第五章 工程施工合同 64

1、第第5章章 工程施工合同工程施工合同本本 章章 内内 容容5.1 施工合同的构成施工合同的构成5.2 施工合同的内容施工合同的内容5.3 施工合同管理的内容施工合同管理的内容5.1 施工合同概述施工合同概述合同又称契约，合同的概念有广义和狭义之分。广义的合同泛指发生一定权利义务关系的协议；狭义的合同专指双方或多方当事人关于设立、变更、终止民事法律关系的协议。 回忆：合同的概念回忆：合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同的法律关系由三部分组成，即主体、客体

2、和内容。主体是指签订及履行合同的双方或多方当事人，又称民事权利义务主体；客体是指主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象，包括物、行为和智力成果；内容是指合同约定和法律规定的权利和义务，是合同的具体要求。 建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。 在建设工程合同中：承包人的主要义务是进行工程建设，权利是得到工程价款；发包人的主要义务是支付工程价款，权利是得到完整、符合约定的建筑产品。 在建设工程中，主要的建设合同关系如图5.1所示。建设工程合同的概念建设工程合同的概念图5.1 建设工程合同关系 建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同和施工合同。（1

3、）勘察合同 指发包方与勘察方就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作达成的协议。（3）施工合同 指承包方完成工程的建筑安装工作，发包方验收后接受该工程并支付价款的合同。（2）设计合同 包括初步设计合同和施工设计合同。 初步设计合同即建设工程立项阶段承包方为项目决策提供可行性资料的设计而与发包方达成的协议。 施工设计合同指承包方与发包方就具体施工设计达成的协议。 5.1 施工合同概述施工合同概述 建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。（双务有偿合同）5.1.1 施工合同的概念和特点施工合同的概念和特点P1

4、28 施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法等法律、法规、部门规章是我国建设工程施工合同管理的主要依据。 （1）合同标的的特殊性 （2）合同履行期限的长期性 （3）合同内容的复杂性与多样性 （4）合同管理的严格性5.1.1 施工合同的特点施工合同的特点（1）订立施工合同必须具备的条件 初步设计已经批准； 有能满足施工需要的设计文件和有关技术资料； 建设资金和建筑材料、设备来源已经落实； 中标通知书已经下达； 国家重点建设工程项目必须有国家批准的投资计划可行性研究报告等文件； 合同当事人双方必须具备相应资质条件和

5、履行施工合同的能力，即合同主体必须是法人。 5.1.2 施工合同的订立施工合同的订立（2）订立施工合同应遵守的原则 平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 遵守法律、法规和国家计划的原则。（3）施工合同的订立程序P20 施工合同的订立要经过要约和承诺阶段。要约、承诺是合同成立的基本条件，也是订立合同必须经过的两个阶段。如果没有特殊情况，建设工程的施工都应通过招标投标确定施工企业。 依照工程建设施工招标投标管理办法的规定，在中标通知书发出的30天内，中标单位应与项目法人依据招标文件、投标书及定标前双方达成的协议等签订施工合同。 （1）按施工的种类进行分类 根据建筑工程种类不同，施工合同一般可以分为建

6、筑施工合同、设备安装施工合同、装饰装修及房屋修缮施工合同等。5.1.3 施工合同的类型施工合同的类型（2）按承包单位的数量不同进行分类 根据承包单位数量的不同，可以将施工合同分为总承包施工合同、分别承包施工合同和分包施工合同。总承包施工合同 发包方将全部建筑安装工程委托给一个承包单位承包。 分别承包施工合同 发包方将全部建筑安装工程分别委托给几个承包单位分别承包。分包施工合同 承包单位可将承包工程的一部分分包给其他分包单位，签订分包施工合同。 5.1.3 施工合同的类型施工合同的类型（3）按合同价的计价方式进行分类P130总价合同 指支付给承包方的款项在合同中是一个“规定的总额”，即总价。它是

7、以图纸和工程说明书为依据，由承包方与发包方经过商定做出的。 其主要特点：一是价格应根据事先确定的由承包方实施的全部任务，按投标报价中提出的总价确定；二是待实施的工程性质和工程量应该事先商定。 总价合同的优点是在实际工程量变动不大的情况下较易管理。缺点是由于计算分部分项工程量将会占用很多时间，从而延长了设计周期，拖长招标的准备时间。 总价合同按其是否可以调值又可分为不可调值总价合同和可调值总价合同两种。 不可调值总价合同的价格计价是以图纸及规定、规范为基础，承、发包双方就承包项目协商一个固定的总价，由承包方一笔包死不能变。这种合同适用于工期较短（一般不超过一年），对最终产品的要求非常明确的工程项

