论中止犯的自动性法学专业

1、论中止犯的自动性【摘要】中止犯的法律性质分为时间性、自动性、有效性。而中止犯自动性研究是中止犯理论的一个重难点，不仅涉及到刑与罚的基础理论，更涉及到刑事政策与刑法哲学的相关问题，它直接与刑法的基本理论相联系。所以，研究中止犯的自动性这一课题论证意义非常重大。本文一共分为三章进行，第一章节主要介绍中止犯的相关概念，并结合德日相关学说进行阐述；第二章主要梳理中止犯的法律性质，分别从中止犯的时间性、中止犯的自动性、中止犯的有效性进行；第三章主要阐明中止犯自动性的实务认定，结合法条，分别从强奸中止、抢劫中止、放弃重复侵害行为的自动性进行，最后得出结论。【关键词】中止犯；自动性；立法精神Abstract

2、：The legal nature of the suspended offense is divided into time, autonomy and effectiveness. The suspension of automatic research is a difficult point in the theory of suspension of crimes. It involves not only the basic theory of punishment and punishment, but also the related issues of criminal po

3、licy and criminal law. It is directly related to the basic theory of criminal law. Therefore, the significance of the study on the autonomy of suspending offenses is very significant. This article is divided into three chapters. The first chapter mainly introduces the related concepts of suspending

4、offenses, and elaborates on the related theories of Germany and Japan. The second chapter mainly sorts out the legal nature of suspending offenders, respectively, from the timeliness of suspending offenders. The autonomy of suspending the offender and the validity of the suspend offender are carried

5、 out. The third chapter mainly clarifies the practical determination of suspending the autocrime, and combines the autonomy of rape suspension, robbery suspension and criminal suspension, respectively, and finally draws conclusions.Keywords：Suspension of crime; automaticity; Legislative spirit目录一、概述

6、4（一）相关概念4（二）理论现状4二、中止犯的法律特征5（一）中止犯法律特征的理论5（二）中止犯法律特征的分析与阐释7三、自动性的司法实务认定9（一）强奸中止的实务认定9（二）抢劫中止的司法实务认定10（三）自动放弃重复侵害行为的司法实务认定11四、结语13参考文献14鸣 谢15一、概述（一）相关概念根据中华人民共和国刑法第24条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止这一定义的理解众说纷纭，有学者认为在直接故意犯罪行为过程中，行为人自动放弃犯罪行为，或者有效地防止犯罪结果的产生；也有学者认为犯罪中止是在预备犯罪或者犯罪过程中，自动彻底的放弃犯

7、罪行为或自动有效的防止犯罪结果的产生。要更好的理解犯罪中止的概念，笔者认为可以先去把握好犯罪中止的成立条件。犯罪中止一共有三个成立条件：（1）犯罪中止的自动性，行为人在犯罪过程中的中止行为必须是主动的，不受任何外界因素的强制，主要强调行为人在犯罪过程中的主观心态，自动性是区分犯罪中止与犯罪未遂的重要判定之一。 吴思齐：犯罪中止自动性的认定，硕士论文，苏州大学，2017年，第15页。（2）犯罪中止的客观性，是指成立犯罪中止，要求在客观上行为人实施了中止行为。主要分为两种，第一，行为未实行终了，自动放弃；第二，行为实行终了，自动放弃犯罪并有效防止犯罪结果发生。（3）犯罪中止的有效性，是指没有发生危

8、害结果。即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍然发生了，也不能成立犯罪中止。因此，犯罪中止的自动性是是否成立犯罪中止的关键。因为犯罪中止与犯罪未遂都是犯罪行为的未完成形态，所以本文重点论述什么是中止犯的自动性。而行为人的主观意识的不同，导致触犯的刑法待遇不同。所以，下文会结合德日两国学说如何评析中止犯的自动性来进行研究，就我国现行刑法理论中中止犯自动性问题展开全面探究。（二）理论现状根据德日刑法理论，中止犯的成立必须是行为“因为自己的主观意识”来停止犯罪，这里称之为中止的任意性。任意性是区分中止犯与未遂犯的本质性区别所在，为了更好的凸显中止犯的重要特征，德日两国刑法理论极其重视对任意性的研

