第一章国际经贸合同法

1、第一章 国际经贸合同法 我国的对外经济合作和对外贸易中的各种商务活动，都是经过当事人协商一致之后，依法签订合同，作为双方或各方当事人享受权利和履行义务的依据。涉外经贸合同是外经贸业务最常用最基本的商务工具。改革开放以来，我国企业或个人对外签订了大量的外经贸合同。其中成功的不少但有问题的合同也不少特别是由于外向型经济扩展迅速而新手较多致使对外签约中存在这样或那样的问题。使我方的合法权益或正当的合同权益受到了不同程度的损害。对此。必须通过全面了解和掌握国际经贸合同法律常识和技巧，以及在自身实践中善于总结经验等途径迅速提高对外签约人员的素质。否则，就无法确保合同预期目标的顺利实现。 第一节国际经贸合

2、同的范围、概念和法律一、涉外经济贸易合同的定义和范围及相应的法律。(一)涉外经济贸易合同的范围 我国的涉外经济合同法，就其该法的实际内容而言，实际上既包括了涉外经济合同法又包括了涉外贸易合同法。因为诸如外商来华投资办企业合同、境外贷款合同均属于对外经济合同，而外贸合同则主要是买卖合同以及“三来一补”等合同。我国的涉外经济合同法是关于这两大类合同的法律。那些单纯的文化交流、艺术合作而无赢利性质的涉外活动中的合同，自然不是涉外经济合同法的调整对象。同理，无息贷款合同或无偿援助等一类非赢利的涉外合同也不在该法的调整范围中。 (二)涉外经贸合同的定义 ·223· 中国的经济组织、个

3、人同外国的经济组织、个人坠曼型塑旦塑所订立的协议就是涉外经贸合同。 值得注意的是涉外运输合同不受我国涉外经济合同法的调整(见该法第二条)。因为海商法对这种合同做了十分详尽的专门规定(见本书海商法部分)故此种合同不受涉外经济合同法的调整。 二、国际经贸合同及相应的法律 (一)国际经贸合同的范围和概念 1国际经贸合同比涉外经贸合同的范围更为广泛。前者指的是各国之间发生的商事合同。后者指的是某同对外经贸介同。用图表示如下涉外经贸贸合同 2国际经贸合同的慨念。由上图可知。各国私人之间的纶贸合同即国际经贸合同。这种合同的签订也是以赢利为目标的。 (二)国际经贸合同法的范围 正如上文所述，涉外经济贸易合同

4、法规。包括该国对外经济贸易合同的国内立法、最高立法、司法和执法机构对这些法律的具有法律效力的解释以及该国正式缔结或参加的双边经济贸易条约或多边国际经济贸易公约中有关合同的条款。而国际经济贸易合同法的规范则包括各国的涉外经济贸易合同的国内法规及有法律效力的解释、国际立法和各国参加或签订的双边、多边国际经济贸易协定、公约和惯例。为便于解释，可参看以下图解： ·224·涉外经贸合同法贸合同法 ij水按时、按质、按量做好进u工作；2及时旬r货郜¨通报行情和业务进展情况不得自行更改订货要求。3负责对外谈判的商务部分；4及时将合f叫副本转给订货单位，以便及时开证等；5及时对外

5、索赔；6外贸公司未及时完成任务时，要赔偿订货部门的损失并自行承担一切费用。 (三)既向委托人又向外商收费，是不合理的 在我国的技术引进的业务中有的外贸公司，一方面从国内引进单位收取手续费同时又向外商收取代理费致使外商将其支付给我国外贸公司的代理费加进合同总价之中，这就既增加了引进单位的负担，又有背于各国民法关于代理的原则(即代理人不能既是委托人的管理人又是第三人的代理人)。对此种方式我国经贸部予以禁止。我国经贸部明确规定，凡属收了国外厂商代理费的就不应再向国内引进单位收手续费。第二节国际经贸合同的种类 一、国际经贸合同的种类 国际经贸合同要比涉外经济合同法所包容的合同种类更广大致包括8个方面，

6、30多种合同。 1商品交易方面：有国际货物买卖合同、成套设备进出口合同、包销合同、委托代理合同、寄售合同、易货贸易合同、仓储保管合同、补偿贸易合同等。 ·225· 国际工程合作方面：有国际工程承包合同(包括勘探、设计、施工、安装等)、工程合作合同。 2国际劳务合作合同、来料来样加工合同、承揽合同、加工装配合同、船舶修理合同等。 3国际科技合作方面：有技术开发合同、技术合作合同、技术引进合同、技术转让合同、技术服务合同、技术咨询合同、技术使用许可合同、专利许可实施合同、商标专利转让合同等。 4外国投资方面：有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源