8、目。 可调值总价合同，一般也是以图纸及规定、规范为计算基础，但它是按“时价”进行计算的，这是一种相对固定的价格。由于通货膨胀而使所用的工料成本增加，因而对合同总价进行相对的调值，但是合同总价的性质依然不变，只是增加调整价款。 可调值总价合同适用于工程内容和技术经济指标规定很明确的项目。 5.1.3 施工合同的类型施工合同的类型 可调值总价合同与不可调值总价合同的不同之处在于，它对合同实施中出现的风险作了分解，发包方承担了通货膨胀这一不可预测因素的风险，而承包方只承担了实施中实物工程量、成本和工期等因素变化的风险。（3）按合同价的计价方式进行分类P130单价合同 单价合同是指整个合同期内执行同一

9、个单价，而工程量则按实际完成的数量进行计算。 单价合同适用于施工图不完整，或准备发包的工程项目的内容、技术经济指标一时尚不明确，或未具体地予以规定的情况。在不能比较精确地计算工程量的情况下，可以避免凭运气而使发包方或承包方承担过大的风险。 通常又可细分为： a计量估价合同，即以工程量表和工程量单价为基础和依据来计算合同价格； b纯单价合同，即发包方只向承包方给出发包工程有关分部分项工程以及工程范围，不需对工程量做出任何规定，承包方在投标时只需要对这种给定范围的分部分项工程做出报价即可。（3）按合同价的计价方式进行分类P131成本加酬金合同 指发包方向承包方支付工程项目的实际成本，并按事先约定的

10、某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，发包方需要承担工程建设实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。 这种合同有两个明显的特点：一是发包方对工程总价不能实施实际的控制；二是承包方对降低成本不关心。 常见的形式通常有成本加固定百分比酬金合同、成本加固定金额酬金合同、成本加奖罚合同、最高限额成本加固定最大酬金合同等。 成本加酬金合同适用于工程内容及其技术经济指标尚未全面确定，在投标报价的依据尚不充分的情况下，发包方因工期要求紧迫而必须发包的工程，或者发包方与承包方之间具有高度的信任，承包方在某些方面具有独特的技术、特长和经验的工程项目。 小结：施工合同的类型及选择1、类型、适用总价

11、合同、单价合同、成本加酬金合同2、选择时考虑的因素规模、工期；竞争；复杂程度；单项工程明确程度；准备时间长短；外部环境因素 施工合同类型施工合同类型案例分析案例分析1 1【背景背景】某港口的码头工程，在施工设计图纸没】某港口的码头工程，在施工设计图纸没有完成前，发包人通过招标选择了一家总承包单有完成前，发包人通过招标选择了一家总承包单位承包该工程的施工任务位承包该工程的施工任务. .由于设计尚未完成由于设计尚未完成, ,承承包范围内待实施的工程虽性质明确包范围内待实施的工程虽性质明确, ,但工程量还难但工程量还难以确定，双方协商拟采用总价合同形式签订施工以确定，双方协商拟采用总价合同形式签订施

12、工合同，以减少双方的风险。合同，以减少双方的风险。发包人与施工单位选择总价合同形式是否妥当发包人与施工单位选择总价合同形式是否妥当? ?A A单项工程采用总价合同形式不恰当，因为项目工单项工程采用总价合同形式不恰当，因为项目工程量难以确定，双方风险较大。程量难以确定，双方风险较大。 施工合同类型施工合同类型案例分析案例分析2 2【背景背景】某房地产开发公司在北京开发建设一住宅项目，经过某房地产开发公司在北京开发建设一住宅项目，经过多次和设计单位沟通，在进行该工程招标前得到了详细的施工多次和设计单位沟通，在进行该工程招标前得到了详细的施工图纸；开发商在编制的招标文件中规定：各工程承包商在报价图纸

13、；开发商在编制的招标文件中规定：各工程承包商在报价时要按照当期市场材料价格报价，对于工程施工需要的各种措时要按照当期市场材料价格报价，对于工程施工需要的各种措施费用要考虑齐全，同时要考虑各种材料涨价等不利因素；开施费用要考虑齐全，同时要考虑各种材料涨价等不利因素；开发商在招标文件中还明确本工程将采用图纸内容发商在招标文件中还明确本工程将采用图纸内容一次性包干的一次性包干的固定价格合同固定价格合同，图纸内所有的项目将不再考虑变更的经济费用。，图纸内所有的项目将不再考虑变更的经济费用。问题：问题：（1 1）该工程采用固定价格合同是否合适？）该工程采用固定价格合同是否合适？（2 2）如果在施工中钢筋

