论美国的司法审查制度

1、摘要美国司法权快速发展的因素有很多，但关键在于美国建立了司法审查权。美国司法审查权的起源也是引起研究学者们各种各样的争议，其中“马伯里诉麦迪逊”案与美国司法审查权紧紧联系在一起，通过对马伯里案件的分析与探讨其意义，对马歇尔法官的审判与贡献的讨论得出，马伯里案的重大意义并不在于它是否首次创立了司法审查权，而在于其成功地将司法审查权以明文的形式在宪法中所确立。马歇尔法官以高超的审判技巧不仅使马伯里案成为美国司法审查制度发展史上的一块里程碑，更使得司法审查权从传统的政治行为中抽离，划分到法律范围内，在法律与政治之间划分出一条明确的界限，在一定程度上提高了司法机关的地位，使司法机关拥有与立法机关和行政

2、机关相抗衡的力量，最高法院明确拥有了司法解释和司法审查这两项职能。马歇尔领导的最高法院激活了宪法文本的生命力，使其不再只是纸上的具体条款，而是真实渗入体现在每一件案件当中，在真正意义上推动了司法审查权的扩张。关键词司法审查权、美国、宪法监督、马伯里案、最高法院AbstractThere are many factors for the rapid development of judicial power in the United States, but the key is that the United States has established the right to judici

3、al review. The origin of the judicialreview power in the United States has also caused various kinds of controversies among research scholars. Among them, the case of “Marbury v. Madison” is closely linked with the 

4、right of judicialreview in the United States, through the analysis and discussion of the Marbury case. Meaning, the discussion of Judge Marshalls trial and contribution concluded that the significance of the Marbury case was not whether it had created the right to judic

5、ial review for the first time, but because of its success in the judicial review of the constitution. establish. Judge Marshall's superb trial skills have not only made the Marbury case a milestone in the development of the U.S. judicial reviewsy

6、stem, but also removed the right to judicial review from the traditional political actions and was divided within the scope of law, between law and politics. The division of a clear boundary has increased the status of the judiciary to a certain extent so that the judiciary has the power to contend

7、with the legislature and the executive authorities. The Supreme Court clearly has both judicial interpretation and judicial review. The Marshall-led Supreme Court has activated the vitality of the constitutional text so that it is no longer just a specific article on paper, but true infiltration is

8、reflected in every case, which in the true sense promotes the expansion of judicial review power.Keywords: Judicial review, United States, constitutional oversight, marbury case, Supreme Court目录摘要Abstract第1章美国司法审查的历史来源1.1司法审查的涵义1.2美国司法审查的渊源1.2.1美国司法审查与自然法1.2.2美国司法审查与英国普通法至上的传统1.2.3美国司法审查与早期的司法实践第2章美

9、国司法审查制度的确立2.11787年制宪会议上关于司法审查的讨论2.2司法审查制度在马伯里案中正式确立2.2.1马伯里案情2.2.2马歇尔大法官的裁判2.2.3马伯里案的意义以及贡献第3章对美国司法审查制度的评价结语参考文献第1章 美国司法审查的历史来源1.1司法审查的涵义也称为“司法审查”，是西方国家通过司法程序审查和判决立法和行政机构的行为是否违宪的基本制度。 司法审查制度的理论基础来源于宪法是国家的基本法，具有最高的法律效力。 这是（议会和政府）立法执政最重要的基础。 宪法是至高无上的，无论是在形式上还是内容上法律和条例都不能与宪法条款相抵触。 司法机关（主要是最高法

10、院或宪法法院）是保证宪法至上的机关 拥有最终解释宪法的权力。 如果议会或政府制定的法律和法令违反宪法条款，司法机构可以裁定法律或条款违反宪法而宣布其无效。美国宪法大全将其定义为“法院在具体案件中判断其他国家机关合宪性的行为”。1.2美国司法审查的渊源1.2.1美国司法审查与自然法美国的司法审查制度是在自然法学的思想沃土中培育出来的。而自然法的观念由古罗马法学家西塞罗继承和发展。在西塞罗看来，“真正的法律具有正确的自然理性。” 如果制定法律与“真正法律”不一致，那么法律将不再具有法律的资格，将失去存在的价值和意义。研究认为，西塞罗的“真正的法律”对现代违宪审查理论进行了最早的阐明与解释。当制定的