7、合同(包括石油、矿产、风险、作业承包合同等)、合作生产合同、专利、商标、技术诀窍转让合同等。 5金融方面：政策调整贷款合同、行业贷款合同、商业信用贷款合同、出口信用贷款合同、补偿贸易贷款合同、引进技术贷款合同、进口设备贷款合同、基建工程项目贷款合同、开发基金贷款合同、专项贷款合同。 6租赁和保险方面：有国际租赁合同、涉外担保合同、涉外保险合同(各种保险类别)。 7运输方面：有国际海上货物运输合同、铁路货物运输合同、公路运输合同、航空运输合同、货物各式联运合同、邮政运输合同、管道运输合同、集装箱运输合同等。 8其他方面：有保证合同、外企劳动合同、涉外培训合同、国际广告合同、仲裁合同、经营管理合同

8、等。 二、涉外经济合同法第二条明确规定了其调整适用的经济合同种类，有以下18种。 中外合资经营企业合同。 中外合作经营企业合同。 中外合作勘探开发自然资源合同。 对外加工装配合同。 ·226· 国际货物买卖合同。 补偿贸易合同。 国际信贷合同。 国际租赁合同。 国际技术转让合同。 国际工程建设承包合同。 国际工程项目勘察设计合同。 国际间成套设备供应合同。 国际劳务合同。 国际科技咨询服务合同。 涉外担保合同。 涉外保险合同。 涉外仓储保管合同。 涉外委托代理合同。 三、几种特殊涉外经贸合同的适用法律 有关国际运输方面的合同，没有列入涉外经济合同法的调整范围之内。原因是这些

9、合同必然要涉及到海上侵权、海事共同理算等问题。因而，国际上对此也有一些专门的规定和公约。我国于1952年参加由原苏联东欧11国组成的“铁路合作组织”所缔结的国际铁路货物联运协定我国同这些国家之间的铁路货物运输合同中的法律问题完全由该协定调整。我国还先后加入了1929年的统一国际航空运输某些规则的公约(即华沙公约)，和1955年的修改1929年统一航空运输某些规则的公约的协定书(即海牙议定书)。我国和其他缔约国之间的航空运输合同中的法律问题即须根据这两个条约来处理。·227·第二章合同法的基本原则 我国涉外经济合同法始终体现了签订涉外经济合同必须遵循的独立自主、互利平等、参照

10、国际惯例这三项基本原则。第一节独立自主原则 我国的涉外经济合同法的总原则规定订立经济合同必须遵守中华人民共和国法律，不得损害中国的社会公共利益。西方国家也有类似的规定只不过在提法上与我国略有区别。他们的术语是公共秩序。我国涉外经济合同法第九章进一步规定·违反中国法律或社会公共利益的条款。须经当事人协商予以取消或者改正后合同方可有效，同时第七条规定凡中国法律、行政法规规定应由国家批准的合同，获得批准时方为合同成立。以上这些规定都体现了签订涉外经济合同时必须维护国家主权和社会公共利益，坚持独立自主的原则。我国当事人在同外商签订涉外经济合l司时，要考虑到作为中国的法人。在合同中不能订立违背

11、国家利益和法律的条款。从客观上讲违背独立自主原则的涉外经济合同，在法律上也是不成立的。例如。有的涉外合作经营合同明文规定：每个工作日为12个小时这就违反了我国劳动法的8小时工作制，这些做法违反了我国的法规，因而。是不尊重我国主权的表现。第二节平等互利、协商一致的原则 我国涉外经济合同法第三条规定：“订立合同·应当依据平等互利、协商一致的原则。”第十条又规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同尤效。” ·228· 以上条款为当事人公平合理地订立和履行合同提供了法律保障。平等互利是基本原则之一。对初次接触的外商首先应进行资信调查，以便了解其经营能力。由于我方通常不大好意

12、思与外商谈条件所以，必要时可请有经验的律师参与谈判。这样既可不伤和气，又可实现互利。第三节参照国际惯例的原则 国际惯例按其约束力不同可分为“强制性”的和“任意性”的。前者指世界各国普遍承认和遵守的。后者指经过当事人选择才有约束力的。 我国涉外经济合同法第五条规定：“中华人民共和国法律未做规定的。可以适用国际惯例。”为使合同具有双方均可接受的准据法。合同中的部分条款就要适用国际惯例。这样做不仅可以说服对方放弃某些不公平的条款，而且使双方尽可能地达成一致的协议。·229·第三章合同的成立、履行和违约救济第一节要约与承诺 要约亦称发盘或发价，是一方当事人向另一方当事人提出订立合同

