我国行政赔偿制度的完善

1、淮阴师范学院毕业论文摘 要：行政赔偿制度是国家赔偿制度的重要组成部分。相比较各国的行政赔偿制度，我国在近20年的探索中，逐步建立起行政赔偿制度。但是，在司法实践中行政赔偿制度的缺陷日显突出。2010年4月29日十一届人大常委会通过关于修改国家赔偿法的决定草案，这是我国行政赔偿制度不断完善的体现，但新国家赔偿法仍然存在一些问题。结合我国新颁布的国家赔偿法修正案，对我国行政赔偿制度存在的问题进行分析，提出解决措施，从而进一步完善行政赔偿制度。关键词：行政赔偿制度，国家赔偿法，问题，解决措施 Abstract: Administrative compensation system is an imp

2、ortant part of the compensation system. Compared with the national system of administrative compensation. China's administrative compensation system of relatively late. In the past 20 years, China gradually established system of administrative compensation. However, in judicial practice, the leg

3、islation of administrative compensation system flaws more obvious each day. April 29, 2010 Eleventh Standing Committee passed on the amendments to the draft decision of the State Compensation Law”. This is the continuous improvement of administrative compensation system. Combined with our new "

4、State Compensation Act Amendments", Administrative compensation system for our analysis of the problems. Proposed solutions further improve the administrative compensation system.Key word:State Compensation Law,administrative compensation,the defect, solutions目 录引言 4一、我国行政赔偿制度的主要问题 4（一）行政赔偿制度中归

5、责原则不明确 5（二）精神损害赔偿受限制 6（三）行政赔偿范围过于狭窄 6（四）行政赔偿责任主体过于单一 7二、我国行政赔偿制度存在问题的原因分析 7（一）国家赔偿法设计缺陷 8（二）法制理念的影响 8三、我国行政赔偿制度的存在问题的解决措施 9（一）确立多元化的归责体系 9（二）扩大行政赔偿的范围 9（三）扩大精神损害赔偿范围和明确具体赔偿标准 11（四）将行政公务人员纳入行政赔偿责任主体 12结论 13参考文献 14致谢 15引言 2010年4月29日全国人大常务委员会第十四次会议通过国家赔偿法修改决定，并于2010年12月1日起施行。作为完善我国行政赔偿制度的重要一步，新国家赔偿法的通过

6、不仅使得我国国家赔偿的范围更加广泛，更加明确。而且也使得法律的可操作性变得更强。但是这部法律依旧并不完善，仍然存在亟需解决的问题。所以对现行国家赔偿法的修改进行探索有利于进一步完善我国的行政赔偿制度。一、我国行政赔偿制度的主要问题行政赔偿，也叫行政赔偿责任，是国家责任的一种。是指行政主体因公务上的行为造成公民、法人或者其他组织合法权益损害，而由国家承担的赔偿责任。 应松年：行政法与行政诉讼法学，2005年版，法律出版社，第524页。宪法41条确认“由于国家机关和工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。1986年民法通则121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执

7、行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在之后的1989年行政诉讼法第九章整章规定了行政赔偿责任的当事人范围和条件，以及赔偿的义务机关，赔偿的程序，赔偿的费用和追偿等问题。1994年国家赔偿法标志着我国的行政赔偿制度得以最终确立。 2010年4月29日全国人大常务委员会第十四次会议通过国家赔偿法修改决定，于2010年12月1日起施行。新国家赔偿法的修正案的颁布是对国家行政赔偿制度的进一步完善，体现在如下几个方面：（1）归责原则的进步。1994年国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取

8、得国家赔偿的权利。”在旧法中国家赔偿的归责原则就是违法归责原则。而修正案中第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人行使职权。”删掉了“违法”二字，这就表明新法中确认国家机关和国家机关工作人员在行使职权时，即使行为“不违法”造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，依旧要承担赔偿责任，这一规定告别了原先单一的归责原则。（2）明确精神损害赔偿。一直以来，精神损害赔偿是学界讨论的热点，精神损害赔偿一直是国家赔偿法备受诟病的问题之一，一定程度上也是人们“戏言”国家赔偿为“国家不赔法”原因所在。 王太高：国家赔偿法修正案两点与不足，检察风云，2010第12期， 第24页。国家赔偿法修正案第35条规定：