14、价格由报价时的价格）如果在施工中钢筋价格由报价时的价格26002600元元/t/t上涨上涨到到36003600元元/t/t，承包商是否可以向开发商进行索赔？，承包商是否可以向开发商进行索赔？【参考答案】（1）因为固定价格合同适用于工程量能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂的项目。该工程基本符合这些条件，而且在报价中已经考虑了各种风险因素的费用，故采用固定价格合同是合适的。（2）不可以。因为本工程采用的是固定价格合同，材料涨价的风险应由承包商承担。 施工合同类型施工合同类型案例分析案例分析3 3【背景背景】某施工单位根据领取的某某施工单位根据领取的某20002000平米两层厂房工程项目平米两层

15、厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制投标文件，并招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的（甲方）签订了该工程项目的固定总价合同固定总价合同。合同工期为。合同工期为8 8个月。个月。 甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，工程款，口头要求口头要求乙方乙方暂停施工一个月暂停施工一个月。乙方亦口头答应。乙方亦口头答应。 工工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，

16、程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题加快施工进度才出现了质量问题，因此因此迟延交付的责任迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问题：问题：1

17、.1.该工程采用固定价格合同是否合适？该工程采用固定价格合同是否合适？2.2.该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？规范应如何处理？ 1.答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。2.答：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同（示范文本）的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往

18、因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以书面合同规定为准。 在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据民法通则之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工

19、一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。 施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件。（1）协议书 协议书是施工合同文本中总纲性的文件，是发包人与承包人依照中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就建设工程施工中最重要的事项协商一致订立的协议。 5.1.4 建设工程施工合同示范文本建设工程施工合同示范文本的组成的组成 P128 协议书主要包括以下十个方面的内容： 工程概况。主要包括工程名称、工程地点、工程内容、工程立项批准文号、资金来源等。 工程承包范围。 合同工期。包括开工日期、竣工日期、合

20、同工期总日历天数。 质量标准。 价款（分别用大、小写表示）。 组成合同的文件。 本协议书中有关词语含义与合同示范文本“通用条款”中分别赋予它们的定义相同。 承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。 发包人向承包人承诺按照合同约定的方式支付合同价款及其他款项。 合同生效。包括合同订立时间（年、月、日）、合同订立地点、本合同双方约定的生效时间。 施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件。（2）通用条款 通用条款是根据合同法、建筑法、建设工程施工合同管理办法等法律、法规，对承、发包双方的权利和义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某

21、些条款作出修改、补充或取消外，其余条款双方都必须履行。 通用条款具有很强的通用性，适用于各类建设工程。通用条款由11部分47条组成。主要包括： 词语定义及合同文件； 双方一般的义务； 施工组织设计和工期； 质量与检验； 安全施工； 合同价款与支付；材料设备供应； 工程变更； 竣工验收与结算； 违约、索赔和争议； (11)其他。 施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件。（3）专用条款 考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价也随之变动，承包人、发包人各自的能力、施工现场的环境也不相同，通用条款不能完全适用于各个具体工程，因此配之以专用条款对其作必要的修改和补充，使通用

22、条款和专用条款共同成为双方统一意愿的体现。专用条款的条款号与通用条款相一致，但主要是空格，由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对通用条款进行修改。 施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件。（4）附件 施工合同文本的附件则是对施工合同当事人的权利、义务的进一步明确，使施工合同当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。 施工合同的构成文件及解释的优先次序如下：施工合同的构成文件及解释的优先次序如下：1 1 、双方签署的合同协议书。合同文本中已经给出标、双方签署的合同协议书。合同文本中已经给出标准的合同协议书文本。准的合同协议书文本。2 2 、中标通知书。、中标通知书。

23、3 3 、投标书及其附件。、投标书及其附件。4 4 、本合同专用条款。（专用条款是结合具体工程实、本合同专用条款。（专用条款是结合具体工程实际，经双方协商达成一致的条款。是对通用条款际，经双方协商达成一致的条款。是对通用条款相关内容的具体化、补充或修改。）相关内容的具体化、补充或修改。）5 5 、本合同通用条款。（通用条款是根据法律、法规、本合同通用条款。（通用条款是根据法律、法规和的规定及建筑工程施工的需要制订，通用于建和的规定及建筑工程施工的需要制订，通用于建设工程施工的条款。它代表我国的工程施工惯设工程施工的条款。它代表我国的工程施工惯例。）例。）6 6 、本工程所适用的标准、规范及有关

