国外殡葬法规研究综述

1、国外殡葬法规研究综述  笔者对英国、美国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、德国、法国、荷兰、日本、新加坡、韩国等十几个国家的殡葬法规资料进行了深入细致地学习和研究，虽然研究依据的只是部分国家的资料，而且只是这些国家殡葬法规的一部分，但由于既有大陆法系国家的代表德国、法国，也有英美法系的典型美国、英国、加拿大；既有与我国存在很大文化差异的西方国家，也有与我国具有相同文化和法律渊源的日本、韩国和新加坡等，因此具有代表性和参考价值。一、国外殡葬法律法规的主要内容和特点（一）  主要内容英美法系国家（如美国、加拿大、英国等）与大陆法系国家（如德国、法国、俄罗斯、荷兰、日本等）的

2、殡葬法律法规，无论在体例上还是内容上都有很大差异。英美法系国家的殡葬法规，一般由若干个法律（法案）和根据这些法律（法案）制定的众多规章共同组成，往往不分章节，几百甚至上千条款一气呵成。内容一般包括：1、        概念解释部分；2、        殡葬管理机构的产生、人员组成以及权力职责范围；3、        殡葬服务行业从业人员取得执业资格的实体要件和程序要件规定，包括应接受继续

3、教育的规定，以及证书的发放与延续、期满终止、中止或者撤销；4、        取得殡葬服务经营许可的条件和程序规定；墓地及火葬场的管理规定；5、        有关验尸及提供死亡证明等法律文件的具体要求；6、        殡葬服务规范，包括预先殡葬服务合同（生前预约合同）的具体原则和规定，还包括殡葬服务设施设备标准的规定，殡葬服务供需双方都应遵守的原则和准则；7、  

4、;      殡葬服务活动中有关提供资金的方式即殡葬信托制度的规定；8、        主管部门的监督管理及对列举的违法行为的处罚措施和办法。大陆法系国家通常在殡葬立法中都在总则部分规定殡葬活动的一般原则，然后再根据这些原则按照章节顺序作出具体规定。总则（或称概论）部分包括立法目的、一般原则、概念阐释、管理机构及管辖分工等内容。具体章节部分一般包括以下内容：1、关于殡葬的一般原则规定。包括尸体检查和身份的确定，有的国家如德国、荷兰还详细规定尸体解剖的规则和程序；进行埋葬或火葬

5、的许可；火化后骨灰殡葬的安排；殡葬申请人、义务人的规定，政府部门的责任和义务；充分尊重死者生前意愿的规定等。如日本殡葬法的原则规定有：死者死亡24小时以内禁止埋葬或者火葬；禁止在墓地以外进行埋葬或者在火葬场以外进行火葬；墓地管理者如果没有收到埋葬、改葬或者火葬许可证，不得对尸体或者骨灰进行埋葬；当没有人对尸体进行埋葬或者火化负责、或者无法判明谁应该对此负责的情况，死亡发生地的市、街道、村长必须负责对尸体进行埋葬、火葬或者改葬处理，强调了政府的责任和义务，等等。2、墓地、骨灰存放处以及火葬场等殡葬设施的经营许可和审批机关。有的国家把殡葬设施的经营管理，划分殡仪业和墓葬业分开规定，如德国和荷兰，日

6、本则没有对此进行划分。3、处罚原则及规定。各国都用相当的篇幅对这部分内容作出具体规定，这也是最需要具有逻辑性和严谨性的一部分内容。处罚措施的种类一般是两种：短期限制人身自由（如拘留或劳动改造）和罚款。罚金处罚可以代替限制人身自由的处罚，这是国外许多国家普遍采用的原则。另外，对一些违法行为的处罚还采取并罚规定，即除了处罚违法人员外，还要对法人或者主管领导个人科以相应罚款。有关处罚规定的章节条款都比较简洁，一般是与前面的条款相对应。如日本法律规定：违反第十条规定者，处以六个月以下的劳动改造或者五千日元以下的罚款。（二）  主要特点不同法系的国家之间，同一法系不同国家之间，虽然在法规内容上

