第六章合同的转让、终止

1、第六章合同的转让和终止合同的转让和终止 第一节 合同的转让 一、合同转让的概念 合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人。 合同转让，可以依据当事人之间订立的合同而发生，也可以因为法律的规定而产生。因为法律规定而产生的合同转让，最典型的是因法人合并和分立而产生的合同权利义务的转让。 二、合同转让的性质、种类 三、合同权利转让 （一）概念 合同权利的转让涉及到两种关系，一个是债权人与债务人之间的原合同关系，另一个是出让人与受让人之间的转让合同关系。 三种不同的规定: 1.自由主义 2.通知主义 3.债务人同意主义 （二）限制 1.合同性质 2.法律规定 3.

2、当事人的约定 四、债务承担 （一）概念、分类 在美国法中，合同义务的转让有两种方式，分别是代为履行和合同的更新。前者是指由第三人通过代为履行的方式来承担合同义务，但原合同债务人仍要对合同义务的履行承担担保责任。后者指原债务人脱离原合同关系，由受让人对原合同义务负全部责任。 并存的债务承担 免责的债务承担 （二）转让条件 1.形成协议 2.属可转让范围 （三）对撤销权的影响 五、债权债务概括转让 （一）概念、分类 （二）条件 第二节 合同的终止 一、合同终止的概述 （一）合同终止的含义 （二）合同终止的事由 二、合同的解除 （一）合同解除的基本含义 广义的合同解除，指在合同有效成立之后，因当事人

3、一方的意思表示，或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。 狭义的合同解除仅指依解除权发生的解除，只包括约定解除、法定解除两种，而不包括协议解除。 适用于有效成立的合同;必须有解除的意思表示和行为;使合同关系终止的法律效力。 （二）解除合同的法定事由 1.因不可抗力致使不能实现合同目的 2.在展行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不及行主要债务（因预期违约而生之法定解除权） 3.当事人一方迟延展行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 4.当事人一方迟延展行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 5.法律规定的其他情形 合同法第167条、203条、219

4、条、224条、227条、231条、233条、248条、253条、259条、268条等对法定解除合同的其他情形都作出了明确的规定。 （三）合同解除的溯及力 是指合同解除行为对合同解除时点以前的合同关系所具有的溯及既往地予以消灭的效力，本质上属于解除效力的范畴。 近代法国民法、德国民法均规定合同解除后当事人之间负有恢复原状之义务，且具强制性。 英美法一般主张解除无溯及力，即使认为有溯及力，也仅仅是在“经济上”恢复到合同订立前，事实上、物理上的恢复原状并非必须。 合同法第97条对合同解除的效力作出了规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，

5、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 显然，合同法并未肯定合同解除是有溯及力的。 判断解除有无溯及力，应区分情况确定;主要区分有: 1）区分继续性合同与非继续性合同。继续性合同的解除无溯及力，非继续性合同的解除有溯及力。 2）区分合同解除的原因。因当事人一方或双方原因解除合同的原则上有溯及力，由于不可归责于双方的原因或者法律另有规定的合同解除，原则上无溯及力。 （四）合同解除与损害赔偿的关系 1.德国法 修改后的民法典第325条规定，“双务合同中解除合同并不排除要求损害赔偿的权利”。 2.法国法 民法典第1184条规定，“双务契约当事人的一方不履行其所订立的债务时，应视为有解除条件的约定。

6、前项情形，契约并不当然解除。债权人有选择之权：或者如给付可能时，请求他方当事人履行契约，或者解除契约而请求赔偿损害。” 3.日本法 日本民法典第545条关于解除的效果中也规定了“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求”。 4.英美法 英国法认为，合同解除仅使合同解除后尚未到期的债务消灭，但解除前已履行或应履行的债务不受影响，而且过错方虽被免除对合同规定的原有义务的履行，但这些义务被从属义务即支付损害赔偿所替代。 我国的法律和学说均认为应该赔偿，而且属于债务不履行的损害赔偿。 三、抵销 （一）债务相互抵销的概念 抵销是指双方当事人就互负种类相同的给付，按对等数额使其相互消灭的意示。 提出抵销的债权称