24、技术文件。在专用条款、本工程所适用的标准、规范及有关技术文件。在专用条款中约定：中约定：适用的我国国家标准、规范的名称。适用的我国国家标准、规范的名称。没有国家标准、规范但有行业标准、规范的，则约定适用行业没有国家标准、规范但有行业标准、规范的，则约定适用行业标准、规范的名称。标准、规范的名称。没有国家和行业标准、规范的，则约定适用工程所在地的地方没有国家和行业标准、规范的，则约定适用工程所在地的地方标准、规范。由发包人提供。标准、规范。由发包人提供。国内没有相应标准、规范时应由发包人按专用条款提出施工技国内没有相应标准、规范时应由发包人按专用条款提出施工技术要求，承包人按要求提出施工工艺，经

25、发包人认可后执行。术要求，承包人按要求提出施工工艺，经发包人认可后执行。若工程使用国际标准、规范时，发包人负责提供中文译本。所若工程使用国际标准、规范时，发包人负责提供中文译本。所需费用或制定施工工艺的费用由发包人承担。需费用或制定施工工艺的费用由发包人承担。7 7 、图纸。是由发包人提供或承包人提供经工程师批准，、图纸。是由发包人提供或承包人提供经工程师批准，满足承包人施工需要的所有图纸。发包人应按专用条款满足承包人施工需要的所有图纸。发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供。如需保密措施费用约定的日期和套数，向承包人提供。如需保密措施费用由发包人承担。由发包人承担。8 8 、工程量

26、清单。、工程量清单。9 9 、工程报价单或预算书、工程报价单或预算书等其他合同文件等其他合同文件。合同文件的解释顺序案例分析【背景】【背景】某工程项目，经有关部门批准采取公开招标的形式确定了中标单某工程项目，经有关部门批准采取公开招标的形式确定了中标单位并签定合同。位并签定合同。该工程合同条款中有如下规定：该工程合同条款中有如下规定：1.由于本工程设计未完成，承包范围内待实施的工程虽然性质明确，由于本工程设计未完成，承包范围内待实施的工程虽然性质明确，但工程量还难以确定，双方商定拟采用可调价格合同形式签定施工合同，但工程量还难以确定，双方商定拟采用可调价格合同形式签定施工合同，以减少双方的风险

27、。以减少双方的风险。2.在施工招标文件中，按工期定额计算，该工程工期为在施工招标文件中，按工期定额计算，该工程工期为570d.但在施工但在施工合同中，双方约定：开工日期为合同中，双方约定：开工日期为1997年年12月月15日，竣工日期为日，竣工日期为1999年年7月月30日，日历天数为日，日历天数为591d.问题：问题：（1）工程合同中业主与施工单位选择可调价格合同形式是否妥当？）工程合同中业主与施工单位选择可调价格合同形式是否妥当？（2）本工程合同的合同工期应为多少）本工程合同的合同工期应为多少d？（1）该工程采用可调价格合同形式是恰当的，因为项目工程量难以确定，双方风险较大。（2）按照合同

28、文件的解释顺序，协议条款与招标文件在内容上有矛盾时，应以协议条款为准，应认定工期目标是591d.1.合同当事人： 5.1.5 施工合同管理涉及的主要参与方施工合同管理涉及的主要参与方 P131 发包人是指在协议约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人极其合法继承人。包括业主或总承包单位。 发包人 承包人 承包人指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程承包主体资格的当事人极其合法继承人。2.监理人 5.1.5 施工合同管理涉及的主要参与方施工合同管理涉及的主要参与方 指在专用合同条款中指明的,受发包人委托对合同履行实施管理的法人 或其他组织 指在专用合同条款中指明的,从承包人处分包合

29、同中某一部分工程, 并与其签订分包合同的分包人。3.分包人 参与方责任P132 案例【背景】【背景】某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，其后，经服务公司同意经服务公司同意，建设工程总公司建设工程总公司分别与分别与市建筑设计院和市建筑工程市建筑设计院和市建筑工程公司公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及采暖外管线工由市建筑设计院对服务公司的办公楼、水

30、房、化粪池、给水排水及采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工约定由建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，建筑设计院按时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付建筑工程公司，建筑公司依据设计图纸时做出设计书并将相关图纸资料交付建筑工程公司，建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，

31、发包人会同有关质量监督部门对进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程工程进行进行验收验收，发现工，发现工程存在严重程存在严重质量问题质量问题，是由于，是由于设计不符合规范设计不符合规范所致。原来市建筑设计院未对现场所致。原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失重大损失。由于。由于设计人拒绝承担责任设计人拒绝承担责任，建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包发包人人遂以市建筑遂以市建筑设计院为被告设计院为被告向法院起诉。法院