11、法则与自然法的原则发生冲突矛盾的时候，要用什么方式来化解这种矛盾，便引出了“将审查法律是否符合自然法原则的权力赋予给真正的法律”这一条款，而在当时的罗马法体系中，已出现类似的规则，西塞罗更是多次利用此规则来引援自然法原则，从而反对某项不符合自然法精神的法令。在此之外，西塞罗还指出应当赋予罗马元老院对那些不符合“真正法律”的法令进行废除的权力，这在一定程度上为现代意义上的司法审查制度提供了大致完整的制度雏形。1.2.2美国司法审查与英国普通法至上的传统罗斯科庞德曾声称“美国的违宪审查制度是普通法至上理论在美国这片土壤上不断自我发展的产物”。 他认为，美国的司法审查与英国的普通法密不可分。并将其认

12、定为美国司法审查的最初来源。英国的普通法发端于十二世纪的英格兰，产生于英国封建专制制度下，最初是用于平民百姓在地方法院得不到公正的法律保护时，可以向国王申请保护，国王通过下发令状委任普通法院代理身份来进行救济的一项司法法规。在英国开拓殖民地时期，将其宪政和法律也一并带到了殖民地，而美国的前身便是英国在北美的殖民地。爱德华斯科文认为，“英国法官和学者在长期的法律实践中将法律概念与普通法结合起来，从而实现普通法相对于皇室权威拥有的至高无上地位，并进一步将这种先进法律理念推进到处于大西洋另一端的美洲，从而使得美国在漫长的法律实践中形成了的制度化体系。“这为司法审查在美国产生和发展提供了不可缺少的基础

13、。并在北美早期的司法活动实践中逐渐演变发展为司法审查理论，最终在马伯里诉麦迪逊案中由马歇尔大法官裁判，正式地将司法审查作为一项制度确立下来。1.2.3美国司法审查与早期的司法实践1803年以前，美国的司法实践中就已经存在司法审查的作法。宣布独立之后的美国各州都依据本州的情况制定了属于自己的宪法，而各州在将成文的基本权利转化为现实的保护的时候，在一定程度上借助于违宪审查制度，一些州尝试遵循英国议会至上的原则，他们不允许法院怀疑州议会制定的法律是否具有有效性。而在其他一些州看来，法院有权行使审查违宪立法的权力，并在法律违宪的情况下做出判决使其无效。 因此，学者研究认为，在1803年马伯里案之前，美

14、国各州已成为行使违宪审查权力的先驱，越来越多的美国人也开始慢慢接受“那些严重违反宪法的法律法令，对法官来说是合理而合法的判决就是拒绝执行实施它们。”这种观点。在1780年，在新泽西州发生的的霍姆斯诉沃尔顿案件中，没有就法院的合宪性立法。1780年，新泽西州的霍姆斯诉沃尔顿案，在法院并未就立法的合宪性问题进行讨论的时候在Monembe县多达60名居民共同向新泽西州议会写了一封请愿书。 在该请愿书中，该地区的居民抱怨说：“最高法院法官裁定应以违宪为由放弃一些法律。”这一案件当时被认为是司法审查的先例。1785年，戈维尔莫里斯写给宾夕法尼亚立法机构的一封信中提到“新泽西州通过了一项法律，但法律宣布无

15、效，因为法官宣布它违宪。”1802年，在一起案件中表明，福尔摩斯案中，“一项法律被认真审议判断违宪，在案件中无效”。所有这些都表明当时的人们确实将霍姆斯案件确定为美国的司法审查历史上的一个先例。1782年，弗吉尼亚州上诉法院的一起名为共和国诉卡顿案件被认为是早期司法审查实践中最有力的先例。在这起案件中，乔治韦斯法官的陈述被认为是当时有关司法权限制中最明确和清晰的表达。“如果立法机构试图超越人们设定的界限，作为这个国家的公共司法负责人，我将在法庭上，在我的法官席上面对立法机关，指着宪法，并说这是你的权力边界，你可以在那里行事，但不要走得太远。”与此同时，参与此案的布莱尔和其他法官也同意法院有权宣