9、“有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这从制度上确立了我国国家赔偿中的精神损害赔偿制度，是我国行政法进程中的里程碑。 陈佩：完善国家赔偿法中精神损害赔偿制度的思考，长江大学学报，2010年第33卷，第3期，第39页。（3）赔偿程序更加畅通。国家赔偿法第9条规定：“赔偿义务机关依法确认有本法第三条、第四条规定情形的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿应当向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”这就要求公民、法人和其他组织要申请国家赔偿，必须要“确认”所涉及的行为违法。这在一定程度上制约了行政赔偿程序的进行。鉴于此，国家赔

10、偿法修正案在行政赔偿一章的赔偿程序中将第9条改为：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”明确将“违法确认”的前置性条件去除，从而赋予相对人直接的赔偿请求权。 拜洁：我国行政赔偿制度的完善以国家赔偿法修正案(草案)为中心考察， 第19页。 国家赔偿法修正案的颁布对理论和实务界所关注的焦点问题进行了改进，但是仍然存在一些问题亟需解决。（一）行政赔偿制度中归责原则不明确修订后的国家赔偿法第2条第1款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这与旧法中第2条相比较，将“国家

11、机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”,删掉了“违法”的限制。旧法中所采用的是单一的违法归责原则，而新法中的归责原则则不再坚持原先的归责原则，结合新法规定的行政赔偿范围与刑事赔偿范围，新法确定的归责原则应该是“违法归责原则”和“结果归责原则”。 陈露： 新旧国家赔偿法归责原则之比较，经济研究导刊，2010年第23期，第228页 除违法规则外，归责原则的种类还包括过错原则、无过错责任，以及主观过错加违法原则。在理论界，对于我国行政赔偿制度的归责原则的讨论一直没有停止过，对于修正案中将“违法归责原则”和“结果归责原则”相结合改变了原先单一的归责方式，这样的

12、改变并不是完美无缺的，相反还存在一些局限和不足。（二）精神损害赔偿受限制（1）精神损害赔偿范围过窄。新国家赔偿法相对于1994年国家赔偿法中精神损害赔偿范围仅包括名誉权、荣誉权等有所增加，但采用的仍是列举式，主要针对的是人身健康权和人身自由权。生活中的行政行为千差万别，不可能通过列举式方法去穷尽所有侵权行为。（2）未规定精神损害的具体赔偿标准。我国的民事精神损害赔偿制度规定了金钱救济的精神损害赔偿方式,且规定了相关赔偿标准。民事精神损害赔偿的司法解释虽未规定具体的赔偿数额，但允许法官参考以下因素确定：即侵权人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式等具体细节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情

13、况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地的平均生活水平。各地方法院也出台了相应的民事精神损害赔偿标准。（3）对违法的国家机关及其工作人员的惩戒不尽合理。新国家赔偿法所规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉及精神损害抚慰金等方式，虽对受害人在精神方面有一定弥补，对违法的国家机关及其工作人员也有一定的惩戒性，但具体实施办法还需讨论。新国家赔偿法第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”这在对国家工作人员尽职尽责层面产生积极

14、影响的同时，对工作人员的积极性也可能产生消极影响。（三）行政赔偿范围过于狭窄 对于国家赔偿法所规定的行政赔偿范围，近年来学界认为存在一些问题。主要认为赔偿范围太小，不适应损害事实，也不适应发展民主法治的要求。应松年：行政法与行政诉讼法，法律出版社2005年版，第538页。而这些不足体现在： （1）行为范围的受限制。国家赔偿法采用的是肯定式列举方式，这就造成了赔偿情形的不全面性，从而导致赔偿的行为的范围狭窄。行政职权行为一般可以分为具体行政行为，抽象行政行为，行政不作为，裁量性行政行为。我国国家赔偿法第三条和第四条规定了国家机关及其工作人员行使职权时侵犯人身权以及财产权的情形，不难看出我国国家赔

