公司合并及其相关概念的比较

1、公司合并及其相关概念的比较一、公司合并的含义我国正式的法律中首次出现公司合并，是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会议通过的中华人民共和国公司法以下简称公司法。在该部法律中，专设“公司合并、分立”一章，并详细规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散，二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”注：中华人民共和国公司法，第182、184条。从以上规定中可以看出，我国公司法上公司合并的含义，是指两个或两个以上的公司依法变更为一个公司的法律行为，并且有两种基本形式，即吸收合并和新设合并。在国外，和公司合

2、并相对应的词有两个，即"Consolidationofcorporations”和“Mergerofcorporations”。前者按照Black'sLawDictionary的解释，是指“两个或两个以上的公司解散，同时成立一个新的公司，并接管解散公司的资产和承担的责任”注：参见Black'sLawDictionary,FifthEdition,West1979，P280.；后者是指“一个公司被另外一个公司吸收，后者保留自身的名称、实体资格，取得前者的资产、责任、特许权和权力，同时被吸收公司丧失独立的商业资格。”注：参见Black'sLawDictionary

3、,FifthEdition,West1979，P891.不难看出，“Consolidationofcorporations”相当于我国公司法上的“新设合并”，即两个或两个以上的公司合并，重新设立一个新的公司，合并各方解散，新设公司承担解散各方的债务，并接管各方的财产；“Mergerofcorporations”相当于我国公司法上的“吸收合并”，即一个公司吸收其他公司，导致其他公司丧失法人资格，吸收方承担被吸收方债务，并取得被吸收方的资产和各种权力。因此，我国公司法上的公司合并用英文确切地表示应当是“Consolidationandmergerofcorporations0"Conso

4、lidation”用公式表示就是“A+B=C:“Merger”用公式表示就是“A+B=A”。在我国，前者常译为“并合”，“新设合并”注：郑立、王益英主编：法通论，中国人民大学出版社1993年版，第257、258页。；后者常译为“兼并”，亦称“归并”注：史际看主编：公司法教程，中国政法大学出版社1995年版，第248页。单就"Consolidationofcorporations"和“Mergerofcorporations"来说，分别译成“公司并合”或“公司联合”和“公司兼并”或“公司归并”较为妥当。我国报刊文章中经常将“Consolidation”译成“合并”，

5、不太妥当，因真正意义上的“合并”包括“吸收合并”和“新设合并”，而"Consolidation”不过是其中的一种。仅将“Consolidation”译成“合并”，容易产生歧义。事实上，外国公司法上经常交替使用“Consolidation”和“Merger”，而并没有像我国的公司法那样给它们一个确切的定义。如美国示范公司法直接规定了公司合并的条件，合并计划的内容注：参见美国示范公司法，第1101条。；德国股份公司法直接规定了合并的性质注：参见德国股份公司法，第3条。，不过在德国关于有限责任公司从公司资金中增加资本和合并的法律中补充规定了公司合并的两种方式，即吸收合并和新设合并注：参见德

6、国关于有限责任公司从公司资金中增加资本和合并的法律，第19条。；日本在日本法中直接规定了“可与其它合并”注：日本法，第59条。，在日本公司法第二章“无限公司”第五节“解散”中规定了无限公司合并的决议、异议、登记、合并效力的发生、合并的效果、合并无效之诉等条件和程序问题注：参见日本公司法商法第二编，第98111条。，在该法第四章“股份”第八节“解散”中规定了股份合并的条件和程序注：参见日本公司法商法第二编，第408416条。，但都未对合并下一个明确的定义；英国在英国1989公司法第六编“合并及其有关事项”也未对合并含义作出规定注：参见英国1989年公司法，第146153条。；法国在法国商事公司法

7、中也只是描述了合并的一般情况，即“一个或假设个公司可以通过合并，将公司财产转移到现存的公司或他们组建的新的公司中”注：法国商事公司法，第371条第1款。与外国公司法相比，我国对公司合并在公司法中直接按其形式明确规定含义是有独创性的，具有明显的理论意义和实践意义。因为法律概念是法律体系的基石，法律概念的严谨有助于推动整个法律体系的建立和完善。二、公司合并与相关概念的比较一合并与兼并兼并在当前也是一个非常流行的用语。它经常在经济学中出现，而且常常用来指一个或公司吞并或控制其他或公司的行为。在我国的标准性文件中第一次出现“兼并”是在1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局

8、联合发布的关于兼并的暂行方法中，即“本方法所称兼并，是指一个购买其他的产权，使其他失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的之间的合并，不届本方法标准”。该“方法”乂规定了“兼并”的四种形式，即承债式、购买式、吸收股份式和控股式。1991年国务院发布的国有资产评估管理方法第3条规定，国有资产占有单位进行资产评估的法定情形之一是”兼并、出售、联营、股份经营”，该“方法”实施细则规定，“兼并”是指“一个以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接受其他的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体。”此处兼并含义与关于兼并暂行方法是一致的。1996年8月20日财政部印发的兼并有关财务问

9、题的暂行规定第2条规定：“本方法所称兼并，是指一个通过购买等有偿方式取得其他的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为”。“在被兼并资产与债务基本等价的情况下，兼并方承担被兼并债务的，经批准，兼并方可以采取划转方式取得被兼并的资产。”此外的“兼并”与前述两个“方法”规定的兼并含义略有不同的是，在被兼并资产与债务基本等价的情况下，兼并方承担被兼并债务的，可以直接采取划拨方式取得被兼并的资产，而不需要双方讨价还价去购买。这实际上是为了便于实践中的操作，从实用主义立场出发所作的规定，本质上与关于兼并的暂行方法中的“承担债务式”没有什么区别，只不过具体方式略有不同罢了。以上标准

