论晚清司法制度的半殖民地化与近代化分析研究 法学专业

1、目 录摘要1一、西学东渐与初识司法近代化2（一）西学东渐概述8（二）初识司法近代化8二、半殖民地化与晚清中央司法体制变革4（一）司法半殖民地化8（二）晚清中央司法体制变革8三、司法近代化的确立与晚清司法制度全面转型8（一）近代司法制度的转型8（二）晚清司法制度全面确立91、推进地方各级新式审判检查机构的建设92、司法程序与审判方式的改革103、律师制度的接纳10四、结束语11论晚清司法制度的半殖民地化与近代化【内容摘要】晚清时期，随着西方列强的侵略，领事裁判权被强加给中国并逐渐扩大，中国的司法制度开始走向半殖民地化；而20世纪初的司法改革，最终开启了中国司法制度近代化的阀门。本文在对晚清时期半

2、殖民地化过程进行系统梳理的基础上，着重对清廷在半殖民地化的条件下司法近代化的原因、内涵及其对晚清司法改革所产生的影响进行归纳和评析，认为晚清以司法行政分立为重点而展开的近代司法实践，尽管受制于专制体制、落后观念和经费、人才不足等种种障碍，因而表现出改革的不彻底性，但在设立新式司法机关、引进检察制度和律师制度、确立新式审判程序和审判方式、进行司法官考试任用的探索等方面，都奠定了中国近代司法的制度基础。【关键词】司法制度；半殖民地化；司法近代化；清末修律；司法改革论晚清司法制度的半殖民地化与近代化中国传统司法制度的重要特质，即是行政司法合一。在古代中国几千年的发展历程中，司法权的运行基本上从属于行

3、政权，不具有独立的地位。这与西方社会近代以来所强调的司法理论大异其趣，从而成为中西近代司法文化冲突的焦点所在。历史进入到晚清，在西方近代司法理论不断输入的冲击之下，在社会新旧矛盾不断激化，中国逐步伦为半封建半殖民地化而导致传统司法制度运行日渐失效的背景中，中国传统司法制度开始了艰难的转型 这种转型持续了一百多年，直到今天还没有完全结束。这一变革过程的主要内涵和表征，就是源于西方的司法制度逐渐为晚清社会上下所接纳，并成为新式司法制度体系构建的基本标准。一、西学东渐与初识司法近代化（一）西学东渐概述在资产阶级思想家看来，人生而平等、自由，拥有“天赋人权”，公权力存在的根本宗旨就是保障人的自由、权利

4、能得以实现，但公权力天然具有不受控制并追求自身利益的本性，因此为了约束公权力，使之服务于权利、自由保障之目标，就必须实行分权，让立法、行政、司法“三权分立”，互不统属，且相互制约。因此近代各西方国家在实行宪政的背景下，普遍建立了三权分立的政权体制，并以宪法、诉讼法的形式确立并构建了相应的司法制度。晚清之时，在西方列强以船坚利炮打开中国封闭的国门后，西方近代各种学说也就伴随着列强的枪炮与传教，开始了西学东渐的传播过程。作为与中国传统司法迥异的半殖民地化，也正是不断通过游学、出使、译书、报刊等途径渐次传入中国，为近代不同时期先进知识分子和封建官员所认识，并借助于他们的著书言说，在晚清社会扩展其影响

5、。尽管西方近代法学输入的源头可以追寻到1839年6月林则徐虎门销烟之时曾组织翻译“泰西诸国律例”之始，但不可否认，作为知识群体对西方政治制度、法律制度进行较为系统的关注则始于洋务运动失败后崛起的近代改良派和维新派的思想家。具体就半殖民地化而言，改良派的代表人物，早年出国留洋的官员马建忠在1877年曾致书李鸿章，谈及自己对西方国家的认识时，较早提及了西方的三权分立问题。他说：“初到之时，以为欧洲各国富强专在制造之精、兵纪之严。及披其律例，考其文事，而知其讲富者以护商会为本，求强者以得民心为要”。至于如何护商会、得民心，马建忠认为关键在于西方国家建立了上下通气的议院和三权分立的政治制度，“各国吏治

6、异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国。其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身。权不相侵，故其政事纲举目张，灿然可观”同一时期改良派代表人物黄遵宪、王韬等也表达了类似看法。当然，这一时期改良派思想家的认识重心是西方的政治体制和议会制度，他们对于司法近代化理论的认识是表面的、简略的，对其理论内涵并未涉及。随着时间的推移，西学的传入日渐扩大，继起的维新派思想家对于司法理论开始了进一步的探究，并获得了更深入的认识。康有为在1895年上清帝第六书中曾言：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备” 此处存在争议，也有人认为不存在上清帝第六书。相比而言，该时期