7、存在差别，但仍然具有以下共同特点：1、体例完备、科学，立法技术先进。这是国外殡葬法规在形式上的突出特点。法规第一章节或第一条一般是“定义”，集中对该法规涉及的概念术语的含义进行阐释，确保概念的准确与统一。一些国家如加拿大、日本还在每一条款的开头，设有关键短语，对该条涉及的核心内容进行提示，以便人们阅读和检索。2、内容广泛详尽、操作性强，是各部门法的综合体。国外殡葬法规不仅涉及到殡葬从业人员、殡葬服务经营主体、殡葬设施的建设、殡葬设备的标准、殡葬服务经营管理的规则、殡葬服务的对象（死者及其亲属包括死者的尸体）、违法行为处罚措施和救济途径等极其广泛的内容，而且对每个方面都作出了具体详尽的规定，操作

8、性很强。与我国殡葬法规仅限于行政法范畴不同，国外的殡葬法规，不仅有行政审批许可、监督检查、违法处罚等行政法、刑法等公法意义上的规定，还有殡葬合同、风险保证基金、金融信托等民法、经济法等私法意义上的规定；不仅有许可标准与条件、当事人权利义务等大量实体法规定，而且有听证、申诉等大量程序法方面的规定。内容上体现的法律门类的综合性是国外殡葬法规的一个显著特点。3、实行 “事先许可”制度，强调政府监管职责。与西方发达国家在其他经济领域实行事后认可制度不同，各国都在殡葬法规中确立了全面、完善的“事先许可”制度。无论是一具尸体在成为合格的殡葬对象之前，一个人在从事殡葬服务工作之前，还是法人在经营殡葬设施或提

9、供殡葬服务之前，都需要事先取得有关许可。实行“事先许可”制度，其原因在于殡葬是对人类尸体这一特殊物质的彻底的、最终的、不可逆转的处置，是人类活动中极为特殊的活动。殡葬过程中出现的任何差错或过失，事后都难以有效矫正。采取全方位、全过程的“事先许可”制度，不仅能有效地防范各种道德和社会风险，而且能保证殡葬服务这一不同于其它商业服务的特殊行业保持较高的起点和专业水准。4、高度重视对公共利益的维护。殡葬服务业无论是属于纯粹的商业服务业，还是公共服务的一部分，殡葬设施无论是单一的经营性质还是公益性质，法律都对从业者和经营者以及政府主管机关作出相应的具体要求。需要指出的是，法律提出这些具体要求的出发点和目

10、的是：保护消费者权益，促进公平竞争，促进行业进步与发展，保护公共安全和公众利益，保护环境和公共资源等等。重视维护公共利益，是国外殡葬法规的一个鲜明特点。加拿大安大略省殡葬服务理事会的主要目标是依法履行职责并由此为公共利益服务、保护公共利益。德国勃兰登堡州的殡葬法规也将不得危害公共安全作为殡葬行业的基本准则。日本规定，殡葬设施的建设管理和殡葬活动必须从公共卫生和公共福利方面考虑。此外，在殡葬设施的选址兴建、殡葬服务经营许可的授予条件等具体规定中，公共利益都是其中重要的考虑因素。5、强调对死者尊严的尊重和对公众习俗的维护。殡葬活动的影响往往波及人类情感的最深处，殡葬习俗往往是一个民族文化传承的结晶

11、。国外殡葬法规普遍强调对死者尊严的维护和对社会公众习俗的保护。德国殡葬法明确规定了“体面的殡葬死亡人员是一项公共责任”的基本原则，同时，明确要求在殡葬过程中，不得损害死者的尊严和公众的风俗习惯。日本殡葬法规定，殡葬设施的建设管理和殡葬活动必须符合国民对宗教的感情需要。俄罗斯联邦殡葬法规定“保障按照死者生前的意愿及其亲属的愿望殡葬死者”。6、重视对消费者权益的保护。“消费者”是任何人在社会中的基本身份之一，重视对消费者权利的保护是西方发达国家法律制度的一个基本特点，在殡葬法规中也不例外。根据加拿大安大略省殡葬法有关规定，直接履行监督管理职责的部门是政府任命的殡葬服务理事会，但是我们注意到：在相关

12、法案中规定的在一些场合与注册官一样享有广泛监督管理权力的还有按照消费者和商业关系部法案以及消费者与公司服务部法案的要求指定的主管官员,这充分体现了保护消费者利益的立法目的。确保消费者的权利，也是国外殡葬法律设立生前预约殡葬服务合同制度时考虑的主要因素。国外在殡葬法律中一般都规定了作为殡葬服务需求方的消费者所享有的广泛权利和殡葬服务提供方所应承担的基本义务，同时还提供了行政、司法等多种救济途径，确保消费者在合法利益受到侵害时能获得补偿。7、重视殡葬法律文书的规范和殡葬档案的管理及使用。国外法规中规定需要办理和出具的法律证明文件（如死亡登记等）及合同文书种类齐全，不是一份、二份，而是八份、十份，甚