13、的建议。提出订约的一方称为要约人，另一方称为受要约人。 有关的法律对要约的规定通常有三方面的内容：(1)订约的意图和订约的条件；(2)要约人能否撤回要约或更改要约的内容；(3)要约的失效。 承诺亦称为接受，是指受要约人完全同意了要约的意思表示。要约一经有效的承诺即达成一项合同。 法律对承诺的规定通常包括：(1)承诺的要件，即构成一项有效的承诺必须具备的一定的条件；(2)承诺的形成与传递方式；(3)承诺的生效；(4)承诺的撤回。 相关的国际公约和各国的法律对要约与承诺的规定是不尽相同的。 1联合国国际货物销售合同公约对要约与承诺的规定。 向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定

14、并且表明要约人在得到受要约人接受时受其约束的意思，即构成要约。 要约于送达受要约人时生效。 在未订立合同之前。要约得予撤销。但在下列情况下，要约不得撤销id要约写明接受要约的期限而期限尚未届满或以其它方 230·式表示要约是不可撤销的ib受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该项要约的信赖行事。 受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约，即是承诺。 接受要约的通知送达要约人时生效。如果表示同意的通知在要约人所规定的时间内未曾送达要约人，承诺就无效。 对要约表示承诺但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝该型羞煎盛厦要约i逐险)。但是，对要约表示承诺但载有添加

15、或不同条件的答复，在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约条件以及承诺通知内所载的更改为准。 如果要约人同意，逾期承诺仍有承诺的效力。 如果撤回通知于原承诺应生效前送达要约人。承诺可撤回。 2英美法及大陆法对要约与承诺的规定。 各国法律一般都认为，要约的目的在于订立合同，要约人的这种意思表示必须清楚确定并传达给受要约人，一旦受要约人承诺·合同即告成立。 北欧国家的法律要求要约必须向一个或一个以上特定的人提出。但是，英美法允许要约也可向不确定的任何人提出。 明确表示订约的主

16、要条件，其目的在于确定要约人订约的真实意图并据此确定合同的内容。但美国统一商法典规定只要当事人有订约的意图，某些主要条件虽然在要约中没有明确。但只要有合理的确定依据、方法或在法律上可以加以确定的，要约仍属有效。 要约人能否撤回要约或更改其内容，各国法律对此有不同规定。德国民法典规定：除非要约人在要约中注明有不受约束的词句要约人必须受其要约的约束。如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约。如果在要约中没有规定有效 ·231·期，则依通常可望得到答复以前。不得撤回或更改其要约。英美普通法则认为要约原则上对要约人无约束力，要约可以在它被承诺以前随时撤回或更改其内

17、容，只有当要约有时价或在要约的许诺文件上签字腊封。对要约人才具有约束力。 关于要约的失效一些国家的法律都有一些具体规定：a由于要约人撤回要约而失效b要约中规定的承诺期限已到，如未规定承诺期限则在超过合理时间(英美法的规定)或超过依通常情形可期待承诺达到的期间(大陆法的规定)要约失效ic要约因遇到受要约人的拒绝或提出反要约而失效；d要约因遇到要约人或受要约人死亡的情况下失效。 对承诺要件的规定：a承诺必须由受要约人向要约人做出b·承诺必须在要约指定的有效期限内做出ic承诺必须与要约内容一致。如果承诺的内容与要约内容不同，这就不是一个有效承诺·而是反要约。但是在美国统一商法典中

18、规定：如果双方都是商人此附加条件即成为合同的一部分。但以下三种情况例外：(1)要约中明确规定承诺该要约的生效条件；(2)新增加的条件对要约做了实质性的更改；(3)要约人在接到承诺后已在合理时间内向受要约人作出拒绝新增加条件的通知。 承诺生效的时间，有两种差别较大的规定。一种是英美法采取的发信原则即以信件、电报做出承诺时只要受要约人把信件投邮或把电报送交电报局时，承诺即告生效，因而合同自受要约人发出承诺时起成立，即使信件、电报在传递过程中丢失，合同仍可成立。另一种是大多数大陆法国家尤其是德国法采取的受信原则，即必须在要约人收到承诺时。承诺才生效。因而合同自要约人收到承诺时起成立，如承诺信件或电报

19、在传递过程中丢失·合同不能成立。 根据各国的法律，承诺一旦生效即不可撤回。但采取受信原则的各国。规定承诺可以撤回但撤回通知需与承诺通知同时或提前 ·232·送到要约人。 3我国涉外经济合同法中，对要约与承诺未做出具体的规定相应的条款有，第七条：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字·即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议。一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”另在第五条中规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。” 由于我国是联合国国际货物销售合同公约的缔约国之一。我国的当事人在订立涉外经济合同，特别是外贸合同时