9、究。从主观说来看，是看外在条件是否使行为人丧失中止行为的判断标准求之于行为人的主观方面。能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。 陶晶晶：犯罪未遂与犯罪中止之区分标准研究，硕士论文，苏州大学，2017年，第18页。可以翻译成，能够继续犯罪而自动放弃犯罪，是中止行为；不能继续犯罪而被迫放弃犯罪，是未遂行为。因此，需要先判断继续犯罪的可能性，再判断想不想继续犯罪。如果抛弃前提条件，独立判断后者是没有意义的，也无法判断。例如，甲没有钱去买葡萄，却说葡萄很酸，不想吃了。孤立地看，甲主动放弃吃葡萄，是中止行为，但是前提是没有钱去买，吃不到葡萄，属于被迫放弃，是未遂行为。从客观说来看，主观

10、说是根据行为人来判断的，而客观说是根据社会一般人来判断的。也就是说外在条件是不是能让行为人丧失中止行为的判断标准求之于社会一般人的判定。社会一般人来看能继续犯罪，而行为人放弃犯罪。例如，甲强奸妇女，发现妇女容貌丑陋，顿生厌恶而放弃犯罪行为。根据社会一般人看法，可以继续犯罪，此时却放弃了，是中止行为。社会一般人来看无法继续犯罪，行为人放弃犯罪。例如，甲在小树林强奸妇女，小树林来了一队旅行团的人来参观，甲看见现状立即停止行为离去。根据社会一般人看法，此时没有办法继续犯罪，此时放弃，是未遂行为。从归责可能性说来看，是看外在条件是否使行为人丧失了中止行为的判断标准求之于法律规范的归责可能性。德国的赫茨

11、贝格认为不处罚中止犯的理由，在行为人做出中止行为，通过了归责于他的行为而履行了自己的责任，所以可以从国家的法律规定中解放出来。例如，丈夫其目的是为了救助自己的妻子，在紧急避险的情况下，行为人的行为是不自由的，所以没有办法归责。为了救助自己的妻子，而实施的中止行为也应否定归责可能性，没有任意性。我国关于中止犯自动性的判定标准通常认为，自动性是指行为人因为自己的主观意识而放弃了自以为可以继续实施犯罪行为的行为。 屈海龙：犯罪中止若干问题研究，硕士论文，广东财经大学，2017年，第30页。简单来说，行为人在主观上自动放弃了犯罪意识，在客观上自动停止了犯罪行为或是犯罪结果的造成。自动性主要可以分为两个

12、方面进行理解，一是行为人主观认为可以继续完成犯罪行为，这是成立的前提条件，只要行为人具备当时的条件将犯罪行为进行到底，即使在社会一般人看来不可能继续犯罪或者完成犯罪，但行为人不知道其处的客观情况，均不影响行为人中止犯罪，不影响中止犯的自动性成立。二是，行为人出于自己的主观意识而主动放弃犯罪行为，是成立自动性的关键条件。也就是说，行为人不管受到什么外在条件影响，或是基于什么内在想法，最终都在认为可以继续犯罪或完成犯罪的情况下，选择停止或放弃犯罪，进而形成行为人自己的主观意识，停止犯罪行为的实施或是完成犯罪结果的导致都认为是中止犯罪行为。 刘璐：共同犯罪中止问题研究，硕士论文，山东大学，2016年

13、，第27页。由此可见，我国仍然是采纳弗兰克公式来进行案件审判的。二、中止犯的法律特征（一）中止犯法律特征的理论我国对中止犯法律特性与德日学说关于中止犯主动性的法律特性大致相同，认为中止犯在自己的主观意识影响下，已经自动放弃犯罪行为，而且没有造成损害，对社会也没有造成危害，其恶性大为降低，应当免除处罚。 刘建勋：论我国中止犯自动性特征的判断标准，硕士论文，华中科技大学，2016年，第18页。这样做以来可以鼓励行为人在实施犯罪过程中，及时地悬崖勒马，二来也有助于防止犯罪结果发生。因此，对中止犯的从宽处理，要体现在既遂犯、未遂犯和预备犯之间的区别。我国刘云飞提出犯罪中止主要是行为人放弃犯罪行为或有效

14、地阻止犯罪结果发生的行为，因为犯罪行为没有发生，客观上来说行为人没有影响社会危害，违法性也就减少； 刘云飞：论犯罪中止的自动性认定，硕士论文，河南大学，2016年，第22页。行为人自己主动放弃了原来的犯罪意图，这直接影响了犯罪结果的发生，也说明了行为人的主观意识影响了其犯罪行为，使主观恶性大大减少。通过对中止犯的从宽处理，也能鼓励犯罪人中止犯罪行为，避免造成实际的损害。但是也有学者批判了这一观点，主要是认为他的观点缺乏深刻性，没有直接找出中止犯减免刑罚的真正依据。不仅缺乏主次之分，更不能准确说明对中止犯的成立条件的要求。比如说在盗窃犯罪中，实际损失真正发生以后，犯罪行为已是既遂。但是，行为人主