7、另一重要思想家梁启超对于司法近代化理论的阐述更为直接、更加全面。梁氏作为维新巨子，在强调必须变法维新才能救亡图存的同时，以生动流畅的语言传播西学，提倡立宪，成为维新派重要的理论家和宣传鼓动家。梁氏于1902年写就法理学大家孟德斯鸠之学说一文，对于三权分立和司法近代化理论进行了进一步介绍。他说：“自1778年美国独立，新建政体，置大统领及国务大臣，以任行政；置上下两议院，以任立法；置独立法院，以任司法者。三者各行其权，不相侵压，于是三权鼎立之制，遂遍于世界”。梁启超的这番论述，已经开始触及 “惟法律是依”、“法官地位保障”等西方近代司法的本质，难能可贵，可以称为当时对西方司法所作的最深刻全面的阐

8、释。（二）初识司法近代化尽管维新派思想家对于司法近代化理论的认识已较多地超越改良派思想家，无论其对近代宪政结构中司法近代化功能的理解，抑或是对司法权独立运行规则的阐释，他们的认识已经达到了前所未有的高度，并且他们的这些思想也曾借助于百日维新所产生的政治声势在社会上广为传播，但我们也应看到，作为“舶来品”的司法近代化理论，直到19世纪末，其影响范围也十分有限，并未成为思想界的主流认识。原因在于，一方面，司法近代化理论输入时间较短，即使从改良派思想家算起，前后也不过二、三十年，与之相关的宪政、法治环境也远未形成；另一方面，尽管甲午战后几年晚清社会曾出现过一次思想解放的潮流，但总体而言，当时传统势力

9、仍然十分强大，清廷统治者强调“祖宗之法不可变”，思想守旧，官员对于变法维新多持抵制态度。在这样的背景下，司法近代化理论在传播过程中必然阻力重重，知识群体和朝廷官员远未在整体上了解和认同司法近代化理论就势所必然。二、半殖民地化与晚清中央司法体制变革（一）司法半殖民地化进入20世纪的晚清社会开始出现急剧变化，八国联军入侵引发了清廷严重的统治危机。日俄战争最终以“蕞尔小国”日本获胜而告终，更是激起了清廷上下“立宪”的风潮。为维持政权，保有统治，清廷统治者的政治态度和统治策略开始进行调整，先有1901年“新政”诏旨，后有1906年的“预备立宪”上谕。在这样的背景下，作为近代西方法治、宪政基础的司法理论

10、，其在晚清社会的历史命运出现明显转机，逐渐成为越来越受关注的热点论题，进而为越来越多的清廷官员所认同，最终为清廷接纳。清廷官员中较早接受西方司法理论的是当时担任修律大臣的沈家本。作为晚清律学名家，他对于传统司法之弊认识颇深，作为修律大臣，他曾孜孜不倦地研究西法。在两种体制对比中，沈家本对中国行政官兼任司法的弊端进行了精辟分析。他认为：其一，地方州县官“从科举捐纳而来，律例成案夙所未谙”，任职司法，犹如“盲者登途，方位罔辩”，且“律义简奥，既非浅涉所能领悟”，而地方官事务纷繁，精力有限，也无法专门研习法律，因此实在无法胜任司法重任。其二，行政官易，司法官难。行政官往往热衷较易之行政事务，不能“躬

11、亲治狱”；其三，“勘转之制，本为慎重刑狱”，但地方官“惮于解审，便宜处分有之”。其四，正是行政官兼任司法体制的存在，列强“以审判不同之故”，强持领事裁判权，为祸日烈。有这样的认识基础，沈家本成为了“修律”及此后“预备立宪”活动中的积极倡导者和坚定推行者。在“新政”思想、立宪思潮的影响下，不仅作为修律大臣的沈家本开始认同司法近代化，朝廷官员中也不乏“三权分立”理论的倡导者、鼓吹者。如亲身目睹、经历西国政情的考察宪政大臣端方，在归国之后上奏了请定国是以安大计折，对宪政和三权分立理论进行了详尽分析，明确提出了“设立司法裁判所，独立于行政之外，不受行政官之干涉。”的主张。其后，端方和同为出使考察政治大