20、应尽量参照该公约的规定。第二节合同成立方式及效力 合同的成立一般有三种方式： 一、自动成立 当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字。即为合同成立。这种方式适用于双方当事人在同一地点签订，又无需有关政府批准的合同。例如以函电达成协议，受约人的承诺送达要约人时，合同即为成立。我国涉外当事人之间签订的经济合同大部分为自动成立。 二、合同经确认成立 当事人通过信件、电报、电传等达成协议，一方当事人要求签订确认书的情况下。签订确认书时。方为合同成立。确认书为一种内容简单的书面合同。要约方当事人要求签订确认书应与其要约同时提出或在其有权撤回要约的期限内送达受要约人。受要约方当事人提出签订确认书要求的。也

21、应在答复原要约的同时，或在其有权撤回该答复的期限内送达原要约人。附有签订确认书要求的答复。构成反要约。除要求签订确认书的一方明确表示以其一方确认和签字为准的以外，确认书应由双方签字。双方隔地签订确认书 ·233·的，经签字的确认书相互送达后，合同方为成立。 一般的国际商务合同确认成立的情形并不少见。 三、批准成立 根据有关国家的法律和政府的法规等规定，应由政府批准的合同，获得国家规定的审批机构批准时。或者该审批机构在规定的期限内没有作出决定因而依法视为批准时，方为合同成立。 中国须经国家主管机关审查批准的合同包括：根据中外合资经营企业法，专利法和国务院颁发的对外合作开采海洋

22、石油资源条例、技术引进合同管理条例以及国务院关于对外借款问题等规定，所签订的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同、海外设立合资企业合同、补偿贸易合同、技术引进合同、中国单位或个人向国外转让专利权或涉外专利申请权合同、技术服务合同、涉外版权转让合同和对外借款合同等。 西方国家批准成立的合同主要包括涉及到军事、国防等的高技术、新技术及其产品的转让、出口等合同。如巴黎统筹委员会对向共产党国家出口的限制范围内的有关合同等。 无论上述哪一种方式成立的合同，都须符合以下形式条件：(1)合同必须采用书面形式。包括信件、电报、电传、确认书等，由当事人或其正式授权的代理人签字

23、。我国涉外经济合同法要求，合同必须以书面形式订立。(2)口头，书面和行为均可使合同成立。由于各国法律对于合同成立的形式要求不同，对某些合同的成立，即可以是书面的，也可以是口头的，甚至可以是某种行为表示的。第三节合同(成立)的效力 合同的效力即为合同的有效性。或合同的有效成立。一般说来，合同的效力有以下几个条件：(1)当事人必须具有合法的资格，即具有签订该合同的权力能力和行为能力；(2)双方当事人就合同 ·234·内容意思表示一致，达成协议；(3)合同的形式、内容和成立程序要符合有关当事人国家的法律或国际惯例。 一、有关当事人的资格和能力 1合同的当事人不具备合法主体资格的，

24、则合同无效。如一方或双方当事人尚未注册成立而以企业的名义签订涉外经济合同的；我国一方当事人未经政府批准授权经营对外经济贸易业务或者超越我国工商行政管理机关核准登记的经营范围而订立的涉外经济合同。 2各国法律对合同当事人的订约能力都有所规定。一般规定为：一个成年的自然人原则上都有订立合同的能力。但是，以下几种人为无订约能力的人或其行为能力受限制的人，即：未成年人、精神病患者、酗酒者。 二、有关当事人的意思表示 各国合同法一般都要求合同当事人的意思表示必须真实而无瑕疵。如果意思表示不真实可依法申请撤消合同或主张合同无效： 1欺诈。指一方为了从另一方那里图谋利益，故意使另一方产生错误的一种手段。 2

25、错误。指当事人的认识与客观存在的事实不一致，订约的意思表示有错误。 3胁迫。指一方使用暴力或恐吓手段并由于这种故意行为使缔约另一方产生恐惧而行不由己。 三、合同适用的法律可判断合同是否有效 各国涉及合同的法律既有相近之处。又有很大的差异。因此·合同中若有法律适用的条款，可依据所适用的法律来判定合同是否有效。例如，如果适用我国法，口头的外贸合同无效；如果适用香港法则认为该合同为有效。而我国某外贸公司在口头与港商达成协议后，还自认为是无效的时候。港商在港起诉+经审理，香港最高 ·235·法院判定该合同有效。并判定我方赔偿对方85万美元。 我国的涉外经济合同法还规定：涉

26、外经济合同部分条款被确认无效，如果不影响其他部分效力的。其它部分仍然有效。无效条款经当事人协商同意，予以取消或改正后·合同其它条款一般仍从合同订立时具有法律约束力。第四节合同的履行和违约的救济 对本节标题的题解：合同的履行，是合同各方履行合同义务。各国合同法的基本目的都是要求合同当事人遵照履行合同各项条款。违约(breach of the contract)是指合同的一方部分地或全部地没有履行合同义务的行为。违约救济也叫违约补救(remedy)，是指一方因另一方违约而受到损害时从法律上进行补偿的方式、方法。一一j_一一一 一、各国法律对合同履约的一般规定 (一)大陆法的规定 我国的涉