10、性文件中兼并的含义与公司法中吸收合并及兼并的含义不同。从法律后果上看，它包括两种：一种是被兼并丧失法律人格；另一种是被兼并并不丧失法律人格，只不过法人实体被改变。前一种实际上就是吸收合并。如果我们把前一种兼并即丧失法律人格的兼并称为狭义上的兼并的话，那么以上标准性文件中的“兼并”可以称为广义上的兼并。狭义的兼并也就是公司法上的吸收合并，狭义的兼并包含于广义的兼并之中。外国公司法中虽然没有直接规定“兼并”一词，但由于英美法系国家法官本身可以通过案例造法，判例中确立的概念的含义与大陆法系国家成文法中直接规定的概念的含义的法律意义并无不同。因此，我们也可以从某判例中看出其概念的含义。在美国莫里斯诉人

11、寿保险公司MorrisLifeIns.Co.一案中，地方法官在涉及被兼并公司投保人对存续公司主张保险利益时对“兼并”下了定义：“兼并是一个公司的人可为另一公司所吸收，存续公司SurvingCompany承受被兼并公司AbsorbedCompany的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不再作为独立的法律实体而存在。”注：转引自7工平主编：新编公司法教程，法律出版社1994年版，第84页。此处“兼并”也就是“吸收合并”。分析上述两个“方法”出台的背景，我们可以看出，他们是为了适应产权交易、体制转轨、产业结构调整的需要而从实用的角度出台的，并无完整和严谨的立法含义。而公司法中关于公司合并的含义的规定更

12、具有立法意义。因此，既然公司法已经对公司合并的含义分类作了规定，为了追求法律概念和体系的严谨，在我国的立法文件中兼并应当采用狭义的兼并即吸收合并的含义，而不应该将其滥用。二合并与收购在我国当前的资产经营和重组中，经常出现“并购”这个时髦用语，尤其是在证券投资中，更是“并购”成风。“并购”是“兼并”和“收购”这两个词的合称，来自英文“MergerandAcquisition”即“MeA”。“Merger”就是我国公司法上的“吸收合并”，即狭义的兼并。按照Black'sLawDictionary的解释，"Acquisition”是指“成为某项财产所有人或者获取任何财产所有权的行为

13、”，“尤指通过任何途径取得物质性财产所有权。"它乂分为“OriginalAcquisition"和“DerivativeAcquisition"注：参见Black'sLawDictionary,FifthEdition,WestPub.Co.1979，P23.，也就是民法上的原始取得和继受取得。从该辞典的解释中可以看出，"Acquisition”直译就是“获得、取得”注：参见英汉法律词典，法律出版社1985年版，第14页。，只是在现代制度和市场经济条件下，“Acquisition”经常用来指一家通过某种途径，获得另一家的全部资产或部分资产，从而获

14、取另一家的控制权的交权交易行为。在证券市场上，“Acquisition”经常用来指某一公司通过购买目标公司的股票而获取目标公司的经营控制权。因此，它经常被译成“买收”、“收购”注：参见孙黎主编：公司收购战略-产权交易最高形式的操作，中国经济出版社1994年版，第7贞。我国立法文件中正式出现收购是在1993年4月22日国务院发布的股票发行与交易管理条例中。该“条例”专设第四章规定“上市公司的收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义，只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股；超过的部分，由公司在征得证监会同意后，按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”注

15、：股票发行与交易管理条例，第4652条。倒是深圳市政府发布的地方性法规深圳市上市公司监管暂行方法第47条，对收购和合并联合下了定义，“收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购，拥有一家上市公司或公众公司的股份，而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该“方法”第49条规定，“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计到达25%以上的行为届于收购与合并”，该“方法”第50条乂规定，“收购包括部分收购和全面收购两种”。该“方法”把“收购与合并”合在一起使用，混淆了“收购”与“合并”。但从以上规定中，我们至少可以看出“收购”在证券市场上就是指在股票市场上通

16、过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权,它并不一定导致目标公司的法律人格丧失。“在一个兼并中，数个公司合并共享他们的资源完成共同的目标。合并方的股东经常保留成为被合并实体的共同股东。”“收购更像一个长臂方案，其中一个公司购买另一个公司的资产或股份，同时被收购公司的股东不再是其股东。在一个兼并中，纳入兼并公司的一个新的实体形成；而在一个收购中，被购买的公司变成收购方的附届。”注：PSSudarsanmMergersandAcquisitions,PrinceHall,中国人民大学出版社1997年版，P1.因此，从取得控制权的角度看，兼并和收购，即并购MeA总起来表示在证券市场取得控制权的行为，兼并导致被控制方丧失法律人格，而收购一般不会导致被控制方丧失法律人格。尽管正如P?S?Sudarsanam所说“兼并和收购经常交替使用”注：PSSudarsanmMergersandAcquisitions,PrinceHall,中国人民大学出版社1997年版，P2.，但那只是在经济学上。从追求法律概念严谨这一目标上讲，应该按照兼并和收购不同的内涵合理地使用。从以上分析，可以看出，并购的含义和合并的含义是交义的。并购中的兼并也就是吸收合并，包含