15、偿法在行为范围的规定上采用列举方式只规定了具体行政行为和符合条件的少数行政事实行为的侵权给予赔偿，并且具体行政行为只限于羁束性行政行为。对于在实践中经常出现的抽象行政行为，行政不作为，裁量性行政行为都没有纳入行政赔偿的范围。 （2）公共设施致人损害没有列入国家赔偿的事项范围。道路、桥梁等公共设施因设置。管理欠缺而致人损害的，因不属于违法行使职权的问题，没有纳入国家赔偿的范围，而由受害人依照民法通则等规定，向负责管理的企事业单位要求赔偿。所以在司法实践中此类案件往往作为普通侵权案件处理。笔者认为，公共设施致害赔偿应当纳入国家赔偿的范围，这样符合公共服务行政特殊的公法性质，也充分保护了现有法律制度

16、资源。（四）行政侵权责任主体过于单一行政侵权赔偿主体是指对行政侵权行为负担赔偿责任的个人或组织。关于我国行政侵权责任主体制度，我国行政诉讼法是这样规定的：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”我国国家赔偿法则对此进一步规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”据此，我国行政侵权责任主体制度的局限性：（1）国家是行政侵权责任主体， 承担行政侵权责任；行政

17、主体承担形式上的责任，由其履行赔偿义务（2）行政公务人员不是行政侵权责任主体，不承担行政侵权责任，且不管其在违法执行职务中是否存在故意或重大过失。三、我国行政赔偿制度存在问题的原因分析 国家赔偿法的制定以及修正案的颁布，我国的行政赔偿制度建立并且不断完善，行政赔偿制度不仅为司法实践提供了可操作的法律规范，也对我国公民的人身权利和财产权利起到了保护作用，促进国家机关及其工作人员依法行政，制约了国家对公民的不法侵害。应该说，将法律的理想变为法律现实、社会现实，是历史上大多数法学家乃至国家统治者孜孜以求解决的问题。 刘作祥:：迈向民主与法治的国度，山东人民出版社，1999年版，第37页。但是在十五年

18、的实施过程中，仍旧存在许多问题：司法机关依法受理的行政赔偿案件并依法判决由国家承担侵权赔偿责任的案件数量并不为多，受到行政权侵害的股票年国民、法人及其他组织实际上依法获得行政赔偿的个案也并不普遍，即使最终获得了赔偿，金额也相对低廉。据北京市统计，国家赔偿法颁布实施后的前三年，我国行政赔偿费用的最高额仅为2万元，绝大部分也只有千余元，随后这些年来虽有提高但并无大的改善。 参见法制日报2001年3月15日。究其原因，笔者认为主要有以下几个方面：（一）国家赔偿法设计缺陷 国家赔偿制度在立法之初，由于受到我国当时政治经济的客观条件和立法技术的限制，在法律的设计方面存在问题。归责原则在整个行政赔偿制度中

19、处于基石地位，而国家赔偿法规定的违法责任把归责原则定位于对造成侵权损害行为的法律评价上，从而忽略了对公民、法人及其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当被承担的考虑。违法归责原则，直接导致了行政赔偿范围的狭窄；国家赔偿法对行政违法行为列举式的规定，与不胜枚举的行政权力行使样态相差甚远，必然使得无辜受到的侵害得不到应有的救济。行政赔偿作为对行政公权力侵害的救济重心在于赔偿范围和赔偿程序，而行政确认的先行处理程序无形中提高了获得赔偿的标准，具体的办理程序也完全不够细化和完善，另外行政赔偿责任主体的单一，以及赔偿义务机关与侵权机关的一体化在公正和便民要求方面仍有待改进。最后在行政赔偿的标准主要采用抚

20、慰性原则，过低的赔偿额度致使行政侵权得不到完全的救济，行政相对人因此对行政赔偿制度的希望从而大打折扣。（二）法制理念的影响 我国行政赔偿制度建立相比较于西方资本主义国家，其建立的时间较短并且在发展的过程中往往拘泥于现行的社会制度。由于我国长期受到封建专制制度的影响，至今在一些国家机关工作人员头脑中“官本主义”的思想。 罗莉： 浅析国家赔偿的“两难” ，行政与法 ，2003年第4期， 第29页。在我国的国家机关中公务人员往往缺乏责任意识，缺少民主观念和为人民服务的思想，从而形成了“主仆关系”的错位，导致国家机关对待公民行政赔偿要求的态度出现偏差，而这些直接影响到侵权获赔的具体操作的实现。在另一方