32、受理后，向法院起诉。法院受理后，追加建设工程总公司为共追加建设工程总公司为共同被告同被告，让其与市建筑设计院一起对工程建设，让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任质量问题承担连带责任。【案例评析】【案例评析】 本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建筑设计院和筑设计院和建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而市建筑设计院和为总承包人应承担责任，而市建筑设计院和建筑工程公司也应该依法分别建筑工程公司也应该依法

33、分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法律依据的。任，都是没有法律依据的。根据根据合同法合同法第二百七十二条中的第二百七十二条中的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总

34、承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工的规定，所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依合合同法同法这一条及这一条及建筑法建筑法第二十八条、第二十九条的规定：禁止承包单

35、位将第二十八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。 5.2.1 施工合同管理的目标施工合同管理的目标对施工合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议解决的管理对施工合同的策划、签订、履行、变更、索赔和

36、争议解决的管理。 施工合同管理的目标包括以下内容。 (1) 使整个施工项目在预定的成本(投资)、预定的工期范围内完成，达到预定的质量和功能要求，实现项目的三大目标。 (2) 使施工项目的实施过程顺利，合同争执较少，合同双方当事人能够圆满地履行合同义务。 (3) 保证整个施工合同的签订和实施过程符合法律的要求。 (4) 一个成功的施工合同管理，还要在工程竣工时使双方都感到满意，最终发包人按计划获得一个合格的工程，达到投资目的，对工程、承包人以及双方的合作感到满意；承包人不但获得合理的价格和利润，还赢得了信誉，建立双方友好合作关系。5.2 施工合同管理的一般要求施工合同管理的一般要求5.2.2 发

37、包人的合同义务发包人的合同义务 1. 遵守法律 2. 发出开工通知 3. 提供施工场地 4. 协助承包人办理证件和批件 5. 组织设计交底 6. 支付合同价款 7. 组织竣工验收 8. 其他义务某市一家房地产开发公司（发包人）与一家建筑公司（承包人）签订了一份施工合同,合同约定,由房地产开发公司完成“三通一平”工作，提供施工水电，并在合同约定的开工日期前7天，将施工场地交给承包人。在施工履行过程中，由于拆迁问题，导致发包人不能按照合同约定将施工场地移交给承包人。承包人以发包人没有按照合同约定提供施工场地为由，向发包人提出顺延工期，补偿窝工损失的请求。按照合同相关约定，发包人按时间向承包人提供施

38、工场地是发包人的合同义务。由于发包人没有恰当履行合同义务，工期应给予顺延，相应损失应予以补偿。发包人应承担的赔偿责任案例1发包人应承担的赔偿责任 案例2某工厂与某建筑工程队于1994年7月21日签订了一份工厂土地平整工程合同。合同约定：承包人为发包人平整土地工程，造价22万元，交工日期是1994年11月底。在合同履行中因发包人未解决征用土地问题，承包人施工时被当地群众阻拦，使承包人7台推土机无法进入施工场地，窝工328个台班日。后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1994年12月底。在施工过程中，发包人接到上级主管部门关于工程定额标准的规定后，与承包方口头交涉，同意按实际完成的工作量，

39、按主管部门规定的机械化施工标准结算。工程完工结算时，因承包人要求按省标准结算，发包人要求按本行业定额标准结算，又因停工、窝工问题发生争议，发包人拒付工程款。承包人诉至法院要求支付工程款，赔偿窝工损失。法院判决发包人依合同约定的结算标准支付工程款，并且赔偿给承包人造成的停工、窝工的实际损失。发包人应承担的赔偿责任案例2案例评析 在本案中，发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件，既然该承包工程为平整土地工程，发包人在施工之前应负责将土地征用事宜办理完毕。而发包人不仅没有办妥土地征用手续，没有为承包人提供施工条件，而且也没有通知承包人暂不能如期开工，致使承包人按期开始施工时受到当地群众阻拦，推土机

40、无法进入施工场地，窝工328个台班日。事后虽经双方协商将交工日期延迟，但是已经给承包人造成了不可挽回的经济损失。而且承包人的经济损失是因为发包人未能按合同约定提供施工场地造成的，发包人当然应当赔偿因此给承包人造成的窝工损失。这是完全符合合同法的第二百八十三条规定，按“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”处理。引例案例3 P128某商场为了扩大营业范围，准备建设分店。商场通过招投标方式与一家建筑工程公司签订了建设工程施工合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地现场开始施工。施工过程中，城市规划行政管理部门