15、动恢复原状，避免了国家和个人的利益受到损失，这应该也是值得鼓励的行为，这也无法成立中止犯的认定。之所以不能自动回复原状认定为中止行为，主要是立法划出的不同阶段是出于建立一种模型，这个正是司法实践所需要的。 彭培培：中止犯部分问题的研究，硕士论文，广西师范大学，2016年，第12页。但如若在模型之外，再次设立例外会导致的结果只是一种混论。除此之外，我国高铭暄教授基于罪刑相适应原则下来研究中止犯的法律特性。就像有的学者认为，如果贯彻落实罪刑相适应原则，则没有办法解释犯罪实施阶段的中止犯，客观上危害性还大于预备犯，刑罚却轻于预备犯。戴李平认为，可以以主客观相统一原则来作为基点，从主观方面与客观方面有

16、机统一上去探讨中止犯的法律特性。但是这种观点终究没有被认定，因为任何犯罪都是主客观相统一的，这个观点并不能真正揭示中止犯的法律特性。 戴李平：犯罪中止认定中的疑难问题探析，硕士论文，扬州大学，2017年，第15页。综上所述，从罪责刑相适应原则、主客观相统一原则等抽象理论入手研究中止犯，仍缺乏严谨的逻辑性和具体的可操作性，依旧不能深刻揭示中止犯的法律特性。（二）中止犯法律特征的分析和阐释中止犯的立法精神是法律制度的灵魂和神经中枢，立法的正义精神是文明社会形态中法律制度的精髓。中止犯的立法精神需要具备与其他诸如民主、利益、安全、平等、和平、幸福等正义的价值观的体现。行为人在做出犯罪行为的时候，对先

17、前犯罪行为给出了否定评价，积极主动的恢复了受损的法律秩序，那么法律应该给予行为人合理的对待，可以做出减刑或减免的处罚。 吴小霞：强制猥亵罪问题研究，硕士论文，沈阳师范大学，2017年，第22页。这不仅体现了法的公平，更能鼓励和支持犯罪行为人放弃犯罪行为的奖励。所以，要深入研究中止犯的立法精神，可以从刑事责任和刑事政策两个方面入手：从刑事责任的方面来看，主观意识的恶性和客观行为的危害性与社会危害性成了一个价值评价体系。主观意识是决定性因素，因为犯罪行为是由行为人主观意识进行支配的，社会危害性的评判标准受到影响。因为人都是人身自由和意识自由组合的统一体。一个人是否犯罪取决于他的主观意识和主观意识的

18、选择，他可能是恶性的去实施犯罪行为，也可能是善性地去有效地组织犯罪行为。 黎宏著：刑法学，法律出版社2012版，第123页。因此，行为人在某些诱导因素下，选择恶性的意识去支配其犯罪行为，理所应当地去承担刑事责任。但是，行为人在悔悟之中，否定了之前的恶性主观意识，积极主动地放弃了其犯罪行为，在没有造成社会危害的前提下，中止犯经历了否定的否定，法律上应该给予肯定的回复，去除其本应承担的刑事责任。从刑事政策的方面来看，行为人虽然实施了威胁法益的行为，但是没有造成社会和人民的实际损害，将自己的恶意主观变成了合法，并积极恢复已受损的法益，这与刑法的期待相吻合。刑法的立法是为了保护和救助法益，当有行为人中

19、止犯罪行为，当然需要给予奖励。如果行为人极大程度上主动积极地阻止损害的发生，没有造成实际损失，应当给予行为人免除的处罚；就算行为人造成了一定程度上的损害，但是他积极配合主动地去减轻损害，也理应受到减轻处罚的奖励。立法者通过此，来区分了中止犯与预备犯、未遂犯、既遂犯的差别待遇，也告诫有恶意主观行为人，不要犯罪，犯罪了要及时、积极地、主动地中止。从很大程度上，这样降低了犯罪既遂的可能性，也大幅度的避免了社会危害性的发生。 刘雪梅：共犯中止研究，中国人民公安大学出版社2011版，第79页。综上所述，我国对于中止犯的立法精神是鼓励和支持的。告诫已经实施犯罪的人迷途知返，主动放弃犯罪行为，或者积极采取措