21、面，传统出别于现代，但同现代也保持着千丝万缕的联系：“法即是刑的传统法律观念和如今的法律工具论息息相关，以至于一说到法律的实施，人民心里想到的总是令行禁止，较少有权利意识存在其中，把法律的实施看做是公民自身合法权益和平等自由的保障”。 马怀德：法律的实施与保障，北京大学出版社，2007年版，第45页。现代社会的人们在面对行政公权力的行使，在行政机关违法的问题上往往不能或者不敢与政府“作对”，即便面临问题也不习惯于诉诸法律的裁决来维护自身的合法痊愈，缺乏积极主动地对损害赔偿请求权的主张。这就成为行政赔偿在法律实施中最大的障碍。四、我国行政赔偿制度存在问题的解决措施 1995年起实施的国家赔偿法基

22、本确立了我国的行政赔偿制度，但由于受到历史和现实因素的多重影响，其在制度设计方面还尚不完善，保护公民、法人和其他组织合法权与的功能未得以充分发挥，因此，进一步完善我国行政赔偿制度具有重要的意义。下面本文将立足于我国实际，针对国家赔偿法修正案所构建起来的行政赔偿制度仍然存在的问题，提出几点建议，试图作一初步探索。（一）确立多元化的规则体系新国家赔偿法修正案中虽然将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”中“违法”二字删掉，这对于我国行政赔偿制度归责原则是一大进步，它表明在日后的实践中，即使行政机关的行政行为不违法，但是对相对人合法权益造成损害的依旧承担赔偿责任。考察各国的赔偿立法与实践，就行政

23、赔偿归责原则的规定主要有三项原则适用的比较集中而相对具有代表性，即违法责任原则，过错责任原则，与无过错责任原则。有学者建议采用类似于法国“公务过错”的客观标准以规避其他归责原则所带来的弊端。因为“公务过错”的外延比违法性概念更大，因而受害人获得赔偿的范围也更广泛。也有学者建议可以在违法责任之外并行过错责任原则，作为行政赔偿的另一依据以弥补狭义违法理解可能出现的不合理之处。此外，我国没有将公有公共设施致害纳入行政赔偿的范围，如果列入赔偿范围，则应当考虑引入危险责任原则。这些建议对我国行政赔偿制度归责原则完善都具有借鉴意义。（二）扩大行政赔偿的范围 行政赔偿范围的大小受到诸多因素的影响，除受制于国

24、家财政能力的支持外，立法上采取合理的规定模式对行政侵权的受偿范围也具有直接影响。笔者认为在赔偿范围的规定模式上明确采用肯定的概括式并辅之以否定式列举，对于肯定列举必须明确其示范说明作用。1.抽象行政行为在对待抽象行政行为违法的问题上，我国现行立法一直将其排除在行政救济的范围之外。从国外经验来看，立法赔偿或对抽象行政行为的赔偿问题也不乏规定和实例。自立法法出台后，行政法规、规章被归入了“法”的体系范畴而不再是一般意义上的抽象行政行为，其他规范性文件因为不具有法的属性和地位，因此在理论上等同于一般意义上的抽象行政行为。此外，从司法审查的角度而言，人民法院对行政法规和规章仅限于一定程度上的法律评价和

25、选择适用权，而且，其他规范性文件出了适用对象外与具体行政并无差异，且程序不严格，并不一定需要通过具体行政行为实施。那么，在对待抽象行政行为的赔偿问题上不妨以此为依据，在现阶段的立法修改中暂先仅将其他规范性文件的抽象行政行为纳入行政赔偿的范围之列，以满足实务操作中的切实性和可行性。2.行政不作为 行政不作为指的是行政机关及其工作人员以消极的方式违法行政作为义务的行政行为，也是怠慢于履行职责的行为。对于这种应当作为而没有作为的行为在法律上与形式职权的行为一样具有行为性，同时便具有了侵权的可能性，“应为而不为”的违法性特征也决定了应当对其进行法律评价和责任追究的必要。依据受害人请求权的不同，行政不作

