实际开工日期的司法认定

1、实际开工日期的司法认定重庆邦渝律师事务所律师曹伟建设工程合同纠纷主要分为三类，第一类是工程款支付引发的纠纷，第二类是因工期延误而引起的纠纷，第三类是由于工程质量问题而产生的纠纷。在相当多的司法案例中，支付工程款和支付逾期竣工违约金两个诉求形影不离，最具体的表现就是当承包人要求发包人按照建设工程施工合同约定支付工程款时，发包人就以工程逾期竣工为由进行抗辩或提起反诉主张逾期竣工违约金，以达到少付、不付工程款的目的。反诉逾期竣工违约金也是发包人制衡承包人的一把利剑，很多工程因为逾期竣工，导致承包人在结算工程价款时忍气吞声，却不敢诉诸司法途径解决。司法实践中，认定工程是否逾期竣工，三个关键问题就是工程

2、实际开工日期的认定、工期应否顺延的认定和竣工日期的认定。一、工期定义及相关规定建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）（以下简称2013示范文本）第1.1.4.3条定义工期为，“是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更”。该条款定义的工期，是在合同协议书约定的工期总日历天数基础上，结合合同约定的工期变更，进行相应的天数调整后工期总日历天数。但该定义作为合同条款，定义过于笼统，无法实际操作，若在专用合同条款里没有明确，将会留下争议风险。全国统一建筑安装工程工期定额（2000）在总说明第五条对单项工程工期作了定义，“是指单项工程从基础破土开工（

3、或原桩位打基础桩）起至完成建筑安装工程施工全部内容，并达到国家验收标准之日止的全过程所需的日历天数。；这一定义具体明确，适合合同操作。该定义明确了工期起算时间点和结束截止日，虽然是对单项工程定义，但仍可参照作为整体工程项目的工期定义。北京市住房和城乡建设委员会下发的关于贯彻执行2009年北京市建设工程工期定额有关问题的通知（京建发（2010）255号）指由，“工期定额的工期天数，是指工程自开工之日起至完成合同约定的全部工程内容，符合合同约定的竣工验收条件，提交竣工验收申请报告之日止的全部施工日历天数。”该定义更具体、更具操作性。但该定义又牵涉由了“开工之日”这个法律概念，开工之日如不能确定，势

4、必影响工期日历天数的计算。二、确定实际开工日期的法律意义开工日期，是建设工程工期的起算点，也是控制工期风险的第一个重要节点。开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指当事人在合同协议书中约定的开工日期，是计算合同约定的工期总日历天数的起算点。实际开工日期是指双方当事人在专用合同条款中约定的开始打表计算工期的节点，是计算实际完成工程所需的工期总日历天数的起算点。在建筑施工合同纠纷中，工期纠纷并不像工程造价、质量、工程给付等引人关注，但作为工期的法律意义涉及是否违约、违约金数额、工程款本金及利息计算的起算时间等，因此，从法律的角度，开工日期除了是单纯的时间和期限方面的约定，还涉及开工

5、和竣工时间、工期延误、违约赔偿等诸多法律问题。三、确认实际开工日期的裁判观点虽然2013示范文本第7.3.2条对开工日期作了规定，“监理人应在计划开工日期前7天向承包人发生开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。”但实践中，因发包人原因或不可抗力原因导致不能按时开工的，开工通知中载明的开工日期并非实际开工日期，应以实际具备开工条件日为开工日期并顺延竣工日期，怎样认定实际开工日期仍为日后当事人双方因工期争议留下隐患。司法实践中，结合最高人民法院和各地高级人民法院的司法判例，对于开工日期的确定，基本形成了以下主流裁判观点：1、合同约定的开工日期、开工报告日期与施工许可证载明的日期不一致时以开

6、工报告日期为实际开工日期。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。2、合同约定了“开工日期以取得施工许可证及开工报告为准”，但有证据证明承包人已于取得施工许可证前进场施工的，以进场施工日期为实际开工日期。再审法院认为，在核发建筑工程施工许可证之前，承包人早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开工建设，故认定案涉工程开工日期为承包人进场施工日期，符合

7、本案履约实际。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。3、合同约定的开工日期不符实际的，以证据证明的实际开工日期为准。最高法院的一则判例认为，工程承包补充合同约定的竣工日期与合同签订日期相矛盾，故不能据此计算开工日期。根据建设工程施工合同和工程承包补充合同，约定的开工日期只有一个。双方均盖章认可的单位（子单位）工程质量竣工验收记录显示的开工日期应认定为实际开工日期。因此，合同约定的开工日期不是实际开工日期的，双方往来函件、联席会议纪要、