13、至更多。但不论种类有多少，都由法规明文规定，而且统一印制，统一格式和文本。普遍建立的殡葬档案制度，对注册许可、违规处罚、墓地安葬记录、殡葬合同、火化记录、死亡证明书等各类业务档案的内容、保管主体与保管期限、为公众提供查询服务等都作了详细的规定。法律文书的规范和统一，殡葬档案管理制度的建立健全，不仅能有效地保证殡葬活动的每一个环节能够准确无误、依法进行，而且通过准确记录殡葬活动的整个过程为殡葬事务管理提供有力地保障。二、国外殡葬服务业运行所依据的法律制度框架（一）从业人员执业资格制度和殡葬服务经营许可制度从广义的角度讲，殡葬从业人员包含所有从事与殡葬活动有关的人员，但实际上，纳入各国殡葬法规从业

14、人员范围的，要狭窄得多，主要包括：殡葬活动管理人员、殡葬设施经营人员、尸体防腐等殡葬技术人员、殡葬服务销售人员、殡葬服务中介代理人员等。从业人员执业资格制度，在两种法系国家的法规中，规定有所不同，大陆法系的国家一般只规定殡葬工作者是指提供殡葬服务、业务技术熟练的人员，即指那些经过专业培训在殡葬服务方面具有职业经验和才能的人员。法律通过确定殡葬服务应达到的具体要求来规范殡葬工作者的职业行为。英美法系国家则在法律中规定了取得执业资格许可的一系列标准和程序，主要内容有：1、执业资格标准。详细规定取得各类殡葬服务执业资格所应具备的条件。包括最低年龄的限制，比如一般要求18周岁以上；从业经验的限制，尤其

15、是从低一级资格向高一级资格晋升的要求；以往诚信状况的限制；最低学历的限制；股份比例的限制等。2、执业资格的取得、检查和撤销程序。主要是规定取得执业资格的申请和批准程序，包括申请人应具备的条件，申请材料的形式和内容，受理机关的名称及受理地址，受理时效等；执业资格的年度检查程序，资格撤消程序等。3、行为准则和职业道德规定。包括兼职的限制，诚信的要求，不正当竞争的避免，广告规则等等。 4、培训与继续教育规定。在岗人员或已取得执业资格者参见培训和获得继续教育是其延续执业资格许可证的条件。此规定的目的在于保持殡葬行业管理与服务的较高水准。5、制裁和救济规定。主要是规定对于审查不合格或出现违法情况的从业人

16、员的各种制裁方式，以及当事人针对这些制裁可以采取的各类行政、司法救济途径。关于殡葬服务经营许可制度的规定，两类法系国家也有差别。大陆法系国家的条款比较原则、简明，一般没有经营许可证的更新制度，经营者一旦取得营业许可证，几乎是长期的。而英美法系国家则规定得非常详细，并体现了严格的监督机制，包括对从事殡葬服务、拥有或经营殡葬设施的主体的范围限制，取得有关经营许可的条件和程序，对经营状况的检查、许可证的更新、延续或撤销，经营过程中应该遵守的规则等广泛的内容。值得注意的是，因经营内容的不同而有很大区别。单纯从事殡仪服务的，一般没有严格的限制，个人、公司、企业都可以提出申请；而拥有和经营火葬场、墓地等殡

17、葬设施，则在资本金、执业责任保险等多方面设置更严格的限制条件。（二）国外有关殡葬服务设施的设置标准和相关要求各国对公墓、殡仪馆、火葬场等殡葬设施的法律规定，主要体现在规定各类殡葬设施的建设条件、申请审批程序、建设标准、投资和经营主体要求以及殡葬设施废止的条件与程序等内容。其中，还包含了对遗体运输车等殡葬设备和殡葬用品的相关技术标准的法律规定。（三）国外有关殡葬设施性质的法律规定大陆法系和英美法系国家的法规关于殡葬设施方面的规定，不仅在于这一概念的范围有较大差异，而且其殡葬设施的性质也有很大不同，大陆法系国家殡葬设施的性质，公益性的的色彩较浓一些。日本殡葬设施的性质按照其法律规定应该说是经营性的