27、外经济合同法第16条规定，“合同依法成立，即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务·任何一方不得擅自变更或者解除合同。法国民法典规定，“依法成立的合同·在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力。”德国民法典也规定，“债务人须依据诚实与信用，并按照交易惯例，履行其给付。”(这里的“给付”指的是合同当事人的合同义务，不仅仅是指货币的支付”。) (二)英美法的规定 英美法也与上述规定基本一致，认为当事人在合同生效后·必须严格遵守合同的条款。例如，美国统一商法典)(uniform cornmercial code)就规定了合同履行的提供(tender)，对于“提供”

28、的作用可理解为合同当事人一方旨在履行其合同义务的准备业已就绪。如果债权人不拒绝，他愿意和能够履行合同的必务。 在美国商法看来，合同履行的提供与实际履行了合同义务具有相同的法律效力。1966年美国的斯蒂尔诉诺思拉普一案就体现·236·了这一原则1962年2月4日，原告为赎买地产而向被告查询有关欠款的数目，被告却避而不应。2月21日，原告筹足资金，通知被告，但被告仍不应，原告被迫于2月23日起诉，法院经核实·原告尚欠被告3453美元。并将赎买期延至1965年3月1日。1964年10月28日·原告将款如数交法院。法院认为，原告曾几次做出履行赎买义务的提供，被告

29、均拒绝。故判令原告有权收回地产。 国际经贸合同订立后，双方都有违约的可能。各国法律都规定·一方违约而使对方的权益受损受损方有权以适当的补救措施进行救济。 违约情况下的救济措施，除要求违约方实际履行外或赔偿损失，或行使中止权，或解约，或交付违约金等等。 二、合同的实际履行原则 (一)实际履行的含义 实际履行原则，如果从广义上说是与前面讲的合同履行的慨念一样就是都必须遵守。如时间、地点、标的物、数量、品种、价格、质量等项条款，都要在实际上履行。合同的实际履行原则和前文所述的“重合同守信用原则”是完全一致的。 以上是从广义上解释合同的实际履行原则。但是从狭义上说，实际履行是在当事人违约时，

30、另一方有权要求其按合同的全部规定来履行合同。换言之。违约方用倾向等方式来进行补救，是不合乎实际履行的原则的。例如假设合同规定如未按合同数量交货其赔偿额为未交货货款的25。而卖方果然交货数量不足，买方按实际履行的原则，要求对方补交未交的货物，并赔偿迟延交货所造成的损失，这就比仅仅得到25的未交货货款的赔偿金更为经济。 (二)大陆法的规定 实际履行是大陆法的主要救济措施之一。如果一方提出了实 ·237·际履行的请求，法院大多支持。因为，大陆法认为·一方不履行合同时只要这种履行尚属可能。另一方就可以要求其按合同履行义务， (三)英美法的规定 英美法中的实质性(subst

31、aitially)履约的概念，与大陆法的实际履行的原则基本一致，但又略有区别。它指的是诚意地实际履行了其义务却又在履行上有某种小的瑕疵(defectively)的一方有权得到另一方依据合同的补偿。例如，在买卖行为中卖方按期交付了合同项下的大米100袋，但因疏忽而使这00袋大米中混入了两袋次级的大米。在这种情况下。就是实质性履约。因此卖方有权获得减去不合格的两袋大米之后剩余的98袋大米的合同价款(这两袋大米亦可减价计入卖方的总卖价中)。但是·英美法并不把实质性履约当作合同救济措施。这就是实质性履行与实际履行原则的主要区别之一。 在英美法看来实际履行作为救济方法有两种：第一种是依约履行(

32、specific performance)之诉，法院会强制被告履行其合同义务而不允许以损害赔偿金的方式代替之；第二种是价金之诉(actionfor price)即卖方在买方无理拒收货物时，法院可应其请求而判令买方给付价款。尽管英美法与大陆法都有实际履行的规定·但二者的主要区别是前者把这一原则作为主要的救济手段之一。后者则、把此原则当作一种特殊情况下补充性的救济方法。一般在买卖的标的物是市场上不易买到的特定物或稀有名贵物时·法院就会考虑作出实际履行的判决。 (四)公约的规定 公约既规定了“买方可以要求卖方履行义务”(46条)，又规定了。卖方可以要求买方支付价款收取货物或履行他

33、的其他义务。并且公约第28条还规定了：“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务法院没有义务作出判决，要求具体履行这一 义务。除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”公约的上述规定，既肯定了实际履行的原则又综合大陆法和英美法在具体规定上的优点。还给法院在实施实际履行原则时以较大的自由裁量权。因此，当我们把公约作为合同的准据法时，应当注意到公约的这一类特点。 三、赔偿损失 各国都有这方面的规定。 (一)我国对赔偿损失的规定 涉外经济合同法第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件即违反合同时，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。