16、布立法机关的任何立法违反宪法的情况下，宣布该立法条例无效。在1784年，纽约州罗格斯诉沃丁顿被认为是联邦宪法通过前最有名的案件。 当时由亚历山大汉密尔顿为被告辩护，而他所做出的辩护导致此案引起社会巨大的轰动。在汉密尔顿的辩护中表明州的立法不仅违反了与国家之间的法律，更违反了与英国缔结的和平条约，这一辩护主张在当时得到普遍认可，法院同意该州法因为超越和平条约且在二者的冲突范围内因此拒绝适用。此案的意义直接影响了1787制宪会议上关于司法审查的讨论。而汉密尔顿主张法院拥有审查权这一举动使得该案件成为了“美国通往司法审查漫长道路上的一个里程碑。”根据以上几个州的司法实践活动可以得出，在当时

17、法官们早已有了立法权必须受到严格约束这一共同认识，但法官们对立法的态度较为谨慎，不到万不得已的时候不会直接宣布立法违宪无效，而这些案例也恰恰证明了在美国司法审查制度确立之前，法官们确实有行使过违宪审查的权力。这些司法先例为司法审查在全国范围内得到普遍认可提供了重要依据，也为后来司法审查制度的确立奠定了实践基础。第2章 美国司法审查制度的确立2.1 1787年制宪会议上关于司法审查的讨论1787年美国在费城举行由乔治·华盛顿主持的联邦制宪会议，根据参与会议并进行记录的麦迪逊的记录表明，在此次会议上的制宪者们并未明文规定法院拥有司法审查权，仅仅是在由埃德蒙·

18、伦道夫所提到的弗吉尼亚方案中有涉及到相关问题。在该方案提出并讨论时，并没有具体地授权司法审查，但从与会者们对伦道夫的主张并未提出反对意见这点可以看出，在此次会议上参会者们在“司法部门可以拒绝违背宪法的立法行为”这一主张上达成了基本共识。在此次会议上参会者们在弗吉尼亚方案的问题上出现了的争议，即“司法部门是否在享有司法审查权的同时并分享否决权”，原因是来自马萨诸塞州的Elbridge Gerry和来自纽约的Luffs Ginley质疑了否决权和审查权是否符合司法权力的需求。支持者认为当面临立法部门颁布了不正当的法律时，司法部门只是拥有审查权这一项权力，无法对不正当法律进行更好的裁判，例如詹姆斯&

19、#183;威尔逊提出“法官作为法律的解释者，具有捍卫宪法的责任，但拥有审查这项权力是不够的，因为可能产生不公正不明智的法律，并且带有危险性和破坏性。而法官不能仅仅就以其违宪的理由去拒绝适用它们，更应该进一步采取措施，去防止不正当的法律获得通过，而不是使它们在被宣布无效的时候获得通过。”威尔逊赞成在联邦司法机构可以对联邦法律行使司法审查权的基础上建立复审委员会，然而，代表们最终拒绝了这项提案，因为代表们认为，弗吉尼亚州一案中已确立了司法审查权，所以法官不需要与其他部门分享这项权力。虽然该提案被驳回，但本案中的所有人一致同意联邦法院可以判定联邦法规是否具有合宪性。在1787年制宪会议上，没有参会代

20、表站出来否认宪法赋予了法院审查联邦立法的司法审查权。而据制宪大会的参会者们声称，至少有七个州承认联邦司法拥有审查立法的权力。 而联邦党人和反联邦党人都认为“法院有权拒绝承认违反宪法的联邦法规”。虽然会议上已经达成了“司法必须独立于立法、行政机关、法院有权根据宪法解释法律，以及最高法院有权拒绝承认一个违宪的法律”这一共识，但是制宪会议上却没有明确授予司法机关司法审查这一权力，出现这种情况有以下两个原因，第一个原因是因为在当时的美国，制定的宪法条例只有经过九个州会议的共同批准才能生效，而如果在宪法会议中明文规定法院拥有司法审查制度，将不利于对宪法的通过，况且当时的合众国受到国内政治、经济危机以及其