18、而非公益性。如规定：“希望经营墓地、骨灰存放处以及火葬场者，必须得到都、道、府知事的批准后方可进行经营活动。”这里的“经营”是指设立、管理、运营墓地等行为，相对于通常使用的“企业经营”等语言的含义要宽一些，可以认为它是一种任何人在得到批准之后，都可以进行的经营活动。但是，在日本，实际情况却是只有极有限的范围内才能够被允许进行墓地经营。以营利为目的的股份公司之类的法人是不允许进行墓地经营的。原因是认为墓地是安放遗体而带有宗教性质的一种特殊的设施，所以墓地的经营必须确保一定是公益性和连续性这一前提。从这些因素出发，目前墓地只允许地方自治体（地方公共团体_都、道府、县以及市、街道、村）、宗教法人和公

19、益法人（财团法人）这三者进行经营。德国和荷兰的殡葬设施的性质虽然具有公益性，但不排除政府以外的经营者。在荷兰，墓地和火葬场被划分为市镇的和特殊的两种。市镇的墓地和火葬场，是由市镇当局根据法定的义务和当地的实际需要决定建立并管理的，是为了公共需要而不是以营利为目的的公益性质的。教会、私法法人或者一个自然人可以建立或者经营一个墓地或火葬场，是营利性质的，是特殊的墓地或火葬场。只有市政府指定的土地可以被用于特殊墓地的建造和扩建。设立、扩建或改造一个特殊的火葬场或墓地，必须预先征得市政府的许可。德国的法律规定：公墓必须是公益性质的。公墓是致力于对死者体面的安息场所，也是致力于对死者寄托哀思的场所。公墓

20、的权利人只能是乡镇和宗教团体（他们是公法团体）。乡镇应兴建和扩建公墓及停尸房（太平间），并对这些设施进行维护，直至满足公共需要为止。兴建和扩建墓地需要取得主管行政机关的书面批准，县长或市长是审批兴建、扩建和取消墓地的行政机关的主管人。在德国勃兰登堡州，火葬场可以由个人经营，但有严格的限制规定。法律规定：只有乡镇、乡镇联合会、地区性大协作组及个体权利人可以兴建和经营火葬场。兴建和经营火葬场需要办理审批手续。火葬场的经营者须保证按规章经营火葬场，经营者须确定严格合适人选作为火葬场的主管人，并报请监督主管行政机关任命。州政府被授权通过法规对火葬场提出要求。作为一般性县乡机构，县长和市长是火葬场的经营

21、审批主管和经营监督的行政机关的主管人。俄罗斯殡葬设施的性质完全为公益性的，土地由地方自治机构无偿划拨，管理也是由地方自治机构负责。丧葬费用也是根据不同情况由联邦财政和地方财政或社会保险金支付。英美法系国家的殡葬设施的性质是经营性的，实行的是市场化的经营方式。有关情况可参阅笔者在其他文章所做的详细介绍。（四）关于殡葬服务单位应遵循的服务规范的规定殡葬服务单位应遵循的服务规范主要有：服务行为规范、职业道德要求、须遵守的价格原则等等。各国有关服务规范的内容，一般散见于根据法律制定的一些规章之中，或者通过政府政令的形式就某一方面的规范颁布专门规章。法国1999年1月11日以法令的形式在政府公报上发布实

22、施的“有关提供殡葬服务价格的法令”，虽然只有七条，但是对所有提供殡葬服务的殡仪馆提出了关于应向客户提供殡葬服务价格的指导原则和具体要求。实行联邦制的德国没有统一的殡葬法，各州有自己的殡葬法规，但是却有一个适用于德国全境所有殡仪馆的关于殡葬服务的标准（规范）。这个统一的“标准”，根据各州不尽相同的殡葬法律和地方习俗提出的殡葬服务规范的框架建议，不仅明确了殡葬服务的具体要求，规定了相关专业的强制性服务及殡仪馆工作人员须具备最起码的知识义务，描述了“殡葬工作人员”的职业形象的技术特征，而且使殡葬服务工作和对用户的实际价格形成变得更加透明。该标准包括两部分内容：1、概念部分，共列举解释了五十个概念，占