34、采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的。另一方仍然有权要求赔偿损失。”这规定了受损方享有的一项重要的补救权利。一旦出现涉外经济贸易合同的纠纷。在明确了违约责任的前提下如何确定赔偿损失的范围就成了问题的焦点。对于行使补救权利的范围，该法第19条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任应当相当于另一方因此所受到的损失。但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。“对于赔偿损失的范围最高人民法院进行了司法解释：“一方当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿男一方当事人因此所受到的损失一般应包括财产

35、的损毁、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用。以及合同如能履行可以获得的利益(在国际货物买卖合同中，就是指利润)但不得超过违约一方当事人在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。“所谓应当预见到的，就得按照比较通行的标准，一个正常智力的商务人员通常情况下应当预见到的该合同的利润收益。这一规定还隐藏这样一个原则：当一方已经违约并造成了损失的时候，而另一方(即受害方)明知损失在不 ·239·断扩大，却不立即采取补救措施。那么对于扩大的这一部分损失，受损方没有权利要求赔偿(见涉外经济合同法第22条)。 (二)大陆法和英美法对赔偿损失的范围规定 损害赔偿(damage

36、s)这一术语的含义就是赔偿损失的意思。 大陆法系的德国法和法国法都规定了赔偿损失的范围。两国都确认，赔偿的范围既包括现实损失也包括所失利益。例如·建筑商交工时房屋的质量或数量不合乎合同的约定，就是现实损失，而建筑商未按时交工给房主造成(利用此房预期得到)的营业损失则是所失利益。 (三)英美法对赔偿损失的计算规定更为详细 美国统一商法典规定，在赔偿损失中既包括直接损失，也包括附带的损失和间接的损失(incidental and consequential damage)。但具体说来，在间接损失方面，法典只允许买方在交货的质量和规格不符合约定时有权索取赔偿，不允许卖方享有这种对等的权利。

37、 quattlebaum vschuff一案的判词便是一个有力的佐证：由于卖方不能及时从买方取得货款去支付自己的债权人·并因此而遭受了其他经济损失，但这与卖方有权从买方那里得到的赔偿损失无关。该法典确认了直接损失的赔偿范围：赔偿损失原则上要使受损方达到合同已经正确履行时的那种状况，即受损方得到预期的合理利润。假设一级葵花籽油数量为1000吨·按照1989年10月5日的世界主要商品价格表的每吨价为500美元，双方成交了。但交货时。卖方交的是三级葵花籽油，在买方接受该货物时，当地每吨三级葵花籽油的价格是480美元，每吨一级葵花籽油的价格是530美元，按法典2714条，买方可得的

38、赔偿金额为(530480)×10005万(美元)，相当于买方预期得到的利润。如果不是按上述方法计算，而是以合同价格为准，则(500480)×10002万(美元)。赔偿额度显然不足以抵偿买方合理的预期利润。反之·卖方直接损失的受偿额的计算也是相应的：卖方作出供货表示的时 ·240·间和地域的市场价格，与未付款的合同价金之间的差额总和就是卖方的合理预期的利润收入。 美国商法典对于买卖合同双方违约造成对方的附带损失，也要求违约方给予赔偿。法典2710条规定了卖方遭受的附带损失及其计算方法。卖方的附带损失为：卖方在买方违约后为了制止交货而产生的费用，合

39、同项下货物的运送、照料、保管而产生的合理费用或佣金，与货物追回、再售相关的或其他因买方违约而发生的费用等诸项费用之和。法典2715条(1)款规定了买方的附带损失的范围：包括合理拒绝的货物在检验、接收、运输、照料和保管等项业务中合理的费用、补进货物而合理费用或佣金，因卖方迟延交货或其他违约行为附带产生的任何其他合理费用。 法典还规定了减轻损失的原则。即买方在知道卖方违约后，应当立即合理地到市场上另外采购，不能消极观望，坐等合同项下的货物价格上升而扩大了损失的范围并企图通过索赔得到商业利润。 在计算赔偿的数额上，通常是，直接损失加上附带损失再加上间接损失(如果合理合法的话)，减去因违约方违约而节省

40、的费用(见2708条(1)款)。 英国法律中的哈德里诉巴辛达尔的判例，对合理预见到(teasonably foreseeable)作了解释：磨坊主把机器上的一个坏机轴交给承造人，委托其找工厂重做新的但承造人未能在合理的时间内交付新的机轴。增加了磨坊的停工时间磨坊主因此要承造人赔偿因迟延交付新轴而造成的利润损失但因为磨坊主没有预先告知承造人如不按时交付新轴所造成的利润损失承造人认为磨坊有备用机轴因而不急于履行合同，是完全可能的。所以法院判令承造人对迟延交付期间造成的利润损失不负赔偿责任。 (四)公约的74条至77条是关于赔偿损失的范围与方法的规定。主要有以下三点： ·241·