8、竣工验收备案表等证据可以作为证明工程实际开工日期的证据。4、发包人或监理人发生开工令（开工通知）承包人未提由异议的，以开工令（开工通知）载明的日期为开工日期。发承包双方往往在合同中约定开工时间以“甲方或监理方发生的开工令为准”，但是在开工令发生后，承包人认为未满足合同约定的开工条件，拒绝进场施工或进场后并未实际开工，又未及时向发包人提由异议的，对承包人顺延工期的主张不予支持。5、无其他证据证明实际开工日期的，以合同约定开工日期或者中标通知书载明的开工日期或者开工报告载明的开工日期，亦或者开工典礼仪式日期认定为开工日期。6、对实际开工约定不明的，以承包人进场日为实际开工日，包括施工人员、机械、工

9、程材料进场，进场搭建临时设施，施工放线，破土动工。四、承包人如何规避开工日期约定不明的风险1、招投标工程应注意审查招标文件关于工期的条款。按照中华人民共和国招标投标法第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”中华人民共和国招标投标法实施条例第五十七条规定,“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”承包人在

10、投标阶段应对招标文件中的工期、开工日期、竣工日期进行审查，发现问题的，在答疑时应明确提由，避免施工合同的工期与招标文件的工期不一致而认定双方所签施工合同无效。2、在施工合同专用合同条款中明确约定工期的起算点，使开工日期具体、明确。从承包人的角度，尽量争取在合同专用条款中作如下约定（按2013示范文本编排条款序号）：7.3.3 监理人应在计划开工日期前7天向承包人发生开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。监理人向承包人发生开工通知时应满足下列条件，否则，开工日期不起算：7.3.3.1 发包人已经办理完如下许可或批准：施工许可证，施工所需的临时停水、停电、中断道路交通的许可或批准，爆破作业

11、批准，以及法律、法规、规章或主管机关要求发包人应当办理的其他许可、批准、备案。7.3.3.2 施工现场满足开工条件，包括并不限于：将施工用水、电力、通讯线路、道路等施工所必需的设施从施工场地外部接至专用条款约定地点。7.3.3.3 发包人在监理人开工通知发生之日起7天内将施工现场按合同约定标准移交给承包人。7.3.3.4 发包人已按约向承包人提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并对该等资料的真实性、准确性、完整性负责。7.3.3.5 发包人已按约向承包人提交了施工图并组织承包人、设计单位

12、进行图纸会审和设计交底。7.3.4 未满足合同专用条款7.3.3条开工条件前提下，乙方进场做开工前的准备工作不视为开工。7.3.5 监理人向承包人发生开工通知后7天内、承包人进场前如由现本合同专用条款17.1条确认的不可抗力情形，则开工日期相应顺延至不可抗力情形消失并满足本合同专用条款7.3.3条约定的开工条件之日。7.3.6 除有特别解释外，本合同中的协议书、通用条款、专用条款、双方的会议纪要、往来函件、各种施工相关的文字资料中所引用的“开工日期”，均指乙方进场破土动工之日。7.3.7 乙方进场破土动工的，甲乙双方及监理人签署“开工确认书”。3、在施工合同中明确关于开工日期各相关文件的优先解

13、释顺序。可在合同专用条款第1.5条约定：合同文件的组成及优先解释顺序为：(1)开工确认书(2)合同专用条款及其附件(3)会议纪要(4)往来函件(5)开工报告(6)开工通知或开工令(7)监理日志(8)施工日志(9)合同协议书(10)中标通知书(11)合同通用条款4、如工期已经起算而因发包人原因或不可抗力原因不能正常开工的，应及时向发包人或监理人提由延迟开工报告。延迟开工报告中应明确延迟的事由、需要延迟的时间及需要发包人完成的工作。5、避免开工日期被无限期拖延。可在合同专用条款7.3.2条约定：”因发包人原因造成监理人未能在承包人收到中标通知书之日起42天内发生开工通知的，承包人有权根据人、材、机价格涨跌情况提由价格调整的要求。发包人不同意承包人价格调整的，承包人有权解除施工合同。发包人应赔偿承包人的直接损失和间接损失。直接损失包括但不限于承包人前期投入、人员窝工、机械费用、材料积压、现场管理投入等，间接损失按工程合同价的3%计取。6、巧妙应对发包人的“霸王条款”。发包人为了将不能按时开工的风险转嫁给承包人，往往会在合同条款中作由如下约定：（1）签订本合同时承包人已知晓该工程尚不具备开工条件的实际情况；（2）该不具备开工条件至实际开工前承包人所增加的费用已计入合同报价；（3）承包人自愿承担该情况所产生的后果；（4）承包人自愿放弃因该开工条件不具备而向发包人索赔的权利。承包人