41、指出该工程不符合城市建设规划，未领取建筑工程规划许可证，属于非法建筑，必须停止施工。最后，城市规划行政管理部门对发包人作出行政处罚，罚款2万元，勒令停止施工，拆除已建部分。承包人因此而蒙受损失。承包人向法院起诉，要求发包人予以赔偿。发包人与承包人签订的是建设工程合同，属于施工合同类别。在本例中，承包人的请求会得到法院的支持吗？【点评】根据中华人民共和国城乡规划法的相关规定，建筑工程规划许可证应由建设单位，即发包人办理，是发包人的法定义务。所以，本案中的过错在发包人。发包人应赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费以及耗用人工费用损失。5.2.3 承包人的合同义务承包人的合同义务 1. 承包

42、人的一般合同义务 1) 遵守法律 2) 依法纳税 3) 完成各项承包工作 4) 对施工作业和施工方法的完备性负责 5) 保证工程施工和人员安全 6) 负责施工场地及其周围环境与生态保护工作 7) 避免施工对公众与他人的利益造成损害 8) 为他人提供方便 9) 工程的围护和照管 第 5 章 工程施工合同5.2.3 承包人的合同义务承包人的合同义务 2. 履约担保 3. 分包 4. 联合体 5. 承包人项目经理 6. 承包人人员管理 7. 撤换承包人项目经理和其他人员 8. 保障承包人人员的合法权益 9. 工程价款专款专用 10. 承包人现场查勘5.3 工程施工合同控制性条款分析工程施工合同控制性

43、条款分析 5.3.1 进度控制条款分析进度控制条款分析图图5.1 工程进度控制程序工程进度控制程序 总监理工程师应当落实进度控制部门的人员、具体的控制任务和管理职能分工，承包方也应落实具体的进度控制人员，编制合理的施工进度计划并控制其执行，即在工程进展全过程中进行计划进度与实际进度的比较，对出现的偏差及时采取措施纠正。 施工合同的进度控制可以分为施工准备阶段进度控制、施工阶段进度控制和竣工验收阶段进度控制。 （1）施工准备阶段的进度控制 确定合同工期 施工合同工期是指工程从开工起到施工合同中约定的全部内容完成，并达到竣工验收标准所经历的时间。 施工合同约定合同工期通常有两种办法：一种是约定具体

44、开工日期和竣工日期；另一种则是不明确规定开工日期和竣工日期，而是明确工期天数，同时规定发包方发布开工令的日期为开工日期。 5.3 工程施工合同控制性条款分析工程施工合同控制性条款分析 5.3.1 进度控制条款分析进度控制条款分析图图5.1 工程进度控制程序工程进度控制程序进度计划的提交与审批 承包方应在合同约定的日期将施工组织设计或施工方案和进度计划提交监理工程师，这是承包方的责任。监理工程师应当按合同约定的时间予以批准或提出修改意见，逾期不批复，可视为该进度计划已获批准。 监理工程师对施工进度计划的审查和批准，并不解除承包方对施工进度计划的任何责任和义务。 5.3 工程施工合同控制性条款分析

45、工程施工合同控制性条款分析 5.3.1 进度控制条款分析进度控制条款分析图图5.1 工程进度控制程序工程进度控制程序延期开工 承包方应按合同约定的时间开始施工，如不能按时开工，应在合同约定开工日期7天前以书面形式向发包方提出延期开工的理由和要求。 监理工程师应在48小时内答复承包方。同意或48小时内不予答复，可视为同意，工期相应顺延。发包方不同意延期要求或者承包方未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。 若发包方要求延期开工，发包方须在征得承包方同意后，以书面形式通知承包方后可推迟开工日期，并承担承包方因此造成的经济支出，相应顺延工期。5.3 工程施工合同控制性条款分析工程施工合同控制性

46、条款分析 5.3.1 进度控制条款分析进度控制条款分析图图5.1 工程进度控制程序工程进度控制程序（2）施工阶段的进度控制 施工进度的检查与控制 a施工进度的检查方式。定期地、经常地收集承包方提供的进度报表资料。 b施工进度的检查方法。施工进度的检查方法主要是对比法，即实际进度和计划进度的对比。 暂停施工 a监理工程师要求的暂停施工。监理工程师在确有必要时，可书面通知承包方暂停施工，并在提出要求后48小时内提出处理意见。承包方按处理意见实施后可提出复工要求，批准后继续施工。如发包方未能在规定的时间内提出处理意见，或收到承包方复工要求后48小时内未予答复，承包方可自行复工。如果停工责任在发包方，

47、由发包方承担经济支出，并顺延工期；如果停工责任在承包方，由承包方承担相应费用，工期不顺延。 b由于发包方违约，承包方主动暂停施工。当发包方严重违约，导致施工无法正常进行，承包方可主动暂停施工，与监理工程师和发包方协商处理办法。 c特殊情况导致的暂时停工。在施工过程中出现特殊情况，如发现古墓、文物、有价值的构筑物等，承包方应停工，与监理工程师协商处理方案。 审批工程延期 造成工程进度拖延的原因主要有：一是由于承包方自身的原因造成的工期延误；二是由于承包方以外的原因造成的工期延误。 对于以下几种情况造成的工期延误，经监理工程师确认，可顺延相应工期： a发包方未按约定提供图纸和开工条件； b发包方未