7、主动债权或反对债权、自动债权；被抵销的债权称被动债权。 抵销权是一种形成权。 抵销权的行使是一项自力救济行为。 （二）债务相互抵销的分类及其价值 1.抵销分为法定抵销和约定抵销 2.抵销制度的价值 第一，抵销具有便利清偿的功能。 第二，抵销的担保功能。日本最高法院的观点：“就行使抵销权之债权人一方而言，在债务人资力不足之场合下，仍能使自己的债权受到确实及充分之清偿利益，这时的主动债权对于被动债权宛如具有类似于担保地位之机能。故抵销之目的为简易及公平，机能为担保”。 第三，抵销制度具有保持公平的功能。对行使抵销权的债权人一方来说，在债务人因违约或破产等原因而导致偿债能力不足时，也能确保自己的债权

8、得到清偿。 （三）法定抵销的条件 第一，须双方互负有效存在的债务。 第二，在适用范围上，只有标的物品质、种类相同才能实行抵销。 第三，主动债权须已届清偿期。 （四）立法缺陷 具体抵销情形法律依据的缺失 表现为：首先，适用范围不够明确，实践中很多问题都缺乏规定，如超过诉讼时效的债权能否作为主动债权主张抵销；连带债权债务中能否进行抵销以及抵销的范围；清偿期未明确规定的可以主张抵销的时间；可撤销债权中抵销权行使的效力如何等。 其次，对抵销的消极要件只做了笼统的规定，而实践中有些情形须明确地加以禁止，如禁止人身损害赔偿之债的债务人主张抵销，向第三人为给付的债不许抵销等。再次，没有明确规定抵销的效力，该

9、条只规定当事人主张抵销时应通知对方，通知自到达对方时生效。 （五）抵销的效力 1.债之消灭 当事人互负债务在相互抵销后，发生债终止的法律效果，具体表现为： 1）双方债务数额相等 当事人双方的债务数额相等，双方的债权债务全部消灭。对于全部消灭的债权，债务人有权请求返还债权凭证。 2）双方债务数额不相等 当事人双方的债务数额不相等的，数额少的一方当事人的债务全部消灭，另一方的债务在与对方债务相等的数额内消灭，余额部分仍然存在，债务人仅就余额的部分负有清偿责任。对于部分消灭的债权，债务人有权请求变更债权凭证。 3）抵销抵充 当事人一方或双方有适于抵销的多项债权，而且双方债权数额不同时，以哪一项债权供

10、抵销或哪一项债权被抵销，就会发生抵销的抵充问题。 司法解释二 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 四、提存 （一）提存的概念 广义上的提存，是指提存人将金钱、有价证券及其他财产寄存于特定的提存部门进而达到特定目的的制度。 以清偿债务为目的的清偿提存、以担保债权为目的的担保提存和以保管标的物为目

11、的保管提存以及执行提存。 在早期罗马法上，债权人受领迟延时，债务人在向其催告后，可将标的物抛弃以免除其责任。 优士丁尼皇帝时，特设提存承审员处理提存事务，提存之日即债务清偿之日。 合同法第101条有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 第102条标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。第103条标的物提

12、存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。第104条债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 （二）提存的特征和功能 特征： 第一，债务人的债务应是须债权人受领或须债权人协力方可履行的给付。 第二，债务人应将标的物交付给特定的提存机构。 第三，债务人提存后，其债务消灭。 功能： 第一，有利于平衡债权人和债务人双方的利益关系，有利于债权立法整体功能的发挥。 第

13、二，有利于澄清讼源、减少讼争。 第三，对于在民事领域用法律手段取代行政手段、减少不必要的行政干预具有重要的意义。 （三）提存的条件 1.具备法律规定的提存原因 提存原因大体上分为三类：债权人拒绝受领、债权人不能受领以及债权人不确知。 所谓不确知：提存公证规则第五条第三项规定：“债权人不清、地址不详，或失踪、死亡(消灭)，其继承人不清，或无行为能力其法定代理人不清的。” 合同法第70条规定：“债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以终止履行或将标的物提存。” 2.具备适于提存之物 第一，在提存的情况下，提存的标的应以物为限； 第二，提存的标的物，原则上应当是依照合同的约定应当向债权人交付的标的物；第三，给付的标的物须适于提存 3.提存之当事人必须适格 由债务人向法定机关提出。 （四）提存的程序 1.提存人向提存机关