21、他国家的威胁，在这种紧急情况下需要一个强有力的联邦政府来主持大局脱离危机，所以为了让宪法得到各联邦的批准生效而刻意隐去了司法审查权这一明文规定。第二个原因是因为联邦与各州产生了分权问题上的分歧，如果在制宪会议上以明文的形式将解释宪法与监督权的权力赋予给联邦最高法院，势必会引起各州的不满情绪，而这也给了反联邦党人一个更要抵制宪法的理由与借口，所以将司法审查权在宪法上隐去也是联邦党人的无奈之举。尽管会议达成了共识：“司法机关必须独立于立法和行政机关，而法院有权依照宪法解释法律，最高法院有权拒绝承认违宪法律”，这为接下来的马伯里诉麦迪逊案中马歇尔法官的裁判提供了重要的理论依据。2.2司法审查制度在马

22、伯里案中正式确立2.2.1马伯里案情马伯里诉麦迪逊的案件发生在19世纪初。 美国各方党派之间的竞争日趋激烈。 其中包括以亚当斯为首的联邦党与以杰斐逊为首的民主共和党之间的政治竞争。 而在1801年，联邦党人失去了总统选举的机会，而即将卸任的美国总统亚当斯为了使联邦党在以后能够继续享有对司法权的控制，决定在离任前的最后一晚，利用权力任命了四十二位治安法官。这批治安法官也被称为“午夜法官”，由于是夜晚任命，四十二份委任书中有十六份未能在总统亚当斯任期满之前准时送达，当共和党的新总统杰斐逊上任之后得知了情况，立即阻止负责发送任命书的新任国务卿麦迪逊停止送达这十六份任命书，而马伯里

23、就是未收到任命书的十六分之一。而这四十二位治安法官的任命书是在亚当斯总统期满前由参议院同意、总统签署、和当时的国务卿马歇尔加盖国玺后生效，而未收到委任书的马伯里联合其他两位同样情况的法官按照美国国会制定的根据1787年司法条例第13条规定，联邦最高法院有权直接向美国公职人员发出执行令，因此马伯里直接向美国最高法院起诉国务卿麦迪逊，请求美国最高法院向新任国务卿麦迪逊提出要求，交出法官的任命状，当时对这件案件负责处理的是前任国务卿现任联邦法院法官马歇尔。2.2.2马歇尔大法官的裁判负责此案的马歇尔大法官是联邦党的成员，面对这种情况马歇尔受到了来自两方面的压力，一方面马歇尔需要面对政敌民主共和党杰斐

24、逊的针锋相对，另一方面马歇尔作为联邦法官必须要保护司法的中立与权威，经过仔细慎重的研究，马歇尔运用其高超的法律智慧和巧妙的审判技巧作出以下判决：首先，面对马伯里诉麦迪逊这一案件中，联邦最高法院需要考虑到三个问题：第一，马伯里是否有资格接受委托他的地方法官这一职位？ 第二，如果他有权获得委任书，但由于他的任命权已被扣留从而侵犯了他的权力，他是否能够得到国家的法律保护？ 第三，如果法律应该为他的请求提供补救，那么最高法院是否有资格对其做出补救？ 在马歇尔起草的最高法院法官的一致通过的裁决书中，头两个问题首先得到确认，即承认马伯里被任命为地方法官是合法的，他有权获得他的任命书，但面对麦迪逊强制扣留其