23、六分之一篇幅。2、关于殡葬服务的具体要求部分，包括：对尸体的处理和卫生要求，关于尸体运送的要求，关于尸体存放的要求，关于殡葬活动整个过程的安排以及所应提供的每项服务的技术要求，关于丧事咨询服务和料理服务的要求，关于提前安排后事（殡葬预先关心）、签订合同的具体要求。每一项要求都具体明确，有很强的实际指导意义和可操作性。美国和加拿大根据法律或者法案制定的众多规章的大部分内容是关于殡葬服务经营许可人和从业人员应遵循的行为规范。（五）关于尸体等殡葬对象的法律规定1、需要殡葬的尸体的范围各国对需要殡葬的“尸体”有不同的规定，一般可作如下区分：（1）通常的“尸体”。指人亡故后形成的遗体，这是各国公认的需要

24、殡葬的“人的尸体”，它必须是完全脱离了母胎，并且独立生存一段时间，但现在已经没有生命特征。（2）人体中死亡的部分，例如，脱离人体的手、脚等部分躯体，在有的国家也具有人的“尸体”的法律地位，需要进行殡葬。例如在德国，明确规定人的躯体上没有生命的那部分也属于尸体，因此在其殡葬法中，还没有完全脱离母体的新生死胎一般被当作尸体看待。（3）死胎。一般指发育比较成熟，但在母体中就已经死亡或者还没有完全脱离母体就已经死亡的人体胚胎。对这类“尸体”，各国一般也要求进行殡葬。（4）其他人体胚胎。这一般是不需要殡葬的。它与需要殡葬的人体胚胎的区分标准主要在于其被孕育的期限过短，还不明显具有人的外形特征。2、可以进

25、行殡葬的尸体的合格标准一具尸体被殡葬前，往往需要满足一些条件，从国外的殡葬法规来看，尸体的“合格”条件主要有：（1）死因明确，这是实质要件。例如，德国殡葬法规定，尸体火化前必须要经过两次检验，如果都没有发现非自然死亡的根据或死亡原因业已查明，才可以火化。（2）取得了死亡证明书，获得了殡葬许可，这是形式要件。对通过火葬方式处理遗体，要求更加严格。例如，在德国，尸体经过两次检验后排除了非自然死亡的可能或者获得检察院的批准才能被火化。3、尸体检验程序为了确定尸体是否符合标准，各国一般都通过立法对尸体检验进行明确规定，并且尸体检验方面的法规是殡葬法的重要组成部分。（1）需要检验尸体的范围。不同的国家对

26、此有不同的规定。例如德国明确规定每具尸体都应该由持证医生进行检查，以确定其死亡的时间、原因和性质，因此，尸体检验程序是其殡葬前的必经程序。但有的国家，只规定对死亡原因和死亡性质存在怀疑的少量特殊尸体才需要进行检验。（2）负责尸体检验的主体。对尸体的检验一般由持证医生负责，例如德国。但有的国家还设立专门的机构和尸体检验人员。例如，加拿大的验尸官制度，详细规定了验尸官的组成、任命、职责、权利义务、回避制度等等。（3）检验程序的规定。各国对尸体检验程序的提请主体并未进行限制，任何人员都可以提出尸体检验的申请。尸体检验程序的规定，包括检验的地点、知情人等相关人员的作证义务、利害人员的回避、卫生保障措施

27、等。（4）死亡证明书及其保管期限。死亡证明书一般是尸体检验程序的结果，它主要用于证明死亡的原因和时间。此外，根据德国勃兰登堡州的殡葬法规，它还可以用于检查是否需要采取相关的疾病流行预防措施等其他防疫措施以及用于统计和研究工作，死亡证明书应保存30年。4、关于尸体的保存和运送的有关原则（1）及时保存。德国勃兰登堡州的殡葬法规要求，尸体在死亡后24小时内必须运到太平间保存。（2）运送前的处理。一般要求安放在棺材等密闭的容器里并确保在运送过程中不危及周围环境。（3）运送工具。一般要求用安装有专门设备、适宜进行遗体运输的专用车辆。（4）跨境运输的特别批准。国内的跨越州界、省界的遗体运输，一般也要获得批