12、臣的戴鸿慈在联合呈上的奏请改定全国官制以为立宪预备折中提出：“司法之权，各国本皆独立，中国亟应取法”。如京畿道监察御史吴钫在奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折中提出：“至司法近代化，揆时度势，最为切实可行”，而候选内阁中书、江西副贡徐敬熙在整饬行政立法司法机关折中更是明确表明：“司法不独立，则狱讼无由平，刑罚无由当”。那么，二十世纪初的短短几年中，清廷的许多官员为何一改原来拥护“祖宗之法不可变”的政治态度，转而推崇并进而接纳“司法近代化”？其背后的推动力量是什么？概括地说，清廷官员在当时快速认同西方司法有如下几方面原因：其一，司法近代化为宪政之基础。鸦片战争之后，在西方列强入侵所造成亡国灭种

13、的生存危机之下，社会各阶层、清廷上下不断在寻求救亡之方。无论是洋务运动、维新变法还是清末新政，都未取得预期的自强效果，相反，进入二十世纪后，民族危机、清廷的统治危机更形严峻。日俄战争之后，“吾国士夫，亦恍然知专制昏乱之国家，不足容于廿  清明之世界，于是立宪之议，主者渐多”。在内外交困之中，清廷被迫接受西方“宪政”理论，先有派五大臣出洋考察宪政，后有明诏宣示以九年为期“预备立宪” “东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”；戴鸿慈、端方也说：“司法与行政两权分峙独立，不容相混，此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也”。总之，在许多官员看来，既然朝廷要改行宪政，那么作为宪政之内涵西化

14、就理所当然应当接纳。其二，司法近代化是收回领事裁判权之急需。鸦片战后西方列强获得的领事裁判权，使其在华侨民作为被告时不受清廷司法管辖，这不仅破坏了向来一统的中国司法主权，也造成了清王朝传统司法制度的失效，难以承担起管理社会、维持秩序的基本职任。从某种意义上讲，领事裁判权的存在和不断扩大化，成为直接危及清廷统治权的重要因素。前已述及，沈家本认为中外法律制度的差异特别是中国的行政兼理司法体制，给了列强强持领事裁判权的口实。他说：中国通商以来，法权日削，重要原因是列强以“中国审判尚未合东西各国文明之制”，而“法权既失，主权随之，言念及此，可为寒心无论治外法权不能收回，恐治内法权亦不可得而自保矣”，因

15、而认为司法制度“不可不分立”。 其三，司法近代化能救传统司法之弊。传统司法制度进入近代之后，日渐暴露出诸多明显的窳败、落后之处，对之进行变革已成为晚清有识之士的共同主张。如戴鸿慈、端方认为：“行政官与地方交接较多，迁就瞻循，势所难免。行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，故两职之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦势所当尔。中国州县向以听讼为重要之图，往往案牍劳形，不暇究心利病，而庶政之不举，固其宜矣。臣等谓宜采各国公例，将全国司法事务离而独立，不与行政官相丽”。吴钫在奏折中言道：“自古致乱之故有二，一则由于民财之穷尽，一则由于狱讼之不平”，“中国审判向由州县兼司，簿书填委，积弊丛生，非延搁多时，即喜怒任

16、意，乡保借为护符，往往一案未终而家产荡尽 “枉法滥刑，何所不至”就是描写这种情况。他认为形成这些弊端的重要原因，是司法官“无独立不挠之志”。其改变之法则是“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝”。当然，仔细分析起来，清廷官员特别是朝廷高官能很快就接纳上述的原因即此时多数清廷高官所理解的司法近代化并非真正意义上的司法近代化，而主要是一种表现为司法行政分立的变通型司法近代化。沈家本、吴钫等的奏折尽管有时对这种立足于“司法行政分立”的半殖民地化，显然并不与保有皇权相冲突，甚至可以最终统一于皇权，因此其在晚清政治改革的背景下得到清廷的接纳才显得如此顺利。尽

17、管在今人看来，这种变通的司法近代化与强调“权利保障”、“权力制约”的司法近代化的宗旨已有较大差异，但无论如何，在一个具有悠久的行政兼理司法、行政控制司法传统的国度，率先强调司法行政分立也是极具实践价值的司法近代化的重要步骤，它对于减少新制度带来的社会震荡，促使晚清司法变革的及早展开,产生了重要的推动作用。（二）晚清中央司法体制变革二十世纪初年晚清社会初步认识，特别是随着立宪运动的展开，清廷官员中越来越多地认同司法近代化，导致了清廷统治者对这一源自西方的宪政原则态度的转变。光绪三十二年七月十三日（1906年9月1日），面对立宪派和革命派形成的内外压力，在分派亲贵大臣进行宪政考察而确信“立宪”政体