25、任命书行为已造成马伯里的正当权利受到侵犯这一情况，法律需要对其进行补偿。但关于第三个问题，马歇尔指出，法院没有权力制定这样的执行命令。 根据“宪法”第3条有关最高法院管辖权的规定，最高法院只能审理少数案件的初审管辖权和上诉案件。马歇尔法官认为，如果法院想发布行政命令，必须证明法院有行使上诉权，要求国务卿麦迪逊提交任命书，它实际上是向官员发布行政命令以获取文件的原件，这属于原始诉讼案件，不属于上诉范围内的诉讼。如果在此案在中最高法院向公职人员发布行政命令，便是属于违宪行为，因为这样的权力尚未获得宪法授权。因此此案中 最高法院没有管辖权。在马伯里的判决中，马歇尔法官详细阐述了宪法的基本法

26、律地位：“宪法或者是一种无法用普通方法改变的最高法律，或者像其他立法一样，与普通立法相同，制定法律者可以随着自己的意志去改变宪法条例。所有编写宪法的人都认为他们是在构建国家的基本法和最高法，所以像这样的每个政府的理论必然是：“违反宪法的立法是无效的”，这一理论本质与宪法内在紧密联系在一起，本院认为它是我们社会的基本原则之一。”马歇尔法官在判决书中还阐述了法官解释法律的权力与宪法地位之间的关系：“解释法律显然是司法机构在合理范围的职责，当两条法律出现互相冲突矛盾的情况时，法院有义务根据每项法律的效力作出裁决。在判决结束时，马歇尔写道：“在美国制定的宪法中，用特定术语来证实和加强了一条极其重要的原

27、则，那就是违反宪法的法律是无效的，宪法约束了法院和其他部门的行为，此次关于马伯里案的裁决撤销。”2.2.3马伯里案的意义以及贡献在马布里诉麦迪逊案中，马歇尔法官赢得了美国最高法院判决法律合宪性的最高权力，为最高法院审查国会法律并正式确定司法审查权开创了先例。关于马伯里案件的意义和历史地位，学者对此案有不同意见和评价。一种是对此案抱有肯定的积极态度。认为马歇尔利用自己的政治智慧和审判技巧完美地处理了这个案子。它开创了违宪审查的先例。一些学者感叹说：“如果说我们在特定的时间和特定的活动中取得了某种社会进步，那么马歇尔的成就就属于这一类。那是1803年，那个活动是他在马伯里诉麦迪逊做出的决定。”徐冰

28、认为，“美国实行由最高法院负责违宪审查这一制度，并不是来自一项宪法规定。相反这是美国在长期的司法实践活动中发展的结果。它的政治基础是美国的三权分立，直接来源是马伯里诉麦迪逊案。”另一种态度是质疑马歇尔处理案件的方式。朱苏力教授认为，这起案件的处理在很多地方都是违反司法案件的处理程序。首先在这起案件中，马伯里的任命书是由当时还是国务卿的马歇尔盖定，证明此案与马歇尔有一定的联系，所以按照司法惯例马歇尔应在此案中采取回避的态度。其次马歇尔在判决书中提出的三个问题，前两个问题是在讨论马伯里案涉及的主要问题并论证了马伯里有权得到自己的委任书。而马歇尔却在最后一个问题中否决了此案不属于法院的管辖范围内，这

29、种先判决后讨论程序的处理方式显然不合乎审判程序，但并未否定此案作为司法审查制度创立的里程碑，只能说“马伯里案”能成为司法审查制度的开端是由当时社会中的诸多因素共同导致的。我们认为马伯里案对司法审查制度的创立具有一定的意义，但绝非第一种学者那样将马伯里案摆到至高无上的地位，该案的意义在一定程度上被夸大了，因为本文前一部分对于美国司法审查的来源详细分析：自殖民时代以来，连续的案例表明，最高法院已经出现使用这种权力的行为。 因此，司法审查权的确是起源于美国早期的司法实践活动。这种权力早已实际存在，而不是由马歇尔创立，司法审查权是在马伯里案中被制度化。实际上，马歇尔在这一案件中的裁决只是遵循了现有的司