28、准，这主要是从卫生角度考虑的，因此其批准机关一般是基层的卫生行政部门，但在有的国家也是由其他政府部门负责，例如在荷兰，批准机关就是有关市镇的市长。5、尸体的殡葬（1）殡葬方式。尸体的殡葬方式主要有火葬和土葬。人们可以自由选择，国家一般没有强制性规定。但值得注意的是，在死者有遗嘱的情况下，一般是按遗嘱进行，这一方面是西方人有立遗嘱的习惯而且遗嘱的执行效力为法律所保障，另一方面西方人也有尊重死者遗嘱的传统。（2）殡葬地点。各国对殡葬地点都有排他性规定，火化必须在火葬场进行，遗体的埋葬必须在墓地进行。但对于骨灰的安放是否一定要在墓地进行，各国的规定差别较大，有的采取很放任的态度。（3）殡葬时间。有的

29、国家对尸体殡葬的最迟时间进行了明确规定，这主要是从维护公共卫生的角度考虑。例如，德国勃兰登堡州殡葬法规定，尸体的土葬或火葬都必须在死亡后的10天内进行，特殊情况下经批准可以延长。值得注意的是，有的国家对尸体殡葬的最早期限也进行限制，这主要是出于对道德风险的避免，例如，荷兰殡葬法规就规定，埋葬或火化最早不得在死亡后的36小时内进行，最迟不得迟于死亡后的第五天。（六）生前预约殡葬服务合同制度和殡葬服务基金制度生前预约殡葬服务是许多国家殡葬服务的重要组成部分，保证这项服务规范的是生前预约殡葬服务合同。英国、德国、美国部分州、加拿大部分省以及我国台湾地区都在殡葬法规中对此作了专门规定。对生前预约殡葬服

30、务合同这一概念，各国表述不同：英国称为“预付款计划”，加拿大安大略省称为“预付款合同”，德国称为“提前预备后事（或殡葬预先关心）”，美国称为“预需殡葬合同，台湾地区则称为“往生契约”。尽管不同国家和地区对生前预约殡葬服务合同的叫法不一，其实质内容却基本相同，都是指当事人在生前对身后事提前做出的安排，即当事人依照自己的愿意，就本人或他人去世后就所需殡葬服务的种类、方式以及殡葬用品在生前做出安排，并与有资格提供服务和用品的殡葬服务单位签订的合同。国外法律对生前预约殡葬服务合同制度的内容作了详尽而明确的规定，特别强调政府对生前预约殡葬服务合同的管理作用，对合同的内容、服务和物品的价格、谈判的方法、资

31、金的收取与退回等都做了具体规定。经营者在很大程度上，像是在执行政府的法规和命令。这充分显示出与其他经济合同不同的管理方式。其次，各国立法都将监管的重点对准了殡葬服务和物品的提供者，强调的是经营者的义务，双方的权利和义务严重不对等。这种表面上的不对等，突出体现了立法的目的在于追求实质意义上的平等和对消费者权益的保护。国外殡葬服务基金的资金来源有两种。第一种是由殡葬服务和殡葬设施的经营者依照法律规定的数额缴纳的保证金；第二种是由殡葬服务和设施的消费者按照生前预约殡葬服务合同交纳的预付费用。第一种类型的基金根据殡葬服务与设施的经营者的不同，又可以设立名目不同的基金。比如加拿大安大略省针对公墓的经营者

32、要求成立照管维护基金，而在殡葬工作者与公司法中则要求申请殡仪馆或遗体运送服务经营许可的经营者加入依法设立的补偿基金。第二种类型基金的设立与生前预约殡葬服务合同有关，是生前预约殡葬服务合同的一种融资方式和管理方式。在不同的国家这种类型的基金有不同的称谓，法律规定的设立方式和管理方式不尽相同，但是设立这种基金的目的基本一致，都是为了对生前预约殡葬服务合同的预付款进行管理，以保护消费者的权利。在美国，这种基金被称为“殡葬信托”，由持证的殡仪馆设立一个殡葬信托，法律规定该殡仪馆必须把所收到的、与殡葬信托有关的资金的至少90%存放在殡葬信托帐号上；并对殡葬信托的管理、受托人的权力与义务以及殡葬信托的投资

33、、资金转帐和取消等方面做了详细的规定。加拿大的殡葬法规中把这种基金称为“需前保证托管基金”。法律规定每一个出售需前殡葬服务的所有者都应当在规定的信托机构建立托管基金。建立基金的所有者必须将出售需前殡葬物品与服务的所有收入在规定的时间内付入本基金。法律还对基金的支付、提前取消等方面作了规定。在英美法系国家，立法规定殡葬服务基金以信托的形式管理。殡葬法对受托人的资格提出一定的要求，即使是由基金委员会指定的受托人也须经主管机关批准。一般来说受托人必须是依法设立的拥有信托权的金融机构，包括特许的银行机构、信托公司或储蓄互助社等。有两种较特殊的情况是：美国的殡葬信托允许持证的殡仪馆作为受托人；加拿大安大