18、“利于君，利于民，而独不便于庶官者也”，并认为救危亡之方“只在立宪”之后，清廷终于正式下诏，宣布仿行宪政。以清廷谕旨宣示“仿行宪政”，的确是中国历史上破天荒的大事，它标志着自秦汉以来的君主专制统治自此开始逐渐让位于随西学东渐的宪政之治，也预示着中国传统政治体制开始要经历变革的阵痛，步入近代化转型的新时期。光绪三十二年九月二十日（1906年11月6日），清廷颁布上谕：“为立宪之预备，饬令先行厘订官制”，“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判”，即按照立宪所要求的三权分立对中央司法机构进行统一调整，重新划分和界定中央司法机关的职能，明确其相互关系晚清中央司法体制的近代化转型由此正

19、式展开。其变革内涵突出主要表现在下列两个方面：其一，按照司法行政分立的原则重新设置和调整中央司法机构。晚清司法体制改革前，清代中央司法机关主要沿袭明代的“三法司”旧制，在职能上实行“刑部受天下刑名，都察院纠察，大理寺驳正”的分工体制，同时其他机构如理藩院、宗人府等也拥有部分司法权力。正是按照这一变革思路，负责厘定中央官制的奕劻等明确提出了“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”的具体改革方案。即最终形成了由法部、大理院、总检察厅共同行使中央司法权的全新体制。尽管这种调整并非完全意义上的司法近代化，但不可否认，它在中国传统司法制度的近代变革过程中仍具

20、有十分重要的意义。其二，协调司法权内部的司法行政权和司法审判权的相互关系。中央司法机关的重新设置只是推行司法近代化的前提，如何确立新设之司法机关的职能权限，使之分工合作且互相制约，才是事关司法近代化能否有效运行和实现的核心问题。由于晚清官制改革之初清廷官员对于与行政分立后司法权究竟应如何运行认识模糊，因此，清廷上谕中出现了“著刑部改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判”这一语义含混的表述，也因此而引发了法部和大理院就司法权分工而出现“部院司法权限之争”。法部基于沿袭原刑部而来的权力强势惯性和争权的需要，提出了“审判权必级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能防专断之

21、流弊”的主张。在法部尚书戴鸿慈的主持下，力图在新确立的司法体制中拥有司法行政权、司法复核权的双重权力，并将之细化为全国死刑案件复核权、部分重刑案件的复核权、司法行政管理权、司法人员任用考核权等具体内容。大理院正卿沈家本认为：“法部所任系司法中之行政，臣院所掌系司法中之审判”，两者不能混同，并且，“司法为异日宪政之始基，非谓从前刑部现审办理不善故事更张也”主要强调“宪政精理以裁判独立为要义”。，因此不同意法部对司法审判权的分割和控制以影响司法近代化。 从晚清新设立的两大司法机关司法权限之争可以看出，当时清廷统治者对于司法近代化接纳的有限性。一方面，在“预备立宪”的旗帜下，形式意义上的司

22、法近代化必须具备，因而以司法行政分立为核心的中央司法体制改革的推进也势在必行。另一方面，这一司法改革又必须纳入皇权一统的范围，因而不可能完全接受真正意义上的司法近代化。 三、司法近代化的确立与晚清司法制度全面转型（一）近代司法制度的转型 “预备立宪”之初清廷对司法近代化的接纳，促使了晚清中央司法体制变革的展开，而囿于自身利益的局限，清廷统治者总是力图将这一变革对自身权力的冲击控制在最小的范围，因而其变革的着力点主要强调司法行政分立而不是真正意义的司法近代化。但是，历史的发展总是不断展现自身的规律性，而不以人们哪怕是统治者的意志为转移。随着“预备立宪”活动的推进，随着人们对宪政理论、三权分立理论

23、认识的深化，逐渐为清晚清社会越来越多的人们所认同，并在立宪理论取得正统地位的背景下日益成为朝廷上下的主流言论。应当说，在清廷“预备立宪”不断推进而导致的政治氛围大为转变之后的官僚层中，对于司法近代化的理解和认识程度已与此前不可同日而语。以“预备立宪”宣布为起始为清廷接纳的司法近代化，不仅成为朝中官员渐趋一致的思想认识，也成为了清末时期所制定新式法律的重要内容，其在晚清政权中的合法地位得以最终确立。（二）晚清司法制度全面确立光绪三十四年八月一日，清廷颁布的中国历史上第一部近代意义的宪法性文献钦定宪法大纲中，已明确规定了司法近代化的相关内容。如果说是“预备立宪”宗旨的宣示，让司法近代化理论不再被视