30、法传统，而在马伯里案中，马歇尔只是正式公开地宣布了一条当时已被普遍接受的观点。但是，也不能因此完全否定了马伯里案的意义，因为马歇尔在此案中确实为当时的美国开启了一个崭新的时代，马歇尔法官的贡献也是值得肯定的，而马歇尔法官最大的贡献不仅是在于以明文的形式在宪法中确立了司法审查权，更是在于将司法审查这一权力明确交由了联邦最高法院去行使。在马伯里案中，仔细分析马歇尔法官的判决书，不难看出马歇尔在此案中对于司法审查权的态度是十分坚决的，这比起之前的案例中法官谨慎小心的态度存在着明显不同：马伯里案之前的法院行使司法审查权大多被看作一种政治行为，因此法官审理过程中需要十分谨慎，不到万不得已的时刻不会宣布一

31、项立法违宪；而在马伯里案中，马歇尔法官成功将这种带有政治性的行为转变成一种常规的司法行为，这一转变奠定了随后不断扩大的司法审查的基础。在马歇尔的判决书中，他还数次引用了成文宪法。在讨论成文宪法和普通法之间的地位时，他多次地提到宪法的最高地位。最高法院通过运用宪法的具体成文条例来解释宪法和通过解释宪法文本以确定宪法的含义，改变了司法审查的特点，扩大了司法控制立法的范围。此前从未有过在判决中数次引用成文宪法的案例，马歇尔的主要目的是将拥有拒绝实施违宪法案权力的司法机关与成文宪法相联系，为宪法的司法解释提供重要依据。这也为随后对宪法的司法解释成为现实奠定了基础，在一定程度上证明了美国联邦最高法院是宪

32、法忠实的捍卫者，法院承担起司法审查的责任。马歇尔在判决书中指出“解释法律显然是司法部门的责任”将在一定程度上提升了司法部门在三权分立中的地位。最后在马伯里案中，马歇尔谨慎地将司法审查从传统的政治行为中删除，并首次表达了作为最高法院去解释司法审查应该具有的含义和特征，这使得司法解释和司法审查这两项职能明确属于联邦最高法院。马歇尔这一系列做法，无疑使得联邦最高法院作为司法机关，在一定程度上提高了司法权的地位，拥有与立法权和行政权抗衡的力量，并加强司法审查的权力权威。尽管当时的法官们都选择摆脱政治的干预成为一个更加独立的阶层，但马歇尔在马伯里一案中的判决，在真正意义上将政治和法律用一条清晰地界限明确

33、地划开，使得政治和法律分开的同时，马歇尔又勇敢而机智地将司法审查权地将司法审查权划入了司法权的领域，这在实际上为法院赢得了大量的权力，也为未来司法审查权的扩大奠定了基础。通过对宪法文本的具体解释，马歇尔领导的最高法院激活了宪法文本的生命力，使其不再只是纸上的具体条款，而是真正渗入体现在每一件案件当中，在一定程度上推动了司法审查的扩张。第3章 对美国司法审查制度的评价一项制度的创立与发展，总是无法避免来自社会各方面的研究讨论与评价，评价也有好有坏。在马伯里诉麦迪逊案判决书出来的时候，美国一家报社的某份报告有针对性地指出：“有一天，人们会质疑法庭，为什么法官比人民委托立法和执行的公职人员拥有更加独

34、立于人民的控制的权力？” 美国总统杰斐逊还提出，“马歇尔法院的法官的做法是企图在暗地里瓦解了美国的宪政大厦。” 他还提醒美国人民：“将法官视为所有宪法问题的最终仲裁者，将使美国人民处于寡头政治的独裁统治之下”。曾担任宾夕法尼亚州州法院首席法官的吉布森对此尖锐批评 “最高法院宣布违宪立法无效”的裁决显然是司法机关“剥夺立法权”的行为。 1804年，国会发起了对塞缪尔蔡司法官员的弹劾，虽然案件中含有两个党派斗争的性质，但弹劾判决所依据的宪法理由是最高法院作为一个非民选机构，而法院所拥有的司法审查权在一定程度上造成了对民选国会权威的威胁，其具有反民主的性质。或