41、 1公约对损害赔偿的范围在公约的第74条作了规定，“一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而造成的包括利润在内的损失额相等。但这种损害不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”这与我国的司法解释是一致的。 2减轻损失的原则在公约中也同样重要。公约第77条规定，声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施·减轻由另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。这项规定也是与我国的司法解释相一致的。 3公

42、约的75条和76条专门规定了损害赔偿的计算方法。这种计算与英美法的规定大致相同。 四、中止权的行使 合同在履行过程中，一方当事人暂停止履行其合同义务即中止合同。那么。哪些情况下可以行使中止权?对此各国都有不同的规定。 1我国的涉外经济合同法第17条有规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时。可以暂中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据·中止履行合同的，应当负违反合同的责任。” 2英美法也有关于合同中止权的类似规定，但用词有所不同。美国统一商法典的术语是“履行的不牢靠(insecur

43、ity)，指的是在合同履行过程中，例如在卖买行为中，买方发现卖方已经提交给其他买方的货物有瑕疵，而这种货物正是卖方将要提交给自己的，这样买方就有了中止合同的证据。他可以按照合同履行不牢靠的法定依据，中止合同。该法典规定，履行合同过程中的一方有履 ·242·行不牢靠的情况，另一方就可以要求其提供正确履行合同的充分担保(adequatt assurance 0f due performance)。此规定有四项内容： (1)合同对任何一方当事人都规定了义务：一方不能损害另一方要求正确履行合同的利益和欲望。当对方合同履行不牢靠的合理根据产生时，另一方可以书面方式要求对方提供正确履行

44、合同的充分担保；如果此要求在商业方面合乎情理，他有权在得到上述保证之前，对尚未收到约定偿付的事宜中止履行合同。 (2)在商人之间，怎样才构成合同履行不牢靠，对合同履行的保证怎洋才算达成充分，应按商事标准来决定。 (3)接受了任何不适当的交货或付款，并不妨碍受损害方要求对以后的合同履行提供充分担保的权利。 (4)得知正当的要求之后。在不超过30天的一段合理时间内。未能提供正确履行合同的保证，即视为违约。 3公约。暂时中止对合同的履行而行使中止权，也被公约所肯定，只不过公约是将这种情况作为预期违约来处理。预期违约(anticipatory breach)，是公约的一个独特的概念。公约第71条对此规

45、定了三款： “(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务： (a)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷。 (b)他在准备履行合同或履行合同中的行动。 (2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。 (3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证。则他必须继续履行义务。” 4行使中止权的注意事项， ·243· (1)中止权行使的

46、条件，亦即一方有另一方不能履行合同的确切证据。例如： 1对方资不抵债，临濒破产。履行合同已不可能； 2法令的变动。对方所在国家的外汇法律或政策发生了变动使其不能支付该合同项下的货款；贸易双方的所属国变为敌对国或发生了战争； 3特定的标的物丢失。例如合同项下的标的物是著名的匠人制造的一套精美的家俱但该制造者已故这种家俱已经不可能再生产了。可是这套家俱都被焚毁了； 4发生不可抗力的情况。例如：地震使供货方暂时不能生产出合同项下的货物。具有类似以上四种不能履行合同的确切证据，当事人就能行使中止权。 5一方没有向行使中止权的另一方按时提供有效的充分的担保。 在以上五种情况下，可以行使中止权但必须有证据

47、。 (2)应当在行使中止权之前或同时立即通知对方，以便对方能够及时采取补救措施。或者采取担保措施。 通知对方时可能会有两种情况：一种是合同完全中止；另一种是被通知方对合同担保或补救，使合同继续履行。 涉外经济合同法第18条和第29条都规定了通知义务。除非通知义务因为不可抗力等原因而不能履行，从而单方面地在未通知的情况下就中止了合同的履行，都要承担违约责任。 (3)对方原来就有担保，这种情况下不能行使中止权。除非能证明其担保不能抵偿该合同继续履行所遭受的损失，方能行使中止权。例如：在合同中，当买方要求卖方对交货无瑕疵作出担保时，有良好的履行能力和商业信誉的卖方只是以书面允诺：他将注意使设备完全合