48、按约定的时间支付工程款、进度款，致使施工不能正常进行； c监理工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； d设计变更和工程量增加； e一周内非承包方原因停电、停水、停气造成停工累计超过8小时； f不可抗力； g合同中约定或监理工程师同意给予顺延的其他情况。 设计变更 发包方对原设计变更时，应书面通知承包方进行变更，否则，承包方有权拒绝变更。承包方对原设计变更时，必须经发包方同意方可变更。 对设计变更超过原设计标准或规模时，必须由原设计或规划审查部门批准，取得相应追加投资和材料指标，并由原设计单位审查，取得相应图纸和说明。 5.3 工程施工合同控制性条款分析工程施工合同控制性

49、条款分析 5.3.1 进度控制条款分析进度控制条款分析图图5.1 工程进度控制程序工程进度控制程序工期提前 工期提前的情况可分为两种情况：一是发包方要求提前建成工程项目，则发包方首先要安排落实相应的建设条件，并协调同步建设项目的进度，以及办理有关手续；二是承包方在有条件的情况下，经过努力加快建设进度，使工期提前，有关部门应积极予以支持。 不论是哪一种情况，施工中如需提前竣工，双方协商一致后签订提前竣工协议，合同竣工日期可以提前。 (3)竣工验收阶段的进度控制 建设工程应当按合同约定的工期按时竣工，如有经批准的工程延期时间，则应按程序办理顺延工期；否则，承包方应承担相应的违约责任。 工程具备竣工

50、验收条件时，承包方应按国家有关竣工规定向发包方提供完整的竣工资料和竣工验收报告，按合同约定的日期和份数提交竣工图。发包方收到报告后，在合同约定的时间内组织有关部门验收，并在验收后14天内给予认可并提出修改意见。 发包方在收到承包方竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，即可办理结算手续。 竣工日期为承包方送交竣工验收报告的日期；需修改后才能达到竣工要求的，应为承包方修改后提请发包方验收的日期。 P143图图5.3 工程竣工验收的程序工程竣工验收的程序发包方的监督和检查权案例【背景】某企业为扩大生产规模，欲扩建厂房3O间，欲与某建筑公司签订建设工程

51、合同。关于施工进度，合同规定：2月1日至2月20日，地基完工；2月21日至4月30日，主体工程竣工；5月1日至10日，封顶，全部工程竣工。2月初工程开工，该企业产品在市场极为走俏，为尽早使建设厂房使用投产，企业便派专人检查监督施工进度，检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期，均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。为使工程尽早完工，企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地。造成材料堆积过多，管理困难，部分材料损坏。建筑公司遂起诉企业，要求承担损失赔偿责任。企业以检查作业进度，督促企业完工为由抗辩，法院判决企业抗辩不成立，应依法承担赔偿责任。发包方的监督和检查权案例案例评析案

52、例评析本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。根据本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。根据合同法合同法第二百七十七条规定：第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查量进行检查”。企业派专人检查工程施工进度的行为。企业派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现。但是，检查人员的检查行本身是行使检查权的表现。但是，检查人员的检查行为，已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查为，已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围，且以建筑公司名义促使材料供应商提早供货，的范围，且以建

53、筑公司名义促使材料供应商提早供货，在客观上妨碍了建筑公司的正常作业，因而构成权利在客观上妨碍了建筑公司的正常作业，因而构成权利滥用行为，理应承担损害赔偿责任。滥用行为，理应承担损害赔偿责任。 第 5 章 工程施工合同 5.3.2 质量控制条款分析质量控制条款分析 1. 工程质量要求 2. 材料、构配件、工程设备到货验收 3. 试验和检验 1) 材料、构配件、工程设备和工程的试验和检验 2) 现场材料试验 3) 现场工艺试验 4. 隐蔽工程的检查（见图5.2 ） 1) 通知监理人检查 2) 监理人未到场检查 3) 监理人重新检查 4) 承包人私自覆盖 5. 竣工验收（见图5.3）（1）工程质量要