34、略省，当墓地的所有者是市政当局的情况下，市政当局可以担任其自行建立的照管维护基金的受托人。三、政府在殡葬事务管理中的法律地位和职责政府在殡葬事务管理中的地位和职责是法律赋予的。也就是说，政府部门对殡葬事务实施管理必须做到依法行政。这不仅表现在依法设立专门的机构和基于严格的法定资格和程序产生该机构的工作人员，还表现在政府主管部门履行职责必须在法律规定的范围内，作为法律关系的主体，既是执法者和法律尊严的捍卫者，同时必须在法律规定的范围内行事，否则要承担相应的法律责任。（一）政府主管部门只是执法监督机构，依法履行职责在一些国家，殡葬管理作为政府行政管理的重要方面，政府的职责就是根据国家有关法律规定履

35、行监督管理的职责，使殡葬服务业能够在符合法律法规的轨道上正常运行，保护经营者和消费者的权利和利益，维护殡葬服务业的经营秩序，保护社会公众利益和环境资源。（二）政府既是行政管理的主体，又是法律调整的客体一些西方国家实行立法、司法、行政三权分立的原则。其司法体系的完善体现在很多问题和纷争都可以通过司法途径即诉讼途径解决，政府虽然是行政权力的代表，但是当发生诉讼时，它与其他自然人、法人的地位是完全平等的，都是平等的诉讼当事人。在加拿大和美国的殡葬法律法规中，有许多涉及法庭诉讼的条款：如加拿大安大略省殡葬工作者和设施法案规定，如果申请人申请许可的事项被注册官拒绝，申请人对注册官的决定不服，可以通过法庭

36、诉讼的途径解决。法庭应当事人要求在举行听证之后，可以通过命令指令注册官颁发许可证或者拒绝颁发许可证，或者采取法庭认为注册官按照法律法规应该采取的行为。注册官行使的权力是法律赋予的，是政府权力的延伸或具体体现，但是其权力也要受到制约和监督。可见，司法程序在殡葬领域同样运用广泛。（三）政府既是殡葬服务的提供者，又是殡葬事务的监管者在一些国家，政府既是公共服务的提供者，同时也是公共管理的主体，殡葬服务属于公共服务的一部分，殡葬管理属于公共管理的范围。因此在殡葬领域，往往政府既是殡葬服务的提供者，同时又履行着殡葬服务监管者的职责。如俄罗斯、荷兰、德国。政府在殡葬活动中可能会有的多重身份，这并不影响政府

37、在殡葬活动中履行其职责。如荷兰法律规定“如果没有人依法对尸体进行检查或殡葬，政府将负责对此进行安排。”“由政府管理的用于尸体殡葬的费用，都由市政府承担。”在荷兰，有两种殡葬服务设施：一是政府兴办的称为市镇墓地或者市镇火葬场；一是由教会、法人、自然人兴办的称为特殊的墓地或者特殊的火葬场。设立一个市镇墓地或者市镇火葬场，由市政府作出决定。设立一个特殊的墓地或者特殊的火葬场，由市政府批准并发放许可证。同时市政府还承担着监督管理的职责。可见，在荷兰，政府既是殡葬服务监督管理者的身份，有时还是殡葬服务提供者的身份，以及殡葬服务经营者的身份，有时还要替代殡葬义务人承担殡葬活动中应尽的义务。政府在殡葬活动中

38、的多重身份，是由政府是公共责任的主要承担者和公共利益的主要维护者这一法律地位决定的。对殡葬业实行严格的监管，是各国殡葬法的显著特点。但在不同的国家，殡葬事务的直接监管主体会有不同。确定具体的殡葬监管主体并进而明确其法律地位、法律性质、组成与任期、权力与义务等，是各国殡葬法的一项基本内容。对殡葬事务的监督管理，有的国家是由政府机关进行直接监管，如日本、荷兰、德国，有的是还设立专门的殡葬服务委员会进行监管，如美国和加拿大。政府一般负责宏观指导：1、立法权，一般限于对殡葬活动的主要方面和环节；2、强制标准制定权，主要是从维护公共利益、确保公共卫生安全的目的出发，对特殊的殡葬设施和关键的殡葬设备制定有