35、许是由于马歇尔法官也意识到了这一点，在最高法院宣布马伯里案判决的50年后，法院将重心集中在巩固马歇尔开拓的领土上。法官在案件审判中态度谦卑低调，对于司法审查权的适用非常谨慎，尽管也有一些在案件中发现州法律因为与联邦宪法发生冲突而被宣布无效的情况发生，但只有一个可忽略不计的弗拉特拉诉联邦案。 并未在社会上引起强烈的反响。但是，随着美国司法审查制度的不断发展，其缺陷与不足便日益凸显，当坦尼亚法院通过斯科特案否定了国会立法密苏里协定之后，最高法院过于偏执的立场开始在社会上大范围的引起了人们关注与不满。也导致一些著名的公众人物对最高法院的做法进行公开的批评抗议。林肯总统在他的就职演说中谈及，在他的民主

36、判断中，他指出“如果政府的政策直接影响到整个美国人民的重要问题，但仍由最高法院的决定没有挽留之地给予肯定或否定，就像在正常情况下决定两个人之间的私人行为一样随便。那么，人民将失去对自己的主权，将不得不把整个政府交给那个著名的法庭。”总统西奥多·罗斯福在丹佛的讲话中也指责法庭违反了人民的基本管理权。他说：“法院在我们的政府中占有重要的地位，这种地位在其他政府中，没有什么独特之处，因为在其他政府中，法院只有权力判决引起争议的当事人双方，而他们在这里审查人民的基本管理权，就像人民通过立法机关和行政官员所行使一样。”北卡罗来纳州法官Walter Clarke在一次演讲中表示，向法院

37、提供司法权的行为不是宪法设计者的初衷。“这种权力在任何其他国家都不存在，它从来没有发生过，即使有这种完全否定了人民政府执政的权力，也不可能把这种不受约束的权力交给那些没有由人民选择和终身任命的法官们手中。”在司法审查制度的发展初期中，学者们将研究重点放在司法审查的正当性上。以“现实价值论”为代表观点，他们认为，只要司法审查制度在促进民主和维护宪法方面发挥良性作用，它自然具有正当性性的基础。而不论其是否具有正当性的基础就认定司法审查是合理的这一观点也引起了学者的讨论和质疑，如1962年耶鲁大学贝克尔教授在其撰写的著作中指出：司法审查是“美国民主制度中一个不寻常的制度”和“反多数力量”，因此主张法

38、院应该实行“消极美德”。伊莱教授认为，司法审查的反民主性是客观的。因为当法官在司法审查中对宪法进行解释时，他们首先采用解释主义的方法，即分析宪法的本义或非解释方法，或者是说，在解释宪法时，采用大量的法官的主观解释。不管用什么方法，都会受到质疑，不能满足当下民主人士的政治要求。有学者指出，民主是美国宪政制度的基石。大多数统治是民主的基本原则，如果由非选举产生的最高法院，选举产生九名被任命并将终身服务的法官，而不去要求他们对人民负责，由这些法官们去审查由人民选举出来的行政机构立法机构的行为是否合乎宪法，并在其与宪法相违背的情况下宣布其无效，则无疑会超过司法部门的适当权力，侵犯应由民主程序管理的立法

39、决策领域，以及明显违反了民主原则。类似的批评不仅来自右翼保守派，更来自左翼自由派。他们都站在民主宪政的立场上，质疑司法审查是否具有的正当性和必要性。大声呼吁“取消法院的司法审查权力，并决定将基本社会政策问题交给美国人民去判决，这是我们能够让国家重新回到政治和社会轨道上的最好方式。”关于美国的司法审查制度，虽然其在发展过程中显现出了不足与缺陷，但我们仍认为它所带来的价值远远大于它的缺陷与不足。当司法审查制度发展到九十年代，学者们不再只是从法律的角度去研究司法审查制度，相反拓宽了视野，从更多层面和更开放的视角研究了司法审查制度：政治，哲学，道德和文化。有学者认为，司法审查制度的运作基础是宪法优于普