54、求标准：合格、优良 承包人原因造成不合格-监理人要求返工-费用和工期-承包人负责发包人原因造成不合格-承包人返工-费用和工期-发包人负责 5.3.2 工程质量的控制和管理工程质量的控制和管理（2）材料、设备供应的质量控制 供应单位对其生产或供应的产品质量负责，材料、设备的需方则应根据购销合同的规定进行质量验收。 5.3.2 工程质量的控制和管理工程质量的控制和管理 发包方供应材料、设备时的质量控制 发包方按照合同约定的材料设备种类、规格、数量、单价、质量等级和提供的时间、地点的清单，向承包方提供材料、设备及其产品合格证明。 监理工程师在验收7天(24小时)前书面通知承包方，承包方派人与发包方一

55、起验收。 无论承包方是否派人参加验收，验收后由承包方妥善保管，发生损坏丢失，由承包方负责赔偿，发包方支付相应的保管费用。 发包方不按规定通知承包方验收，承包方不负责材料、设备的保管，损坏、丢失由发包方负责。 发包方供应的材料、设备与清单不符，应按下列情况分别处理： a材料设备单价与一览表不符，由发包方承担所有价差。 b材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符，承包方可拒绝接受保管，由发包方运出施工场地并重新采购。 c发包方供应的材料规格、型号与一览表不符，经发包方同意，承包方可代为调剂串换，由发包方承担相应费用。 d到货地点与一览表不符，由发包方负责运至一览表指定地点。 e供应数量 少

56、于一览表约定的数量时，由发包方补齐； 多于一览表约定的数量时，发包方负责将多出部分运出施工场地。 f到货时间早于一览表约定日期，发包方承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供应时间，发包方赔偿由此造成的承包方损失，造成工期延误的，相应顺延工期。 承包方供应材料、设备时的质量控制 承包方应按合同约定提供材料、设备和产品合格证明。 在到货7天（24小时）前通知监理工程师参加验收。 对不符合合同约定的产品，监理工程师拒绝验收，承包方按监理工程师要求的时间运出施工现场，重新购置符合要求的产品，承担由此发生的一切费用，工期不予顺延。 承包方采购的材料、设备在使用前，承包方应按监理工程师的要求进

57、行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包方承担。 监理工程师发现承包方采购并使用不符合设计或标准要求的材料、设备时，应要求承包方负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。 监理人对实验结果仍然有疑问，或者为了清查检验结果的可靠性，要求重新检验的： A质量不符合要求-费用和工期由承包人承担 B质量符合要求-费用和工期由承包人承担，支付利润。（3）对施工过程的质量控制 在工程施工过程中，发包方在不妨碍承包方正常作业的情况下，可以随时对工程进行检查、验收，这是发包方的权利。 承包方应按照标准、规范和设计的要求以及监理工程师依据合同发布的指令施工，随时接受发包方的

58、检查、验收和监督，并予以积极配合。 监督检查的方式包括旁站监督、测量监督、试验检验等。 施工过程检查不应影响施工的正常进行*如影响正常进行，检查不合格承包人承担 除*此发包人承担，顺延工期。 工程师指令失误发包人承担，顺延工期。（4）隐蔽工程和中间验收 图图5.2 隐蔽工程的检查程序隐蔽工程的检查程序（4）隐蔽工程和中间验收 工程具备覆盖、掩盖条件或达到协议条款约定的中间验收部位，承包方自检合格后在隐蔽和中间验收48小时前通知监理工程师进行验收。 通知包括承包方自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收的时间和地点。承包方准备验收记录。经监理工程师检查验收合格后，办理隐蔽工程验收手续，承包方方可进行

59、隐蔽和继续施工。验收不合格的，承包方在限定期限内修改后重新验收。 工程质量符合规范要求，验收24小时后，监理工程师不在验收记录上签字可以视为监理工程师已经批准，承包方可以进行隐蔽或继续施工。 监理工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包方提出延期要求，延期不能超过48小时。监理工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包方可自行组织验收，监理工程师应承认验收记录。 无论监理工程师是否参加验收，当其提出对已隐蔽工程进行检验的要求时，承包方应按要求进行剥露，并在检验后重新进行覆盖或修复。符合质量要求的，检验费用由发包方负担，赔偿承包方的损失并相应顺延工期；不符合质量要求的，

60、承包方则应承担检查的费用，工期不予顺延。 隐蔽工程应及时检查案例某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢，双方签订建设工程合同。由于宿舍楼设有地下室，属隐蔽工程，因而在建设工程合同中，双方约定了对隐蔽工程（地下层）的验收检查条款。规定：地下室的验收检查工作由双方共同负责，检查费用由校方负担。地下室竣工后，建筑公司通知校方检查验收，校方则答复：因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可。其后15日，校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查，发现未达到合同所定标准，遂要求建筑公司负担此次检查费用，并返工地下室工程。建筑公司则认为，合同约定的检查费用由校方负担，本方不应负担此项费用，但对返工重修地