26、为义务分为依申请或依职权而产生。对于依申请的行政不作为，其作为义务针对特定的行政相对人，指向个人利益，受害人当然享有不作为侵权损害的赔偿请求权。而依职权的行政不作为则相对复杂，可以指向个人利益，也可以指向公共利益，指向后者的作为义务既包括针对特定行政机关，也包括不特定的相对人，其对个人利益的影响在大陆法系中称之为“反射利益”，法规之目的在保障公共利益而非个人利益，但因法规之规定对个人也产生一种有利之附随效果。 吴庚：行政法治理论与实用，中国人民大学出版社2005年版，第104页。所以，明确将不作为纳入行政赔偿范围是不容置疑的，至于在进行实质性判断时，可引入保护规范理论，正如有法律人士建议“在引

27、入保护规范理论的初期，由该法律明文规定相应法律规范的目的，法官一般不对此问题进行裁量。 杜仪方：从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间兼论<国家赔偿法修正案草稿>相关规定，现代法学2009年5月，第31卷第3期，第161页。3.公共设施致害 随着政府职能的转变，政府在提供公共服务的同时，损害必然有所增加，所以公有公共设施的损害赔偿设立相应的救济制度也是人权保障的落实。将公有公共设施致害的赔偿责任纳入国家赔偿法的规定，需要明确的前提条件就是他的范围。此外，由于公有公共设施的损害赔偿责任是基于“物”本身的某种欠缺性而引起一种侵权责任，而与设置和管理瑕疵的认定上宜采用客观标准。从有

28、利于相对人权益保护的角度，仅以存在的不完全的状态为标准，设置管理人员的主观有无过错。行为是否有违义务都不做探究，那么，从这一角度出发，在构建多元归责原则体系是，将危险责任作为公有公共设施致害的归责原则也是适当的。（三）扩大精神损害赔偿范围和明确具体赔偿标准 2010年4月29日出台的国家赔偿法修正案第35条规定：“有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这从制度上确立了我国国家赔偿中的精神损害赔偿制度，是我国行政法进程中的里程碑。下面就我国精神损害赔偿制度提出以下建议

29、：（1）遵循补充赔偿原则。即现有国家采取金钱赔偿方式，在非金钱赔偿方式不能充分保护受害人和制裁侵权人的情况下，再采取金钱赔偿方式。（2）采用财产方式和非财产方式并重的双轨赔偿制。各国的立法对侵权人格的行为，大多采用两者并重的做法，我国立法应当借鉴国外立法，将财产责任与非财产责任摆在同等重要的地位。（3）采取立法与司法相结合的赔偿数额确定方式。国家赔偿案件千差万别，修改后的国家赔偿法并没有明确精神赔偿赔偿的标准，若完全由立法确定统一数额，看似公平，实则不公平。应在国家规定的基准数额的前提下，由各地依据当地的经济水平确定具体赔偿数额，再在司法实践中根据案件的情节，逐步量化赔偿标准。（4）注重正法律

30、体系的协调性。对于行政赔偿责任，一般认为它其实就是民事赔偿责任的一种，但因其特殊的内容和要求，而不能被一般民事责任所完全包容，所以说，国家赔偿责任具有民事赔偿责任与特殊赔偿责任的双重性。 杨小君：国家赔偿法律问题研究，北京大学出版社，2005年版，第134页。正式基于此特殊性，笔者任务，在修改我国国家赔偿法时，可以参照民事侵权精神损害赔偿的相关规定。（5）在国家机关工作人员的个人赔偿要求上，建议采取设立保证金方式。（四）将行政公务人员纳入行政赔偿责任主体由于我国当前行政侵权责任主体制度存在缺陷,缺乏科学性与合理性，就目前而言，大多数违法行政行为的作出者是我国的行政公务人员，一味的将责任推向国家

31、机关，这存在很大的局限性。笔者认为可以通过下面的方法解决行政赔偿责任主体的问题：（1）行政公务人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，若主观上仅存在一般过失，则应由国家承担侵权法律责任，公务人员个人不承担法律责任。（2）行政公务人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益， 若主观上存在故意或重大过失，则应由该公务人员个人承担侵权法律责任，由该公务人员直接对相对人进行赔偿。(3)在上述(2)的情况下，倘若行政公务人员的个人财产不足以对相对人进行赔偿，则由国家对剩余部分进行补偿，以保护行政相对人的合法权益。 孙翱翔：论我国行政赔偿责任主体制度的改进，黄冈职业技术学院学报，第12卷第4期，第83页。（4）建立公