40、通法。正如汉密尔顿指出的那样，违宪立法是无效的，因为人民的意志是最高的，宪法是人民意志的最高表现。立法者只是人民的代表，制定的法律只是人民代表意志的体现。 “与法律相比，宪法为首，与人民代表相比，人民的意志为首。”艾克曼还认为，宪法是“人民对普遍善良的追求，得到了人民群众的认可”。法律是“追求狭隘利益的产品”。因此，有必要区分“宪法政策”和“普通政策”。司法审查制度是防止普通政策超越宪法精神的最有力工具。因此，司法机关有权进行司法审查，这是宪法优越性的体现。19世纪上期法国学者托克维尔在仔细考察了美国政治制度后，在论美国的民主中敏锐地指出：“无限的力量本身就是一件异常危险的事，人类很难通过自身

41、的判断力去驾驭它倘若个体或是一个党派在美国受到不公平待遇，应当向谁求助呢？若求助于公共舆论，公共舆论本身就是由多数产生的；若是求助于立法机构，它本身即代表了多数并服从其指示；若是求助于行政机关，它是由多数选举产生，并且是多数的有力工具不管你申诉的事项有多么不公正和荒谬，你都得尽量服从。”在托克维尔看来民主内含有“多数暴政”的危险，而司法恰恰是防止这一危险的有效工具。一般来说，凡是对法律有专门研究的专业人士，都会在工作中养成遵守秩序的习惯，他们喜欢讲求规范，并依靠本能关注不同观点之间的规律性联系。这种职业习惯自然会使他们与革命精神及民主制度所激发出的浅薄激情相互敌对。而这种职业习惯，是防止发生议

42、会专横、抑制民主向“多数暴政”发展的强大壁垒。托克维尔谈到：“在美国，我们能清楚的看到法律行业是怎样利用自己的力量，甚至缺点，来中和民主政府的固有缺陷。每当美国的民众被激情迷醉时，或被冲动的想法冲昏头脑时，法学家的影响力会以一种几乎难以察觉的方式遏制这种现象的进一步发展。法律人士时常在暗中使用贵族的习性去对抗民主的本能，通过向民众展示对古老事物的崇敬去平衡民主对新奇事物的狂热，用坚定和执着去对抗民主的不着边际，用沉着冷静去对抗民主的急功近利。”有学者认为，真正的民主不仅仅只是听从多数人的愿望，还要保护少数人的基本权利，宪政学者罗尔斯指出，虽然“多数裁决”的原则是一种具有极高工具价值的民主决策方

43、法，但在公平，正义和行政效率之间的选择，不应视行政效率高于公平正义为理所当然。他认为社会和政治生活所有问题都是由代表大多数的议会和总统做出决定这一做法存在根本性的错误， 因为这势必会导致“忽视少数群体甚至侵犯少数群体利益”的后果。纽约大学教授理查德指出，在代议民主制度下，极有可能出现某一政党在执政期间利用其手中暂时拥有的各种资源，来让自己再次当选执政党的机会提高到最大化，从而在政党竞争中获得胜利的情况，但是这种情况却是在不断削弱民主竞争存在的价值，为了避免和防止这类情况的发生，就必须有一个权力主体作为立场中立公正的一方，来负责监督民主政治的机构与过程，而这个权力显然交给最高法院最为合适，其主要

44、监督手段就是行使司法审查权。他相信，通过最高法院对民主的进程实施审查和监督，可以解决民主进程中发生民主失灵的问题，从而保障美国民众的基本民主权利。华盛顿大学的罗森教授进一步分析和阐述说，在美国的三权分立制度下，美国联邦最高法院不仅不是反民主的机构，而是被认为是“最民主的”机构部门。 从立法，行政和司法的角度来看，法院作为执法机构独立于行政和立法部门，承担“宪法监护人”角色在地位和性质上越来越合适。 由那些受过严格法律专业训练，拥有独立于政治事务外的地位，在政治中保持中立的法官们来仔细斟酌考量和解读宪法的内涵，通过对立法行政机构的行为进行的合宪性判断，不失为是一种极其有效的权力制约和监督方式。在民主国家中，民众一般都会相信法律人士，他们知道法学家对服务公共事物有兴趣。他们在听取法学家意见时也不会气恼，因为他们相信法学家并不会给出邪恶的主意。托克维尔在书中提到：“在美国法学家是人们信任的