性要件进行了变更。该条适用条件：黑白合同必须对合同实质性要件进行了变更。 建设工程合同实质性条件：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安建设工程合同实质性条件：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解全生产要求、工程价款或

36、计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式决争议方式【案例】2006年年3月月1日，甲公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招日，甲公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与乙公司订立投标文件与乙公司订立建设工程施工合同建设工程施工合同，约定：乙公司将奥林花园一，约定：乙公司将奥林花园一期工程交给甲公司施工，合同价款期工程交给甲公司施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。算。

37、2006年年4月月1日，甲公司向乙公司出具一份日，甲公司向乙公司出具一份承诺书承诺书，承诺对奥林花园，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容：奥林花园一期工程予以让利，具体内容：奥林花园一期4号楼、号楼、5号楼、号楼、6号楼、号楼、7号楼、号楼、8号楼及地下车库附属工程按工程决算总额让利号楼及地下车库附属工程按工程决算总额让利20。2007年年8月月15日，奥林日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。 法院裁判情况一审期间，法院委托工程造价咨询有限公司对奥林花园一期项法院裁判情况一审期间，法院委托工程造价咨询有限公司

38、对奥林花园一期项目进行工程造价鉴定。工程造价咨询有限公司出具目进行工程造价鉴定。工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告工程造价鉴定报告，认定奥林花园一期认定奥林花园一期4号楼至号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为及承诺让利后的工程总造价为4278万元，合计让利万元，合计让利898万元。一审法院认为，万元。一审法院认为，本案的焦点问题是甲公司于本案的焦点问题是甲公司于2006年年4月月1日向乙公司出具的日向乙公司出具的承诺书承诺书应否作应否作为确定工程价款的依据。因该为确定工程价款的依据。因该承诺书承诺书违反了招

39、投标法律强制性规定，承违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查明乙公司实际已诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查明乙公司实际已支付甲公司工程款支付甲公司工程款4703万元，而涉案工程总造价为万元，而涉案工程总造价为5176万元，乙公司还应万元，乙公司还应支付甲公司支付甲公司473万元。据此，一审法院判决：乙公司于判决生效后万元。据此，一审法院判决：乙公司于判决生效后10日内支日内支付甲公司工程款付甲公司工程款473万元，案件受理费万元，案件受理费72153元，由乙公司负担元，由乙公司负担35000元，甲元，甲公司负担公司负担37153元

40、。乙公司不服一审法院判决上诉，二审法院经审理认为，元。乙公司不服一审法院判决上诉，二审法院经审理认为，根据根据招标投标法招标投标法第第46条和最高院条和最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释适用法律问题的解释（本文以下简称最高院（本文以下简称最高院解释解释）第）第21条之规定，招条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以

41、大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更不产生变更建设工程施工合同建设工程施工合同的效力。遂判决驳回乙公司的上诉，维持的效力。遂判决驳回乙公司的上诉，维持原判。原判。【评析】本案争议的焦点是该让利承诺书是否有效。让利承诺书本质上是“黑合同”。实践中，“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。本案涉及的让利承诺书，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件，形成完备的合同形式。该承诺书记载的内容实际变更了中标的建设工程施工合同的重要条款即工程总价，因而成为一份“黑合同”，应当认定其为无效合同。 第四部分 工程索赔一、索赔概念一、索赔概念工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担工程索赔是指在合同履