48、乎合同约定的技术标准，在这种情况下·有了这项书而允诺也就够了。但是如果买方发现卖方现有的生产条件制造台 ·244·同项下的成套设备有一定的困难而且声誉不佳，则作出上述允诺显然是不充分的保证，而必须让其提供更充分的担保，并且要同时辅之以调换、修理、价格减让或其它的补救措施。 (4)如果因为中止合同履行而诉讼，行使中止权的一方负有举证责任。综上所述，中止权的行使必须十分审慎。首先应当了解这方面的法规和司法上的解释，避免双方对合同中止权的行使和相应的担保措施的提供等一类问题上理解不同。并由此妨碍商事活动的进行。其次行使中止权并不是目的目的应当是争取合同履行中出现的各种问

49、题合理地妥善地解决。最后。中止合同与终止合同不是一回事。所以行使合同履行中的中止权的那些法定条件一旦改变，就应当立即恢复对合同的履行。 五、其它合理救措施 根据合同性质和合同的规定。有关情况可采取下列措施：(1)请求法院对合同项下的货物保全；(2)请法院拍卖债务人的财产冻结责任方的银行存款；(3)直接要求对方进行修理、排除产品缺陷和换货；(4)如数量不足，要求对方补足数量；(5)要求对方对其不合乎合同要求的商品降价或重新加工改进等等。应注意的是合同履行不能以强制履行作为主要措施，虽然要主张实际履行的原则。但应与对方协商。要求对方尽可能自愿地来实际履行。因为强制履行并不容易做到，除非被执行方的货

50、物或款项就在所诉法院的管辖范围之内。在大多数情况之下，经过双方磋商之后，形成一个方案。这个方案既可以是实际履行的方案，也可以是用某种补救措施之一所形成的方案。还可以是几种补救措施并用的方案。例如，我国山东省造纸厂引进法国某公司的不合格的卷烟生产线的实例，就是我方按合同以574万美元买回的本应是一条全新的，未使用的先进的一流造纸生产线。而实际到货却是主要零件属旧货翻新，部分零件设计、规格与合同不符的不合格设备，直接损失达200万美元，而赔偿金额为120万美元。这个120万美元的索赔协 ·245·议，就是经过了双方多次协商之后达成的。这里选用的就是赔偿损失这一补救措施。假如上述

51、实例中的法方公司既赔偿损失又将设备的主要部件进行退换，这属于二种补救措施同时并用的情形。 双方交叉违约时，也应按照各自违约情况承担违约责任·选用相应的补救措施。 案例：我国机械厂(甲方)与香港有限公司(乙方)在1982年5月订立的加工合同，经过批准后执行。合同规定当年年底以前，甲为乙加工出松木条25万英尺(这里的标准物条款规定得不明确)。每英尺的加工费为15美分。加工费总计375万美元。甲方负责将加工好的松木条运到广州的一个油画厂。1982年5月一8月·甲方加工了798万英尺，加工费109万美元，于同年分两批运到广州油画厂，结算时，乙方拒付。故诉至法院。法院认为这个案件中合

52、同规定不明确。合同对加工物的规格、用什么料、质量条款、验收条款和支付上的保证措施等等内容都没有作出规定。因此，双方都马马虎虎，都不大负责任。对合同纠纷的发生都应承担过错责任。在此基础上。主持调解双方重新达成协议，补上缺漏的条款·重新履行合同。与违约救济相关联的是保证人的责任。实际上违约救济也可以通过保证人履行义务而实现。但保证人的担保是有一定范围的。超出这一范围，保证人就不负责任了。一般在合同担保期内，担保人担保合同的全部义务。若是合同担保范围不明确，就推定其负全部担保义务。所以担保范围应当在合同中写明确。 六、不可抗力与免责情形 (一)不可抗力与免责情形 当事人在订立合同时。不能预

53、见其发生和后果不能避免，并不能克服的事件称之为不可抗力(force majeure or act。god)。第24条 l、公约中的不可抗力概念 公约采用“非所能控制的障碍”的术语与我国的“不可抗 46·力”的法律用语不同，也与大陆法中的“情势变迁”和英美法的“合同落空”的词语形成区别以防止人们对这一概念产生理解上的分歧从而使各国都比较容易地接受这一概念。公约第179条第(1)款规定了这一慨念：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。” 由于公约和我国涉外经济合同法都没有规定“障碍”或“不可抗力”的范围和种类，因而我国涉外经济合同法第24条第四款就将此项工作交给合同的当事人了。这样一来，不可抗力事件的范围可以由当事人在合同中具体约定。 国际上通行的是将不可抗力事件区分为两类：社会事件和自然事件。前者诸如战争、禁运、武装叛乱、政府禁令等等·后者包括地震、水灾、旱灾等等。罢工算不算不可抗力事件?这要由当事人来约定。资本主义国家经常发生罢工，外商一般都坚持把罢工写进不可抗力条款。而我方人员则可以提出：全国性罢工可以作为不可抗力事件来处理，而局部的车间或分厂或分公司、子公司的罢工，不能作为不可抗力来对待。因为这