20、施防止犯罪结果的发生。三、自动性的司法实务认定（一）强奸中止的司法实务认定根据我国刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”强奸罪侵害的对象是妇女，并规定强奸幼女的要从重处罚。法定刑是三年有期徒刑，相对于其他财产权、民主权属于特殊保护的重罪。 程红：中止犯基本问题研究，中国人民公安大学出版社2007版，第57页。通过规定强奸幼女从重处罚，可以看出法律对幼女的特殊和严格保护。所以，在认定强奸中止造成的损害标准，应该更低。判定强奸中止犯造成的损害应该遵循“量-质-量”的分析方法。在强奸犯罪中，具体的表现形式是有形的伤害和无形的伤害。 程红：中止犯研究，

21、中国人民公安大学出版社2015版，第78页。有形的伤害指被害人身体上的伤害情况，例如轻伤以上后果、重要物品的损坏、犯罪事件的严重性等等方面，这些行为严重的破坏了法律制度的规范，同样也给刑法造成了威胁。无形的伤害是指被害人精神上的损害，例如精神失常、精神奔溃、事后恐惧等情况，这种无形的伤害潜移默化地也能转变为有形的伤害，导致被害人精神失常。在判断强奸罪重要环节是区分犯罪对象，因为根据刑法236条第二款规定，奸淫不满十四周岁的妇女，以强奸论，从重处罚。由此，可以看出刑法对于幼女的保护程度高于普通妇女。因为行为人如果在预备阶段对幼女中止犯罪行为，没有造成实际损害；但如若进入实行阶段，对幼女采取暴力、

22、胁迫或其他手段进行犯罪，其犯罪结果无法估量。犯罪行为人的客观行为表现对幼女的心灵会造成的损害无法估量。而强奸罪中，对于普通妇女受到的无形伤害应该从严把握，综合考量对普通妇女中止强奸造成的损害，一般为轻伤以上的结果或者行为人行为恶劣严重侵害妇女的性自由权又或者对社会公共秩序造成了严重的影响，与社会一般人道德伦理观念相冲突。判定量刑轻重的依据主要是结合被害人未原谅作为前提条件，在被害人没有完全原谅的情况下，说明被害人无形损害的心理受到了严重影响，法益的侵害是一种客观性的后果；在被害人完全原谅的情况下，视为被害人无形损害心理没有造成巨大损失，客观上也降低了犯罪行为后的事实影响。 李立众：犯罪未完成形

23、态适用，中国人民公安大学出版社2012版，第120页。（二）抢劫中止的司法实务认定根据我国最新刑法第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。结合抢劫罪的法条，可以将抢劫罪分为三个阶段。第一阶段预备阶段，第二阶段实行阶段，第三阶段事后抢劫阶段。根据犯罪中止理论，学术界认为事后抢劫不存在预备阶段的中止，张鹏提出事后抢劫可能存在预备阶段的中止，但是不具备可罚性。 张鹏著：中止犯自动性研究，法律出版社2013版，第55页。笔者通过整理相关学术观点，一致认定事后抢劫的中止形态不存在预备阶段的中止。因为事后抢劫的犯罪行为是行为人为例包庇、窝藏、抗拒抓捕或毁

24、灭最终实施的犯罪行为。在实行行为实施过程中，行为人可能为犯罪提前做准备，并且这种预备阶段的准备工作可能发生在行为未遂、既遂、中止之后。比如说，行为人小明在晚上进入一户住宅实施盗窃行为，在取到财物时准备离开时，突然房内发生了巨响，小明害怕自己的行为被发现，在房内找到了可以用来行凶的武器。但是，由于小明的主观意志的原因中止了了后续的犯罪行为。由此，可以看出行为人不一定非要在实施犯罪行为之前提前准备，也可能是在犯罪行为过程中或者犯罪行为之后。通过结合行为样态来看，这里并不能完全否定事后抢劫的预备阶段中止。对于此类的问题，笔者认为关键点在于事后抢劫的预备形态是不是具有与普通抢劫预备形态相同，具有可罚性

25、。结合刑法来看，刑法之所谓要处罚预备犯，是因为预备犯对刑法的法益造成了一定程度上的侵害。普通抢劫罪的预备行为理应被处罚，主要原因是因为受到了暴力、胁迫或其他方法手段进行，而预备阶段的行为人目的也是为了占有财务。但是，事后抢劫的预备阶段行为人目的并不是为了使用手段来侵占财物，而是出于自己主观意识上的自我保护。因此，事后抢劫的预备行为，不能判定为对财物造成了损害。通过上述，总结普通抢劫与事后抢劫区别在于准备工具不同、制造的条件也不同。前者是一旦实施犯罪行为必然使用暴力、胁迫等手段，而后者只具备使用暴力、胁迫等手段的可能性。因此，普通抢劫存在预备阶段的中止，具备可罚性；事后抢劫存在预备阶段的中止，但