39、关强制标准；3、监督管理权，主要是对专业委员会是否依法履行职责进行监督。政府主管部门对殡葬事务管理具有广泛的权力，例如评价殡葬理事会的行为，可以要求其实施某些必要而可行的行为来实现法律的立法目的，可以向其提出执行或修改其指定的法规政策的建议，甚至可以直接修改或废除其制定的规则，等等。专门委员会主要负责对整个殡葬行业进行日常的、具体的管理和监督，主要有：1、规则制定权。专门委员会可以为了管理的需要制定一些规则，这些规则是在国家法律之下，对国家法律进行细化和补充，对整个行业都有效力。2、对从业人员的管理。主要包括对执业资格标准的制定和执行，执业资格的审查和授予，执业行为的监督检查等。3、经营活动的

40、监督检查。国外对殡葬行业多采用行业自治管理模式，对每个经营主体的日常经营的监督检查主要是由行业委员会具体负责。4、投诉受理权。有权受理消费者的投诉并据此展开调查，做出处理。但这种处理一般不是最终的。对于处理结果，投诉者和被投诉者都还可以选择司法途径等其他解决途径进行申诉。国外殡葬法规对监管主体的规定主要包括：（1）监管主体的名称和性质；（2）监管主体的组成、人数、任期等；（3）监管主体的权利义务。这是监管主体立法的核心内容。具体主要有如下权力：监督管理权、规则制定权、纠纷解决权。同时，还要承担义务，主要有：执行法律的义务。（4）监管主体经费。在加拿大安大略省，其殡葬服务理事会由十三名成员构成，

41、由议会的副总督任命。其费用和报酬由任命者负责。在美国，尸体防腐处理和殡葬管理注册委员会的开支费用一般由州政府承担。（5）监管主体的会议制度。四、国外殡葬法律制度可供我国殡葬立法借鉴之处通过对国外殡葬法规资料的研究，联系我国殡葬立法的实际，我认为国外殡葬法律制度可供我国殡葬立法借鉴的方面主要有：（一）殡葬法律法规的体例和内容的科学与完善方面对于成文法国家来说，法的体例非常重要。法的体例通俗而言就是一部法的章节结构，是该法的内在骨架。一个骨骼不规范的人，无疑会成为一个畸形的人，同样，一部体例设置不科学不规范的法，不可能成为一部规范的法。我国现行的殡葬管理条例是1997年制定的，分总则、殡葬设施管理

42、、遗体处理和丧事活动管理、殡葬设备管理和殡葬用品管理、罚则、附则等六章24条。这种体例设置是否科学、规范，值得探讨。荷兰和德国的体例很值得研究借鉴。荷兰的尸体殡葬法包括一般规定、尸体殡葬的一般原则、埋葬（土葬）、火化（火葬，包括骨灰处理的各种方式和设施）、尸体殡葬的特殊方式、特殊规定、处罚规定、过渡性规定和结束性规定等八章。德国勃兰登堡州的殡葬法包括概论、尸体、殡葬业、墓葬业、公共规章、过渡性法规和终止法规等六章。其体例上的共同特点都是围绕殡葬活动中遗体处理这一核心流程进行设置。在内容的科学与全面方面，应注意完善以下规定：（1）充实有关尸体方面的基本内容的规定。殡葬法中有关尸体的规定是殡葬法的

43、基石，从立法的角度明确解决“尸体”的概念与范围、尸体检验制度、尸体殡葬许可制度等殡葬活动的前提性、根本性问题，极其重要。（2）完善有关殡葬事务监管主体的法律规定。目前各国对殡葬业普遍采取的管理模式是“政府监管与行业自治相结合”的管理模式。借鉴国外的经验，提高我国殡葬服务的专业化水平，既是我们实现“小政府、大社会”的行政管理体制改革目标的客观需要，也是我国殡葬行业全面发展的迫切要求。因此，在我国的殡葬法规中，除了进一步明确国家在殡葬管理中的职责权限外，还迫切需要明确有关行业协会在行业监管方面的法律地位和权力义务。（3）增加关于对殡葬业从业人员的法律规定。由于历史的原因，我国目前殡葬业从业人员突出存在年龄大、文