24、为“异类”，在清廷上下有了立足的空间的话，那么钦定宪法大纲这些司法权由司法机关依法行使，皇帝也不得以“诏令随时更改”判决，不得干涉司法审判活动这样一些内容规定，则使司法近代化活动的开展有了更为充分的立法依据。清廷颁布钦定宪法大纲的同时，又颁布了议院未开前逐年筹备事宜清单，为规范从中央到地方各级新式审判机关的设立与运行，清廷又先后制定颁布了大理院审判编制法（1906年）、各级审判厅试办章程（1907年）、法院编制法（1910年）等法律法令。1910年正式颁行的法院编制法，则从法律规定上进行全面确认，并将之细化为司法审判权不受司法行政部门之干预、不受检察机关之干预、审判人员独立审判、司法官地位保障

25、等。从某种意义上讲，也正是这些法律法令的颁布与施行，使司法近代化落实到了司法制度改革的实践层面，推动了晚清司法制度的全面转型。概括而言，以司法近代化为导向的晚清司法制度转型突出表现为如下几个方面：1、推进地方各级新式审判检察机构的建设从传统的司法行政合一走向近代的司法，其前提条件是设立一套与行政机关完全分立的独立的新式司法机关体系。清廷中央官制改革时，构建了以法部、大理院、总检察厅分别行使司法行政权、审判权、检察权的新式中央司法机关体系，为地方各级新式司法体系的建设提供了标准。各级新式审判、检察机构成立后，按照管辖规定分别受理不同的刑民事案件及行使相应的检察权力，渐次建成了较为完备的新式司法机

26、构体系。尽管受限于人、财、物等条件以及清廷未几即被推翻等因素，清廷各级新式司法机构建设远未完成，但其相关的建设成就既引导了传统司法体系近代化转型的方向，也为此后的民国时期新式司法机构的创建奠定了较多的基础性条件。2、司法程序与审判方式的改革近代司法并不意味着司法不受制约，否则无法实现保障权利及制约公权的基本职任。因此，晚清司法制度改革中的一大主题，就是司法程序化和审判方式的改革。晚清时期通过一系列新式法规的颁布和实践，确立了一系列相关制度，主要包括：（1）区别民、刑诉讼，改变中国传统民刑诉讼不分、率以刑责的状况。新设各级审判机构均分别设立刑庭、民庭，采用刑事案件公诉制度和民事案件当事人起诉制度

27、，改变了司法行政合一状态下的全能性司法状态，使近代司法建立在各方当事人充分参与的基础上，为其最终实现司法公正、保障当事人权益创造了前提。（2）公开审理方式的确立。中国传统审判过程基本上是不对外公开的，主要强调以官府的权威来断定是非曲直，惩罚犯罪，强调依法断案，审判必须公开，利于社会监督，因此，晚清司法改革中正式采纳了“公开审理”的原则。各级审判厅试办章程在“审判通则”中设有专门“公判”一节，对公开审判之各环节予以规范，其在实践中成为了清末新式审判制度运行的依据。（3）证据主义原则的采用。中国传统司法制度具有“罪从供定”的特点，口供成为定案的基本依据，而在传统司法奉行职权主义原则的背景下，刑讯逼

28、供成为历朝历代难以根治的顽疾。近代司法的基本内容之一就是禁止刑讯，采用证据法定原则，晚清近代司法的推进过程中，禁止刑讯、以证据定罪就成为基本的改革取向。各级审判厅试办章程明文规定：“凡审判方法，由审判官相机为之，不加限制，但不得非法凌辱”，即将刑讯取供等审问方式均视为非法而加以摒弃。3、律师制度的接纳中国古代法文化中一直存在着“厌讼”、“贱讼”的思想认识，因而司法制度中一直就有鄙视讼师的传统，辩护制度难以立足。近代的司法要求诉讼当事人有效充分表达自己的法律主张，审判机关据此而依法作出公正判决，因此，承认和引进律师制度，成为晚清贯彻半殖民地化的切实要求。在晚清司法改革过程中，沈家本主持制定的大清刑事民事诉讼法草案最早规定了律师制度的相关内容。法院编制法则明确承认了律师和律师出庭辩护制度，要求律师在法庭代理诉讼或辩护案件，必须言语举动得当，否则审判长有权禁止其代理和辩护，并对律师的制服、惩戒也作了相应的规