26、是不具备可罚性。（三）自动放弃重复侵害行为的司法实务认定放弃重复侵害行为是行为人出于特定的犯罪意图，实施了既遂结果的犯罪行为，但是出于行为人主观的原因，在认为可以继续实施重复侵害行为时，却自己主动地放弃了反复侵害行为。因此，致使犯罪既遂的结果没有实际发生。侵害行为的完成不能被视为整个犯罪行为的结束。根据实施犯罪行为终了的判断标准，只要行为人认为它有继续侵害的可能性，就不能得判定实施行为已经结束，行为人仍可能重复侵害行为，以达到行为人预期的危害结果。侵害行为可以被视为自然意义上的行为，但在刑法意义上说，这单单只是行为中的一个动作。事实上，许多犯罪是由一系列的行动，又或者由单独的犯罪行为所组成的。

27、侵害行为是由犯罪行为人放弃反复侵权是息息相关，密不可分。如果没有前面的侵权，就没有后续的放弃行为可能性。这是与整个执行行为的整体和部分的关系。因此，发生在放弃反复侵害行为过程中的变化也不容忽视，而以前的行为的性质是由先前的违法行为的性质决定的。没有得逞的侵害行为是无法构成犯罪未遂的，犯罪未遂是指行为人已经具体实施其犯罪行为，由于主观以外的客观条件没有办法完成犯罪的一种犯罪停止形态。比如说，行为人已经开始实施犯罪行为，但是由于自己主观意识以外的原因没办法继续实施犯罪行为，导致犯罪结果没有得逞。但是犯罪未遂的本质是停止犯罪，也就是犯罪预备阶段不再形成未遂形态，没有完成的形态形成不了完成的形态。第一

28、次侵害行为没有造成犯罪结果的发生，这表面上是一种未遂的表现，但这种停止不是行为人主观的中止。整个行为仍然会继续往前发展，只是受到了外在条件影响而停止。放弃重复侵害行为是符合中止的时间要素，但是既然犯罪行为没有实施完成，那么行为人再实施过程中自动放弃犯罪行为，这当然是符合中止的时间要素。其主观条件在于犯罪过程中行为人的心理表现，在犯罪前，行为人意识到自己的行为是违法的，并且其主观意识是积极的，渴望发生犯罪结果。但是由于后来的一些行为，行为人主观意识上发生了变化，虽然事前行为人知道自己的行为是犯罪，但是后来的心理是反对、排斥犯罪结果的发生，符合中止犯的自动性特征。 王作富：刑法分则实务研究，中国方

29、正出版社2010版，第66页。放弃重复侵害行为是符合中止的客观腰间的，但是行为人在知道自己能继续实施犯罪行为的前提下，自动放弃危害性的犯罪行为，没有导致犯罪既遂的结果发生，从自己的错误主观意识上有所改变，降低了社会危害性。放弃重复侵害行为是符合中止犯的彻底性要件，也就是说行为人放弃了原有的犯罪意识，但是如果是由于当时的外在不利条件因素影响下，比如说雨天突然转晴了，视线变得清晰了，可能会导致自己被发现等等因素，犯罪行为人等待下次有利条件再继续实施犯罪行为，这不属于犯罪的中止。除此之外，放弃重复侵害行为需要与我国的刑事政策和罪责刑相适应原则符合。放弃重复侵害行为是没有实施完成的犯罪中止，因此在认定

30、重复侵害行为的刑事责任的同时，需要判定是否对刑法意义上的损害造成了损失。如果没有造成实际意义上的损失，中止犯的中止行为可以被免除处罚，但是如果造成了实际上的损失，那么也应该对中止犯进行减轻处罚的判决。 赵秉志：犯罪停止形态适用中的疑难问题研究，吉林人民出版社2001版，第32页。在做量刑时，应该先把握好行为人造成的损失程度、行为人先前侵害的次数和行为人放弃重复侵害的动机，以此来规范司法实践的不足。四、结语中止犯的自动性研究一直以来都是国内外理论界、司法界最具有争议的一个话题。在特定的法律体系下，中止犯自动性不仅要考虑行为人主观方面的意识，还要考虑行为人客观方面造成的实际“损害”，更要考虑法律对其的规范评价。本文通过对中止犯自动性的相关研究，结合强奸中止、抢劫中止、主动放弃重复侵害行为的司法实务认定来解释了自愿主动行为是基于行为人主观的意识，增加了彻底放弃犯罪意识或是犯罪行为的合法状态的要求。笔者认为，应该将中止犯自动性的相关